抽象危险犯自身谦抑机制研究——以醉驾案件具体危险犯化认定倾向为视角

李 川

（东南大学法学院，江苏南京211189）

一、问题的提出

自《刑法修正案（八）》将无需任何构成要素性后果（包括实害和具体危险）的单纯醉酒驾驶行为入罪以来，在立法的刑事政策立基点与司法的规范运作原则之间始终存在尚未调和的紧张关系：一方面从立法论进路出发，与另一种“追逐竞驶”行为的情节犯限定恰成反比，正式修正案中取消了醉酒驾驶行为在之前草案中需“情节恶劣”方能定罪的限制性罪状1，赋以该罪行明确的抽象危险犯性质，从而表明进一步扩大了入罪处罚范围的刑事政策动机；另一方面在解释论的层面上，最高人民法院则试图以刑法总则第13条的“但书”规定限缩醉驾犯罪行为的适用，2试图诉诸刑法框架内的法源依据防范立法修改招致的犯罪圈过大问题。这背后隐含的扩张性规范目的与限缩性司法实践之龃龉虽然尚未引致明显的法律适用困难，但在教义学理论上却带来无法回避的冲突性吊诡选择：作为抽象危险犯的醉酒驾驶犯罪是沿立法论的进路将侵害道路安全法益的危险作为醉驾犯罪行为的直接抽象推定而无需具体考量，还是采司法论的精神在个案中以刑法第13条但书的“危害不大”标准来具体衡量行为的危险？而这种司法中对具体危险的现实考量存在变相改变立法论中对醉驾犯罪的抽象危险犯认定而归之于具体危险犯性质的嫌疑，由此导致对醉驾犯罪作为抽象危险犯是否还有功能性之规定必要和适用需求的怀疑，长此以往将带来立法模式与司法适用的严重脱节。

上述问题的产生在某种程度上是对抽象危险犯教义学理论认识阙如造成的。醉驾犯罪所采用的抽象危险犯立法模式往往在适用时被作为可罚性扩张和适用模糊的代名词，当对抽象危险犯理论认识不足而无法从中汲取谦抑制约机制时，出于对抽象危险犯过份滥用之担忧，就只能以具体危险犯甚至实害犯的结果犯具体考量方法限制作为行为犯的抽象危险犯的适用范围。然而作为一种产生自刑法教义系统的立法模式，抽象危险犯理论自身并非没有符合谦抑和罪刑法定精神的证成及限缩之智识原理，因此就醉驾犯罪而言与其采取混淆作为结果犯的具体危险犯和作为行为犯的抽象危险犯界限的龃龉之计，不如采根本的解决之道回溯研究其背后抽象危险犯证成和限缩理论，从而提供一种基于抽象危险犯自身的教义学理论思路。

二、抽象危险犯的证成机制：醉驾犯罪的立法原理

将醉酒驾驶行为的入罪不法基准设计为抽象危险犯——即仅凭丧失安全驾驶能力而驾车的行为来推定或拟制作为可罚性根据的对公共交通安全法益的一般危险——是诸多发达法治国家的立法通例。这种二战后颇为兴盛的危险犯抽象化和行为化立法模式典型地体现了在风险社会的紧张情势下刑事政策的发展特质：即因应严重和难以预测的社会风险，为尽可能提前预防危险行为向实害之转化从而将法益抽象化和保护前置化，因此带来突破结果犯不法标准的行为犯之尽力扩展。而抽象危险犯作为行为犯的独立典型模式，其体现的超越结果认定的行为不法基准一方面可将大量超个人法益保护概念化从而扩展法益范畴，另一方面将保护阶段提前至产生危险的纯行为阶段以大幅前置刑事不法的涵摄边界，典型地适应了前述风险社会的提前预防需求，从而成为当下社会法益保护和规范维系越来越倚重的应对良策并迅速扩张。3道路交通系统作为风险社会的经典场域体现着事故风险多重因素交错联接的特点，道路交通事故的因果关系和交通行为风险判断向来存在大量的判断疑难，等到事故发生再行保护往往为时已晚且难以分清责任，因此亦存在提前预防之保护需求。特别是就醉驾这种具备高度交通安全风险性的行为以抽象危险犯的模式入罪可以在机能上有效满足风险前置的特殊要求：首先可以不局限于具体法益保护范畴而将道路交通安全作为一体的抽象法益进行保护，方便从醉酒驾驶行为中直接推定对抽象法益的侵害危险；进而可以将推定存在抽象交通安全风险的行为直接入罪，即以纯行为不法的规范介入方式避免具体因果的判断难题，从风险产生时即可避免风险向人身财产损失等实害之转换。

