我国公证制度发展与完善探析

■庄春英 (司法部司法研究所)

我国公证制度发展与完善探析

■庄春英 (司法部司法研究所)

一、我国公证制度的有关规定及现状

(一)《公证法》规定公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构;公证机构不按行政区划层层设立。也就是说，不论在哪个层级上设立公证机构，同一地区的公证机构都是在同样的层级上设立，公证机构之间的法律地位完全相同。该规定解决了我国公证机构设置方面存在的不合理状态，搭建了所有公证机构公平发展业务的平台。实践中，我国大多数省区在设区的市这一层级上设立公证机构，也有的省市是在县 (区)这一层级上设立公证机构，一个市或县 (区)根据经济发展状况以及人口因素设立若干个公证机构，但公证机构和公证员的数量均需总量控制。

(二)《公证法》规定公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构采取何种组织形式，其实质是公证主体问题，即公证是个人本位还是机构本位，以及公证机构的责任构成形式。公证机构究竟采取何种组织形式为宜，不但要参考国外公证制度相对完善的国家立法例，更为重要的是综合考虑我国的历史沿革、文化传统、法律观念、公众认知等因素来确定。目前我国关于公证机构组织形式的争论，有人归纳为以下几点:(1)公证机构属于司法行政机关，性质为国家机关。(2)公证机构为事业单位，采取事业法人组织形式。(3)参照台湾法院公证人的模式，将公证机构隶属于法院。(4)与拉丁公证制度接轨，公证机构转为合作制或合伙制。(5)采用香港模式，由律师兼办公证。(6)采用德国模式，实行多种体制并存的公证制度。以上各种观点自有理由。但根据我国一直实行的公证主体制度、公证机构组织形式沿革情况和改革目标，考虑到我国公众的认知习惯，在我国宜实行以事业法人机构为主要形式。以事业法人机构为主要组织形式，主要基于以下原因:第一，新中国自建立以来一直实行公证机构本位制度，公证机构形式为我国公众所习惯和认同。第二，实行机构本位制度，合乎我国国情，有利于保持和提高公证业的社会公信度。第三，实行机构本位制度，利用其组织监控和内部管理，可以弥补和防止公证实行个人本位可能带来的弊端和局限性，有利于保持和提高公证质量。第四，实行机构本位制度，有利于增强公证业抵御责任风险的能力。第五，实行机构本位制度，有利于增强公证业自律，公证机构内部管理的强化还有利于降低行政管理和行业管理的成本，从而推动公证业的健康发展。

(三)我国的公证管理体制是随着公证行业的改革和发展而不断创新的。新中国公证制度建立后，公证管理是实行单一的司法行政管理。1980年代末期，随着市场经济体制的逐步建立，为了进一步规范公证业，司法部及时提出建立司法行政管理与公证协会行业管理相结合的“两结合”管理体制。2005年《公证法》从立法上正式确认了“两结合”管理体制。对“两结合”管理体制的理解也是一个不断发展的过程。司法部最初给“两结合”的定义是:司法行政机关宏观指导下的管理同公证协会行业管理相结合。随着公证业的发展，又将“两结合”定义为:“司法行政机关管理与公证协会行业管理”的结合，实际上是强化了司法行政机关的管理作用。在现行的“两结合”体制中，司法行政机关与公证协会的职能各有侧重。司法行政机关主要负责“准入、导向、协调、监督”四个方面的职能，具体讲，“准入”就是实施资质管理，布局调整规划，行使资格授予、机构设置等职能，对公证行业进行调控;“导向”就是制定宏观发展政策以及规章、规范性文件，指导、推动公证行业健康发展;“协调”就是协调有关部门，制定配套政策，协调、改善公证执业环境;“监督”就是对公证法律服务进行监督和对公证协会进行监督、指导。公证协会主要行使制定行业规范和行业管理措施，抓好公证的继续教育工作，对会员进行日常管理，对公证处、公证员违法违规行为和公证投诉进行查处，以及开展对外交流和合作等职能。

