刑事制度审前程序有关问题研究

■韩索华 (北京市西城区人民检察院院长)

刑事制度审前程序有关问题研究

■韩索华 (北京市西城区人民检察院院长)

近年来，司法改革为刑事制度提供了更为完备的空间。2012年《刑事诉讼法》修订，进一步规定律师可以介入审判前程序，特别明确了在侦查程序中，律师拥有辩护人的地位，并且律师可以向侦查员、审查批捕及审查起诉的检察官发表辩护意见，这些规定对刑事司法制度具有积极的意义，使刑事辩护制度发生了重大的变革。

一、审前程序简论

(一)审前程序的特点。按照我国学者普遍接受的观点，审前程序包括立案、侦查、起诉程序。①陈卫东主编:《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。根据刑诉法的规定，刑事审前程序在我国主要指刑事案件开庭一审前的程序。在该程序中，作为国家公权力代表的警察和检察官要进行确定犯罪嫌疑人、证据收集、查明案件事实等一系列活动。同时，在这一过程中，侦查机关及检察机关采取的拘捕、搜查、扣押、讯问及追诉裁量等涉及公民基本权利的活动，如果采取不当又缺乏必要监督，就很容易发生侵犯公民基本权利的现象。因而，强化审前程序中辩护权的保障，对于确保程序正当、控制犯罪与保障人权十分重要。

由于法律传统、历史背景、现实情况等诸方面的因素，两大法系的刑事诉讼制度对审前程序的法律构造不尽相同。但是，两大法系在审前程序的法律控制方面也有一个共同的特点，无论是侦查程序还是审查起诉程序，都要受到法院或其他司法机构的授权或审查，通过对刑事诉讼审前程序的司法审查，将刑事诉讼的审前程序纳入“诉讼”的轨道，并形成了具有共性的审前程序的特有的理念和原则，这些原则主要有强制侦查法定原则、司法权保障原则。即要求侦查活动必须依法进行，又要求严格保障人权。即要求确保辩护双方正常陈述的权利，保证控辩地位平等，确保侦查机关发现案件真实和保护人权二重目的并行不悖。

审前程序的原则和特点决定了有必要让律师有序介入审前程序，律师介入可以给予犯罪嫌疑、被告人更为充分的帮助，还能弥补目前审前程序制度的一些缺陷。

首先，刑事审前程序欠缺必要司法控制。目前，世界上很多国家都确立了审前程序的司法权保障原则，但我国刑事审前程序追诉行为的行政化色彩较重，在某种意义上可以说是一种国家公安司法机关的单方追诉行为，缺少司法权有效的约束和控制。尽管2012年《刑事诉讼法》确立的庭前会议程序中法官可以对程序性争议问题进行听证和裁决，但是其主要目的是服务于法庭审判程序。其次，检察机关在审前程序中诉讼地位和职能不足以对公安机关的侦查行为产生足够的制约。人民检察院在刑事诉讼中并不享有司法机关所具有的裁判职能，而为了可以成功完成定罪追诉活动，公安机关与人民检察院在审前程序中必须互相配合。至于自侦案件，进行侦查、审查逮捕及起诉活动的都是检察机关，更难以谈到控制或者监督问题。其次现有的侦查权缺乏有效制约，犯罪嫌疑人的基本权利容易受到侵犯。强制性侦查措施多数由公安自行决定使用，如根据《刑事诉讼法》规定，在搜查中侦查人员不需要向法院或者检察机关提供证据证明其搜查的正当性，公安机关只要认为搜查措施符合侦查的需要，便可径行搜查，并且一般没有搜查对象及范围的限制。因此在侦查实践中搜查犯罪嫌疑人的住所或者办公场所一般已经成为案件立案后的“规定动作”。由于缺乏应有的司法控制，加上侦查程序具有的封闭性、秘密性特点，容易导致侦查权被滥用。再次犯罪嫌疑人权利救济途径的制度性缺失。“无救济则无权利”，权利的内容之一就是当权利受到侵犯时能够诉诸法律程序予以补救。尽管《刑事诉讼法》已经规定了当犯罪嫌疑人认为侦查机关侵犯了其合法权利时可以进行控告，但是却没有规定配套的救济程序。这种没有实现机制保障的权利相当于不存在，不具有实现的可能性。