然而尽管抽象危险犯为危险社会情势下的刑事规范保障提供了更有效的技术手段，但对其采用却需保持审慎的节制，其原因在于抽象危险犯伴随而来的刑事可罚性范围扩张和对抽象性超个人法益的强调与刑事法传统所着重之法益侵害论相背离。从刑事谦抑的原则出发，抽象危险犯之适用实属应对社会风险以维系法益保障的无奈之举。4抽象危险犯所体现的行为危险性并非如结果无价值论所要求般是具体可察的，而是从行为中推定或拟制出来的“一般的危险”，这种“一般的危险”如Schröder而言由于采用推定的技术逻辑而过于形式化，使得抽象危险犯流于形式犯的窠臼而缺乏实体危险根基，从而丧失了与法益侵害的具体联接5，不如结果犯具有明确的构成要件法益侵害性或危险性的衡量标准。只是由于机能性的考量，实害犯或具体危险犯无法满足法益保护的机能需求，考量到实害犯或具体危险犯作为保护手段力有不逮之后，方能采用抽象危险犯的模式。

因此抽象危险犯并非由于风险社会情势就天然具有了立法上的必要性，如需采用抽象危险犯的不法模式入刑，必须进行必要的立法证成：即需确证从法益侵害属性来说相对明确的结果犯形态（包括实害犯以及具体危险犯）皆无法完成对特定危险行为的防范或制约任务，从而为了周延法益保护不得不引入抽象危险犯的立法模式。就醉驾犯罪而言，抽象危险犯模式就是从醉驾行为中可以直接推定对交通安全法益的抽象破坏，而不必去判断是否存在具体人身和财产侵害或者其危险，所以显然不如实害犯和具体危险犯标准那样明确可判断。但对醉驾犯罪的机能必要性予以考虑时，只有能够证成实害犯和具体危险犯在交通法益保护上存在机能缺失，方能够证成抽象危险犯作为立法模式的合理性。

从抽象危险犯之机能必要性出发，醉驾行为以抽象危险犯形式入罪至少可以从三个方面相较于实害犯或具体危险犯更能在风险后果难以预计的情形下周延地保护法益，从而予以立法证成。

首先，抽象危险犯避免了结果犯模式对超个人法益的侵害结果可能难以规定和认定的机能局限。刑法需要保护的法益中有众多的具备抽象性的超个人法益，而对这些法益的侵害表现需要抽象理解和掌握从而难以具体化，于是在刑法规范保护这些法益时很难以具体的个人法益侵害后果（包括实害后果和具体危险后果）形式来表达和涵盖，6此时就需要抽象危险犯以规范推定的形式来从行为中抽象表达对超个人法益的侵害。醉酒驾车行为即便未造成任何人身或财产损害，也由于道路当时空无一人未实际产生具体的人身和财产危险后果，但对道路交通安全这种抽象法益来说仍然造成了抽象破坏，存在着造成人身和财产损害的抽象可能性。因此只有以抽象危险犯的形式从醉酒驾车行为中推定其对道路交通安全法益之损害才能对此进行抽象的否定评价规范。

其次，抽象危险犯作为着重行为评价的规范不法模式可以避免结果犯在因果关系无法判断时的认定难题，从而在风险社会情势下最大程度地保护法益。无论是实害犯还是具体危险犯都无法避免在客观构成要素中判断行为与结果之因果联接，毕竟结果代表着对法益的具体侵害，未遂及预备之可罚性从结果犯的角度出发都是不得已为之的权宜之计。风险社会的情形下，随着社会联系的错综复杂，行为向实害转化的风险越来越难以判断，从而不可避免导致结果犯认定时的因果关系难题，如果一概对责任加以否定，则无疑有损刑法的保障机能。而抽象危险犯的模式采用推定的法益侵害方法，只需对行为加以规范，从而前置了法益保护阶段，避免了因果判断不清的风险，更全面地避免风险向实害转化可能。如对醉酒驾车行为本身作为抽象危险犯推定的法益侵害行为入罪，就不需要考虑道路上的人身伤害和财产危害是否是该行为造成的，甚至无需考量该行为是否造成了具体的人身和财产损害的危险，从而避免了因果关系认定难题，在危险驾驶行为尚未具体造成危险时就提前介入，规范地禁止了具体危险甚至实害的可能性。