二、我国公证机构设置、组织形式和管理体制等方面问题探析

(一)我国《公证法》对公证机构设置作了原则规定，需要在实践中不断探索。目前我国公证机构设置是根据行政区划确定的，不一定能满足公证事业发展的需要。公证事业的发展与一定地区的经济总量和人口数量有关，而行政区划与经济区不完全是一个概念。正是由于不同的经济区有其不同的发展特点，所以我国在行政区划外确立了了许多经济开发区，如环渤海经济区、珠江三角洲经济区、长三角经济区等。通常情况下，不同行政区划的一定地域可以组成一个经济区，同一个经济区内的经济联系比较紧密，可以作为一个公证辖区设立公证机构并确定公证机构的数量。这点可以借鉴一些国家的做法。按辖区 (或者管区)设置公证机构，对辖区内公证人数量进行控制，并进行合理布局，是绝大多数大陆法系各国的通例。意大利公证法第3条规定:“初审法院的管辖区为公证辖区”，同法第4条规定:“自本法生效后6个月内将颁布法令决定各管区的公证人数额和住所地。在此之前，应听取上诉法院和公证委员会的意见，参考人口量、业务量、地域和通讯手段等因素，一般按每8000人设一名公证人。但是，各市镇的公证人数量不应超过目前分配给它的数额。”德意志联邦共和国公证人法第11条规定:“公证人的职务区域是其职务地所在的州高等法院的辖区。”西班牙公证人职业法第3条规定:“各审判区为公证业务的管辖区。在对人口、交易的频繁状况、难易程度、地域状态及公证人能否始终保持良好的品行加以考虑后，设置为公共服务所必要数目的公证事务所。”同法第4条规定:“开设公证事务所时，政府应听取该管区的高等法院、省长、省议会的意见，决定各公证人的住所位置。其后如不征求该法院及参事院的意见不得变更。”日本公证人法第17条规定:“公证人执行职务的区域为其所属法务局或地方法务局的管辖区域。”第10条规定: “公证人隶属于法务局或地方法务局。隶属各法务局或地方法务局的公证人的人数，由法务大臣根据法务局或地方法务局及其支局管辖区域的情况，分别规定。”由此可见，大陆法系国家公证法典规定有公证管区，并听取有关方面的意见，参考人口、业务量、地域和通讯手段及司法实践需要等因素在同一公证管区内设置一定数量的公证机构 (公证人事务所)，在辖区内对公证人的数量实行严格控制。

在我国西部经济欠发达地区，一个地区的经济总量和人口数量可能不足以支持设立一个公证机构，这种情况导致我国部分地区存在无人公证处 (即有公证机构但没有公证员)和一人处 (即一个公证机构只有一个公证员)的现象。这种情况既不符合《公证法》的规定，又不能满足公众对公证的需求。这种情况可以采取变通方式解决，即在经济总量和人口数量不足以支持一个公证机构的地区，由县 (区)司法局长代行公证员职能，这样既能避免不符合《公证法》的情形发生，又能满足公众对公证的需求。对公证人设置的例外情况，有的国家也有规定。如意大利公证法第6条规定:“在没有任何公证人的岛屿，在征求上诉法院和公证委员会的意见后，根据元首令，可以临时授权一名具备公证人任职条件并已提出申请的人行使公证人的职务;在无上述人选时，授权独任法官的书记官、市长、市镇秘书长或者被认为合适的其他官员临时行使公证人的职务。”日本公证人法第八条规定:“在法务局或地方法务局及其支局管辖区域内，如无公证人、或公证人不能执行其职务的，法务大臣可指定在该法务局或地方法务局及其支局工作的法务事务官，在其管辖区域内执行公证人的职务。”

(二)我国公证机构目前主要是两种组织形式:即事业法人机构与行政机构。事业法人机构主要存在于东中部经济较发达地区以及西部省会城市和较大城市中，行政机构主要存在于西部经济欠发达地区。这两种组织形式是我国现阶段对公证机构属性认识的反映。大陆法系国家大多以公证人独任制作为其主要公证主体组织形式。这些国家对公证人有很高的任职条件要求，并严格控制、合理配置公证人的数量及布局，对公证人执行职务的程序、区域有严格规定，对公证人的管理和监控也非常严格。现阶段我国对公证人任职条件还难以达到如此高的要求。