最后，抽象危险犯作为堵截构成要件可以更好地弥补作为结果犯可能存在的主观结果认识判断困难形成的责任漏洞。一方面，实害犯理论为了应对法益保护前置化的趋势，形成了预备及未遂等未完成犯罪形态以变通性地适应危险预防的需求。但由于缺乏独立的犯罪构成，实害犯的预备及未遂之主观故意要素依附于实害犯构成要件规定，当危险行为之实害故意无法判定或者主观仅为过失时，就无法对危险行为进行否定禁止评价。7此时就需要安排仅以对危险认识即可符合主观构成要素的危险故意犯来降低主观不法认定标准以避免此种难题。就对醉酒驾驶行为来说，当刑法中仅有强调实害后果的故意杀人罪或交通肇事罪时，道路上的醉酒驾车者尚未造成实害且其对实害的认识无法判定或仅为过失时，就无法在刑法上加以评价。另一方面，具体危险犯虽然将危险独立规定为客观犯罪构成要件要素，但不可避免地需在主观责任要素中增加对具体危险有所认识的必要成罪条件。这同样存在着判断危险认识的难题。抽象危险犯之主观构成要素更强调从外在行为中抽象推定对危险之一般故意，因此比具体危险犯之需要具体认定对危险认识要素的故意所持标准要低，对危险行为的责任范围涵摄更加宽广。如果对醉酒驾车采用具有具体危险犯性质的以危险方法危害公共安全罪加以评价需从具体境况中判断行为人对公共危险的具体认识，而如果以危险驾驶罪对醉酒驾车所采用的抽象危险犯标准评价，即可以直接从驾驶人酒精界限值超醉酒标准仍驾车的行为表现中推定其具有造成交通安全危险之一般故意而加以归责。

三、抽象危险犯的规范限缩：醉驾犯罪的诠释边界

即便醉驾犯罪如前述立法证成所示有必要采用抽象危险犯的规范模式入刑，但在规范诠释和司法认定过程中作为行为表征的抽象危险之性质定位与表征方式仍需明确，否则前述抽象危险犯由于其抽象模糊性所带来之扩张可罚范围、损伤谦抑原则的滥用弊端仍可能无法得以有效限制。如醉驾犯罪之抽象危险性是否仅以法规确定的醉酒酒精界限值就可以完全表征，从而排除具体境况中屡喝不醉、不具备对交通安全实质危险者的出罪可能性；以及是否可以排除在临时封闭或尚未启用的道路内醉酒驾车者的抽象危险性。这些问题都需要考察抽象危险犯的限缩原理予以进一步明确。因此抽象危险犯并非经过立法证成后就已解决了问题，在司法适用过程中还需对其进一步进行规范限缩，在教义学意义上界定探索抽象危险的界限，方能考量其具体的规范限制可行性。所以作为抽象危险犯的醉酒驾驶犯罪亦需要通过理论限缩发现其诠释边界。

在初期的限缩技术理论中，大陆法系学者采取了把抽象危险在属性上构成要件要素化的处理模式。由于通说认为作为抽象危险犯之不法核心的抽象危险并非属于法条明定的构成要件的客观要素，即抽象危险犯不如具体危险犯般将危险作为明确可见的客观结果要素而需在构成要件复合性层次上加以具体检验，因此抽象危险的定位和性质与具体危险犯存在差异。但为了明确抽象危险的体系地位以从形式上严格节制抽象危险犯，以Rabl为代表的秉持结果无价值论的学者将抽象危险视作未在法律条文中明确阐明的犯罪构成的隐含要素，从而将之纳入客观犯罪构成结果要素，将抽象危险犯与具体危险犯一样都视为结果犯，需要具体判断犯罪构成中抽象危险要素的存在以及主观不法构成要素中对此种危险状态的认识。8如在具有抽象危险犯性质的醉驾犯罪中，可以认为造成人身伤害或财产损失的具体交通安全危险虽然未在罪状中提及，但可以从理论上视为隐含的危险结果要素加以引申得出，因此醉驾犯罪之成立需考量个案中是否存在对人身和财产的具体危险。

这种观点似乎为抽象危险犯提供了具体的体系定位，在立法技术上将之界定为不成文的客观犯罪构成要素，提供了相对清晰的理论认定标准。但其在教义学原理上存在本质缺陷，因此亦遭受了相对猛烈的批判。因为将抽象危险构成要件要素化的做法在性质上导致了抽象危险与具体危险没有质的差别，认为二者仅有危险性的形式上的量的区别，抽象危险犯不过是危险性相对明确的具体危险犯之翻版。如此一来无疑在逻辑上混淆了抽象危险犯和具体危险犯的形式界限，抽象危险犯因为与具体危险犯的混同而没有存在的意义，学理和司法解释都可以相对随意地从行为犯中抽象出与具体危险类同的危险的客观构成要素，9自然会使得抽象危险犯之适用陷入随意与混乱。如从未规定从具体危险的醉酒驾车犯罪中抽象地引申出作为具体结果认定的危险要素，因此需要在个案中具体判断人身和财产危险可能性，在司法中需要控诉方具体举证危险之存在，这与抽象危险犯是基于行为的直接推定的性质从而不需司法中控诉方负担举证责任的认识相矛盾。所以，将抽象危险直接作为不法构成要素的形式限缩进路并不可行。

因此主流观点依然认为抽象危险犯在形式上与具体危险犯存在质的差别，其危险是从特定行为中一般抽象得出的，行为本身隐含了对法益危险的存在而无需同具体危险犯那样作为构成要件要素另作具体判断。与其说这里的“危险”是犯罪构成要素，不如说其是构成了行为的不法基础或客观可罚性根据。10而作为行为的可罚性根据，作为主观构成要素的行为故意或过失无需对此有认识，既无危险故意或危险过失的判断需要，也无需判断行为与此种抽象危险之间的因果关系。就醉驾犯罪而言，其对交通安全的抽象危险源自推定，既无需判断行为人对造成具体人身和财产损失有无具体认识，也无需去判断危险的醉酒驾驶行为是否造成了危害结果。因此抽象危险犯的实质不法表达完全系于对这种抽象危险的实体认定，如果实体上抽象危险的标准不够清晰或过于绝对，将直接导致抽象危险犯的认定模糊，从而为司法滥用扩张刑罚权留有空间。正是出于对这种定罪圈扩张而导致的司法滥用空间的担忧，学者们从法益论和规范论两种不同的理论基点出发，各自研究了抽象危险犯的性质和范围，为实体层面上界定和限缩醉酒犯罪为代表的抽象危险的解释方案提供了多元智识思路。

（一）法益论进路下的反证式限缩

醉驾犯罪行为之危险性源自对其行为的抽象推定，因此如同法益本位论者对抽象危险犯的质疑一样，醉驾犯罪也存在着是否允许在个案中对符合犯罪构成要素但不具备对道路上安全现实的危险时不予抽象推定危险从而排除其刑事责任——即是否允许反证式限缩——的疑问。正如台湾地区宫垂华案所示之典型情景，行为人酒后在道路上骑机车，血液酒精含量已超过法定醉酒标准从而符合醉驾犯罪规定的构成要素，但由于其完全通过“驾驶人酒后生理平衡检测”而表明具备完全驾驶能力而实际上并不存在对道路人身财产安全的现实威胁。11此时对该行为人是否可以排除刑事责任呢？如果出于对法益无实质危险应谦抑的排除刑事责任的原理对此持肯定答案，则意味着对醉驾行为本身的抽象危险的规范推定允许加以反证式限缩，只要该行为不具备对道路上人身和财产任何现实的危险可能性，即可免除刑事责任。但这同时意味着在理论上对抽象危险法律推定之绝对性的限制和否定，在某种程度上牺牲了抽象危险性的逻辑稳定性。因此是否允许对醉驾犯罪行为进行反证式限缩或允许在何种条件下限缩就需要进一步从抽象危险犯的理论研究中寻找解答。

从法益论的角度出发，抽象危险犯理论中存在着应允许加以反证式排除的典型观点。早期以Rabl为代表的诉讼反证说从危险故意证明的抽象归纳视角阐述应允许对抽象危险犯的反证。Rabl认为刑法犯罪性质上应该都是“对法所保护之诸利益的实质的攻击”，12即便危险犯也不例外；这种攻击可以是实害，也可以体现为惹起实害可能性的行为人造就危险的故意。而这种对危险的故意需从诉讼证明的角度在实行行为中判断，但为了方便的需要，立法可以对典型行为进行危险故意的推定，即抽象危险犯的立法模式。因此抽象危险犯的立法模式是对行为体现的危险故意的证明力的抽象归纳，而非从行为中进行无中生有的抽象危险的拟制。拟制本身在逻辑上是从无到有，因此拟制的危险不能也经不起现实的反证推敲。同样，抽象危险犯是对行为体现的对法益之可察危险故意的推定，是诉讼证明力的归纳总结，因此也应当在诉讼中允许不存在危险故意可能性的反证。虽然诉讼反证说提出了抽象危险犯的反证问题，然而诉讼反证说存在理论缺陷，因为危险判断与反证并非是单纯的主观故意问题，危险应是客观存在的对法益的现实状态，诉讼反证说无疑将犯罪构成要件主观因素与客观因素相混淆，以主观因素的证明来粗糙地推断对客观状态的认定，显然难以令人信服。