(三)关于公证的“两结合”管理体制，有些公证管理人员和公证员对“两结合”管理体制存在误区，主要体现为:一是行业管理扩大化，认为在计划经济条件下对公证员的管理实行行政管理，在市场经济条件下则只能实行行业管理。二是把司法行政机关的管理职责和公证协会的管理职责对立起来，存在公证协会管的司法行政不介入，司法行政管的公证协会也不介入的相互排斥的思想。三是对“两结合”体制下司法行政管什么、怎么管，公证协会管什么、怎么管，没有一个明确、清醒的认识。长期以来公证工作管理一直实行行政管理的模式，行业管理的经验尚显稚嫩，因此目前多数公证协会并没有真正独立出来，只是采取与司法行政机关合署办公这种体制，“一套人马，两块牌子”，实质上是行政机关在以协会的名义行使协会的管理职能，“两结合”管理体制并没有真正运行起来。

三、完善我国公证制度的建议

(一)应根据经济总量和人口数量以及司法实践的需要规定公证业务辖区，在同一辖区内再决定公证机构的分布，实现公证机构的合理布局，充分满足辖区内公证业务需求。“公证业务辖区”，即将经济上、地域上联系特别紧密的区域划为一个公证业务辖区，以确保公证人执行职务区域的专属性。公证机构的设置数量必须与该辖区的公证业务量相适应。对于同一公证业务辖区内公证机构数量超出实际需要的，要适当予以合并，要结合公证业务辖区的调整，将没有合格公证员的公证机构或人均年办证量不足30件的公证机构予以注销。在同一个公证业务辖区内的所有公证机构办理全辖区的公证业务，这样既可保证在经济发达地区公证机构之间存在一定竞争关系，保持公证机构的活力，提高服务质量，又可确保公证人执行职务区域的专属性，以避免不必要的业务竞争导致影响公证质量。同时，这种设计又照顾到我国大量存在的经济欠发达地区公证机构的生存和发展。在特别偏僻的地区，在不具备设立公证机构的地方，可以参考意大利的做法，实行临时公证人制度;如果没有具备条件的公证人，在经省级司法行政机关批准后，可以由县、区司法局长临时行使公证人职能，以满足这些地区公众对公证业务需求。

(二)应提高公证人的准入条件，加快推进公证人职业化进程。在目前形势下，应建立健全行政为主、优势互补、合理分工、密切合作的“两结合”管理体制。《公证法》规定司法行政机关对公证协会的工作开展具有监督、指导权，即含有行政管理为主的意蕴。明确行政为主，能有效避免双方的摩擦与纷争，有利于准确定位双方的工作关系。协会作为行业组织，通过自律管理手段，能有效弥补行政管理的不足，尤其在对外 (地区间)交流、行业维权等方面的作用是行政机关无法比拟的。行政机关主要侧重于组织建设、队伍建设、政策指导、执业监督处罚等宏观管理，其具体职责的确定要依据《公证法》。公证协会依据《章程》开展活动，其首要职责是协助司法行政机关监督管理公证工作，如制定行业规范、实施行业奖惩、协助查处会员违纪行为等。此外，维护会员的合法权益，对会员进行职业道德、执业纪律教育、开展业务培训等也是协会的重要职责。而且，“两结合”管理体制不是互不相交的“双轨制”，双方的工作职能具有必然的交叉性和关联性，不能将司法行政机关的管理职责与公证协会的管理职责对立起来，双方互不介入、干涉，这样做的结果只能是削弱管理效能。只有密切配合、资源共享，才能形成管理合力，相得益彰。要切实实现机关、协会的实质分离，目前这种“一套人马，两块牌子”的做法只是一种过度措施、权宜之计，不是真正意义上的“两结合”。要努力创造条件使地方公证协会从行政机关中独立出来，切实改变名不副实的“两结合”状态。

(责任编辑 赵海鸥)