因此后来发展的Schröder为代表的法益反证说对Rabl的观点进行了客观化处理和法益论改造。Schröder同样认为抽象危险犯是对法益的攻击，但这种攻击在抽象危险犯情形下体现为规范达成的客观危险状态，即他认为抽象危险是来自于立法者对特定行为所造成的对法益之现实危险的抽象判断，因此无论立法技术上采用推定还是拟制，抽象危险亦须是实质上对法益的可察危险状态。13当特殊的个案中行为人的行为由于符合抽象危险犯的犯罪构成判断而推定为构成法益危险性，但实际上并无对法益造成任何危害，也没有造成这种危害的具体危险时，这种排除反证情形的不加限制的危险推定模式可能导致罪责失衡，对没有现实危险的行为进行刑事追责，构成“疑罪从有”（Verdachtsst rafe），违反罪责基本原则。他还举例说明：“立法者凭借一般生活经验，认定某些情形必然导致危险。但经验有时并不可靠。例如：放火的人明确知道有人居住的房屋当时无人且相对孤立，而放火烧毁房屋，却依然以放火罪加以处罚。”14因此抽象危险犯虽然可以仅凭行为符合犯罪构成即抽象出危险的不法而无需个案危险证成，但却应允许具体个案不存在实际具体危险之反证来作为限缩性例外。

相较于诉讼反证说认为一切抽象危险犯都允许诉讼反证的粗糙结论，法益反证说还进一步更精细地认为反证不应及于所有抽象危险犯，而是应基于抽象危险犯所要维护的法益之性质进行区分。一方面对抽象危险犯所保护之法益本身仅是无具体对象的抽象精神性法益而缺乏与具体法益之任何联接时，则具体危险自始不必要存在，因此亦无须去判断具体危险的有无来考虑限缩抽象危险行为的可能性，如伪证犯罪。15但另一方面，如果抽象危险犯所要保护的法益不仅包含抽象精神性法益，也包含可列明对象且可察的具体法益，比如个人生命和财产法益，且在这种抽象精神性法益与具体法益之间有所联接时，则有必要适用限缩性例外排除那些没有造就对具体可察法益产生任何具体危险的行为。这是因为这些具体可察的基本法益相较于抽象法益更加基本和重要，保护抽象法益的价值目的正是进一步为具体法益之安宁提供有效保障。

就醉驾犯罪而言，由于是否允许危险性排除的反证的存在取决于抽象危险犯所保护的法益的性质是否具有具体可察性，因此要厘清醉酒驾驶犯罪是否允许危险性排除的反证，就需首先厘清醉驾犯罪所要保护的法益的性质为何。适应风险社会之需求，醉酒驾驶犯罪毫无疑问其所保护的法益中存有抽象性法益的成分，道路交通安全秩序作为整体性抽象法益是设计醉驾犯罪所要保护的重要目标。但是这并不能排除醉驾犯罪具有保障道路上具体人身和财产安全的法益的机能。而且，之所以将道路交通安全秩序也作为抽象法益进行保护，是为了从更根本的层次上保障道路上具体的人身和财产法益，即道路上具体人身和财产法益是醉酒驾驶犯罪所要保护的更根本法益。因此适用具体法益可允许反证排除抽象危险犯可罚性的原理，醉酒驾驶犯罪应允许具体个案中以对道路上具体人身和财产法益无任何危险可能的境况作为排除行为不法性的根据。如前述宫垂华案中，行为人虽然酒精浓度达到醉酒标准而在道路上驾车的行为符合醉驾犯罪构成之相关要素，应依抽象危险犯原理从该行为中直接推定出对交通安全法益的抽象危险，但由于其驾驶能力完全具备而对作为此种抽象危险维护目标的道路上人身财产法益不可能造成任何现实的危险，按照法益反证的机理即应依无可察危险状态排除宫某的刑事责任。我国台湾地区的地方法院在该案中即采纳了安全驾驶能力具备的证据排除了宫某的刑事责任，从而表明了对反证式限缩的认可。16

当然这种作为抽象危险犯适用例外的反证式限缩需以对具体人身和财产法益无任何现实可能的危险为前提。作为一种教义学原理，虽然没有在立法中加以明确规定，但司法层面最高人民法院可以通过发布限缩性司法解释或指导性判例的形式对符合反证式限缩的典型情况形成反证规则的适用模式。通过梳理各国的相关案例，醉酒驾驶过程中常出现两种典型情形可能导致虽然驾驶者处于醉酒状态，但却对具体人身和财产法益并无造成危险的可能性，应允许排除此时醉驾行为的入罪可罚性。一是在行为人因素层面，由于特定的驾驶者本身的身体素质从而具有超越常人的酒精耐受能力，在达到甚至超过法定的醉酒酒精限量标准以上饮酒仍未丧失安全驾驶能力，处于清醒的认识和操控能力状态。特定案件中如果驾驶能力测试能够证明酒后驾驶者虽然超过法定醉酒的酒精含量限度但仍然具备完全的驾驶行为能力，则无疑可以证明行为人可以正常驾驶机动车从而并不会对人身和财产法益造成任何损失。在此种情形下，应如前述宫垂华案允许在司法中有明确证据证明此种例外存在时排除行为的可罚性。17二是在道路环境因素层面，如果醉酒驾驶者驶入的道路是绝无其他机动车和行人驶入和通行的场域，则无疑该行为亦不会造成具体法益侵害的可能性，从而也谈不上危险性的存在，应允许在个案中排除抽象危险的认定。如甲因醉酒忽略禁驶标志，驶入尚未启用的公路路段时，由于此路段并无其他道路机动车和行人使用之可能性，因此并不会对具体人身和财产安全构成威胁，因此应允许反证排除危险性的存在。但需注意此种情形与夜间机动车和行人稀少的境况并不相同。夜间虽然机动车和行人稀少，但并未同未启用公路般必然完全排除了机动车和行人使用，因此仍存在机动车和行人上路的较大可能性。而只要存在机动车和行人上路之可能性，则无疑不能排除醉驾者所造成具体法益之危险性的可能从而亦不能排除行为人之抽象危险存在，即便这种可能性相对较小。因此，不能以夜间遇到机动车和行人可能性很低为由适用反证式限缩排除醉驾之犯罪性。

（二）规范论进路下的义务性限缩

醉驾犯罪所代表的抽象危险犯在从行为中推定抽象危险时除了需面对上述可察具体危险例外或反证式排除的质疑之外，还受到对符合违反义务性行为是否能够直接推定危险的规范论者的挑战。当符合犯罪构成的醉驾行为实际上并未违反行为人的注意规范义务时，能否从规范论的角度排除其刑事责任呢？例如行为人并未饮酒，仅是在医院注射了含酒精的药品，18而医生又未告知行为人药品内含酒精，则注射后行为人在道路上驾驶机动车时被查到酒精浓度达到醉酒标准能否排除醉驾犯罪的刑事责任呢？这就需要从规范论的角度对抽象危险犯能否被进一步限缩进行研究。

从规范论的理论基点出发，抽象危险犯受到不法评价的理由是行为本身所具有的秩序攻击性和规范破坏程度；19另言之，即对抽象危险的评价从围绕法益侵害可能性的具体评价，转变为对规范违反程度的判断。因此，规范论所隐含的规范论视角即认为抽象危险性体现为一定程度的对规范义务的违反（sorgfal tswidrig），确定规范义务的程度对限缩抽象危险来说至关重要。虽然对规范义务的内涵和标准本身尚存不同的看法，但规范论学者都认为实施了构成要件客观行为要素并不当然意味着推定或拟制的抽象危险一定成立。如果符合客观构成要素的不法行为并未违反特定注意规范义务（主观论），或者仍然处于社会规范义务的投射领域内（客观论），则刑事责任应可予以排除。持主观论的Brehem认为这种规范义务是普遍义务的具体化，是有特定时间、场所考量的“具体的主观义务”（或schümmann所称的行为人基于社会信赖形成的注意规范义务），20这种义务的确定需考量事前当事人所处地位的行为标准，即这种规范义务是应该可以意识到的社会规范所赋予的义务，如果行为人打破这种规范义务，应该注意而未注意到，才能认定行为之抽象危险确实成立。但如果行为人基于其所处情境和能力，已经采取了必要的排除实害的防范措施，未导致违反其主观注意义务，单纯行为则无法推定抽象危险。21如德国刑法中放火罪所保护的法益是生命安全，因此行为人如考察后确定屋子里无人居住而放火，则尽到了主观注意义务从而不应以该罪认定。而持客观论的Wol ter和Demuth则认为此种规范义务是客观义务，不以行为人注意为限，是综合认定适应社会需要而系统设立的一般主体规范义务措施。行为人的行为风险只有在超出了一般主体的规范义务措施范围之外，才能认定存在抽象危险。22更进一步综合主观和客观规范义务论，将规范的抽象危险义务模式整合化的是在Cramer之观点基础上发展出来的“偶然论”（Zufal ls）：即行为所造成之对法益的危险既超过了行为人注意规范义务的范围，也无法为一般社会规范义务措施所涵盖和消解，任其发展即可能造成对法益之实害，而只是偶然因素或事件的介入对法益的实害才没有发生。23“偶然论”以其较强的解释力成为对抽象危险规范限缩的主流观点，甚至为德国司法判决所采用。24从规范论的角度出发检视抽象危险犯，对其认定除需考虑行为所导致的对法益的现实危险性程度之外，还需考虑行为人的注意义务和一般主体规范义务的范围，具体审查造成抽象危险的不法行为是否违反了主客观两种规范义务的限制而任其发展下去；如果是的话，则对法益的实害将不可避免。而当行为仍然处于规范义务的必然性投射领域范围，任凭行为发展，规范义务也能保证法益的危险性不会转化为实害结果的，则排除该行为的可罚性。就对醉驾犯罪的适用而言，规范论的限缩要求在个案中考察行为人是否违反了其主客观注意义务的范围。从偶然论的进路出发，如果醉驾行为之所以未造成对道路人身和财产的法益实害，并非是行为人尽到了相应的注意义务，如食用酸梅汤者自己注意到饮料内含酒精从而放弃驾驶，也非在社会一般主体客观义务范围之内如一般主体饮酒后应自知身体酒精含量超标即刻不再驾驶；而完全是偶然因素介入的结果——比如行为人驾驶中由于困倦而停于路边睡着；或甫一上路，即被交警拦下——则可罚性根据当然成立。

如果行为人之所以尚未发生对交通法益的实质危害是由于其尽到了相关的主观注意义务或于社会综合规范义务的范围之内，即由于行为人注意并履行了其社会规范义务，则规范义务符合性应阻却醉驾犯罪的成立，当然必须是行为人主观规范义务和客观一般规范义务都没有违反。如前述注射含酒精药品的病人驾驶机动车被查到酒精含量超标的情形，在以规范论的视角加以义务性限缩时，就需要判断：一方面主观注意义务视角下该行为人是否实际上知道此种药品含有酒精，注射后驾车可能导致酒精含量超标；另一方面该行为人作为一般主体其规范义务中是否包含知道这种药品含有酒精之常识。当作为一般主体都不可能知道该药品含有酒精成份并且行为人实际上由于医生未告知而不知道药品含有酒精时，则由于行为人并未违反主观注意义务和客观社会规范义务，从而应排除其醉驾犯罪的刑事责任。但假使行为人作为老病人实际上知晓该药含酒精成份有可能导致体内酒精含量超标或者一般人都具备这种认知时，则行为人即应承担未尽注意义务或社会规范义务的刑事责任。

尽管法益论或规范论作为两种出发点存在理论差别，但其各自发展出的基于可察危险阙如的反证式排除与基于规范义务范围的义务性节制，是在两个层面上形成的对抽象危险犯的分别学理限缩。前者是基于客观可经验的危险判断层面，强调行为与法益的紧密连接，即便是抽象危险犯也必须存在对法益的现实可察危险；而后者是基于价值性行为规范的义务判断层面，强调行为自身的义务符合性判断，即便存在前述对法益的现实可察危险，但只要该行为仍处在主客观规范义务的范围之内，这种现实危险就是法所容忍的危险，仍需要排除该行为的可罚性。因此上述两种限缩并非互相排斥而是可以互相结合，从不同角度共同作为对抽象危险犯的学理限缩标准。而防范作为抽象危险犯的醉驾犯罪之滥用扩张，不需将其强行扭曲成具体危险犯改变不法性质，而只要将抽象危险犯理论本身具有的两种法教义学限缩模式综合作为限缩醉酒驾驶犯罪的诠释技术即可。当立法上对此尚无明确规定时，司法机构可以通过司法解释或指导性案例的方法将反证式排除和义务性限缩纳入为对抽象危险犯的司法限缩方法。

四、结 语

从立法证成层面而言，醉驾犯罪采抽象危险犯是在结果犯力有不逮时适应道路风险扩张的必要选择。一方面考虑到道路交通安全系统的复杂性，醉酒驾驶致道路安全事故的发生可能受道路状况、车辆状况等多重因素交互影响，具体危险向实害之转化可能迅捷且难以防范，如待实害发生或判断具体危险出现刑法才予以介入，不仅为时已晚且难以起到一般预防的效果。推定醉酒驾驶者已完全丧失安全驾驶能力而危害社会则无疑从道路事故之风险产生时即给予刑法介入的许可，无需受到具体个体判断能力的局限和争议的干扰即可发挥对违反规范行为的直接预防效能，从而避免了实害犯或具体危险犯模式防范的不确定性和滞后性。另一方面由于道路交通因素的紧密联系性导致了其安全风险的复杂性，单起醉酒驾驶引起的事故即可能导致整体道路安全的颠覆性破坏（如一车相撞所导致的多车连环相撞）和秩序混乱（交通完全堵塞），因此整体的道路安全秩序需要作为抽象化的法益实体进行保护。实害犯或具体危险犯往往着眼于强调当下个体生命或财产安全法益的局部保护而相对忽视整体的道路安全秩序，即便其可以起到一定的具体法益的保障机能，但是无法达致抽象危险犯通过拟制或抽象危险所体现出的对整体道路安全秩序的维护。为维系抽象化整体的道路安全法益具有采用抽象危险犯模式的机能必要性。

在后规范境况中，醉驾犯罪作为抽象危险犯，不可避免的存在危险之认定标准过于抽象化和形式化的教义学缺陷，即抽象危险犯在司法运用时容易产生较大的恣意空间，任其滥用对罪刑法定甚或整个人权保障体系都构成威胁。25但为防范醉驾犯罪的滥用，无需将其抽象危险犯的认定标准强行具体危险犯化，而可以从抽象危险犯理论资源中寻求限缩方法。运用规范论资源和体系性思考的方法，在法益论的角度引入反证式排除以及在规范论的进路设置义务性限缩，可以在解释学意义上降低抽象危险犯的模糊空间，为司法裁量提供清晰的认定模式和明确的诠释边界。作为抽象危险犯之醉驾犯罪，理应允许司法适用时引入反证式排除和义务性限缩的解释机制，从而阻却无可察法益侵害以及符合规范义务的醉驾行为的可罚性。

注：

1参见《人大常委会建议司机醉驾或飙车不论情节均定罪》，http://news.qq.com/a/20100826/000221.htm?pgv_ref=aio，2012年11月22日访问。

2参见《最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846.htm，2012年11月22日访问。

3参见苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，《法商研究》2011年第4期。

4、7参见林东茂：《危险犯的法律性质》，《台大法学论丛》2004年第2期。

5 Vgl.Schröder,Die Gefährdungsdelikte im Straf recht,ZStW 81(1969),S.25.

6参见黄荣坚：《刑罚的极限》，台北元照出版公司2000年版，第223-225页。

8 Vgl.Berz,Formel le Tatbestandsverwirkl ichung und materialer Rechtsgueterschutz-Eine Untersuchung zu den Gefaehdungs-und Unternehmensdel ikten,1986,S.105f.日本学者中山研一亦持此种观点。

9 Vgl.Cramer,Der Vol l rauschtatbestand als abst raktes Gefährdungsdel ikt,1962,S.58.

10 Vgl.von Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend,Lehrbuch des St raf rechts Al l gemeiner Tei l l,5 Auf l.1996.S.58.

11、16参见《检测过关：酒精浓度0.87毫克酒驾无罪》，udn.com/news/SOCIETY/SOC6/6183947.shtml，2012年11月22日访问。

12 Rabl,Die Gefhrdungsvorsatz,1933,S.16.

13 Vgl.Schröder,Abst rakt-konkrete Gefährdungsdel ikte，JZ 1967,S.520f.

14 Schröder,Die Gefährdungsdelikte im Straf recht,ZStW 81(1969),S.18.

15 Vgl.Tiedemann,Tatbestandsfunktionen im Nebenst raf recht,1969,S.162.

17除宫垂华案之外，我国台湾地区已经有数起案例采用了安全驾驶能力者排除醉酒行为之危险驾驶的刑事责任案例。参见《酒精浓度超标准，酒驾律师无罪！》，http://www.rclaw.com.tw/SwTextDetai l.asp?Gid=5208，2012年11月22日访问。

18一些注射液含有乙醇，比如氢化可的松注射液、尼莫地平注射液、血栓通注射液、尼麦角林注射液、多西他赛等，注射后可能导致血液中酒精含量超标。不仅药品，腐乳、果啤、蛋黄派、酒心巧克力等食品亦可导致身体酒精含量超标。参见http://news.eastday.com/m/20110429/u1a5864664.html，2012年11月22日访问。

19 Vgl.Kindhäuser,Gefährdung als St raf tat,1989,S.187.

20 Vgl.Schünemann,Einführung in das straf recht l iche Systemdenken,in:Schünemann(Hrsg.),Grundf ragen des modernen Straf rechtssystems,JA,1984,S.46.

21 Vgl.Brehm,Die Ungefähr l iche Brandsti f tung-BGH,NJW 1975,1936,JuS 1976,S.24,25.

22 Vgl.Wol ter,Konkrete Erfolgsgefahr und konkreter Gefahrerer folg im St rafrecht-OLG Frankfur t,Jus 1978,S.750.

23 Vgl.Cramer,in:Schönke-Schröder,StGB,24.Auf l.[1991],vor§ 306,Rn.5.

24参见德国法院判决BGH VRS 45,38

25参见徐苗：《“醉驾型”危险驾驶罪之主观罪过研究》，《中南大学学报（社会科学版）》2013年第2期。