基于对审前程序缺陷导致问题的补救，可以说，律师介入审前程序是犯罪嫌疑人、被告人人权得以保障的基本条件。在刑事诉讼中，律师辩护权实质上承担了两个方面的积极功能，一是使刑事追诉程序的过程更多呈现出平等、民主的成分;二是通过赋予被追诉人辩解的合法手段提高了诉讼结果的真实性、合理性、正义性。辩护权在法律中的地位和辩护权行使的方式决定了公正的审判权能否得到实现。只有享有充分的辩护权，犯罪嫌疑人、被告人才能在诉讼中享有充分的对抗性权利，才可以以刑事诉讼主体的地位参与到诉讼中来，积极地影响案件的裁判结果。

(二)审前辩护的性质。我国刑事诉讼审判前阶段没有建立对侦查活动和强制措施的司法审查制度，也没有规定对案件是否具备起诉条件的预先审查程序，也就是说审前阶段大多没有法官的参与。那么传统意义上对辩护的定义就不适用于审判前阶段。因此，应进一步界定审前辩护。笔者认为，基于上述讨论，审前辩护是独立于审判阶段的辩护，它是指犯罪嫌疑人在辩护律师的帮助下，向侦查员、批捕的检察官、审查公诉的检察官就案件是否构成犯罪、是否具备批捕条件、是否具备起诉条件等问题所作的一系列要求、辩解、说服等活动的总称。

审前辩护与传统辩护相比有其特殊之处。一是犯罪嫌疑人是审前辩护权的主体，是辩护权的来源，辩护律师通过接受委托或者接受法律援助机构的指定，参加到审判前辩护的活动之中，协助犯罪嫌疑人履行辩护职能。由于犯罪嫌疑人很多受到未决羁押，又不具备专业的法律知识，因此仅靠嫌疑人是无法完成如阅卷、调查、交涉等辩护活动的。因此，审判前辩护活动只有依靠律师的协助才能有效展开。二是审前辩护活动与审判阶段的辩护不同，审前程序中检察机关尚未正式提出指控，因此审前辩护不以起诉为前提，所针对的对象是公安机关、检察机关针对犯罪嫌疑人所进行的刑事追诉行动。在侦查阶段，律师的辩护活动主要针对侦查程序的是否具有合法性展开。在审查批捕环节，律师的辩护活动则是针对强制措施审查及决定适用等问题的合法性来展开的。在审查起诉阶段，律师的辩护主要针对侦查机关和公诉机关的刑事追诉活动。三是审判前辩护的目标就是有效地阻止公安机关、检察机关的刑事追诉行动，从而有效地维护委托人利益。同时审前辩护还会为庭审中的辩护进行准备，从而进一步增强庭审辩护的效果。

二、新《刑事诉讼法》之下审前辩护权

1996年《刑事诉讼法》的修改，使得我国法律第一次允许律师介入审判前的程序，辩护律师可以参与审判前的侦查和审查起诉活动。2012年《刑事诉讼法》的修改对律师在审前程序开展的辩护进行了更为全面的规范，进一步扩展了律师的审前辩护权。一是规定了律师在侦查阶段享有辩护人的地位。1996年《刑事诉讼法》只是将律师在侦查阶段的地位界定为提供法律服务的人，在审判前阶段特别是侦查阶段，律师很多辩护活动都受到了限制。2012年《刑事诉讼法》首次从立法上明确了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的律师也是辩护人，与审查起诉阶段、审判阶段完全一样。同时还将法律援助延伸到侦查阶段，这解决了相当时间内一直争议的律师在侦查阶段的定位问题。二是明确了律师调取证据的权利。新《刑事诉讼法》在1996年《刑事诉讼法》关于律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据规定的基础上，增加了一项特别规定，即第39条:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”。这一规定特别列明是证明犯罪嫌疑、被告人无罪或者罪轻的证据材料，侦查机关或者人民检察院未予提交的，辩护人有权申请调取。这是针对实践中侦查机关、检察机关有意或者无意不提交有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据而专门作的规定，较有实际价值。三是新《刑事诉讼法》规定了律师发表辩护意见的权利。在侦查阶段可以向侦查机关发表辩护意见，侦查机关应当听取律师的辩护意见，并记录在案，如果律师提交书面辩护意见，还要将其载入侦查案卷笔录并随案移送。法律规定了律师在审查批捕阶段可以向检察官面发表辩护意见。律师可以介入审查批捕程序，就案件是否符合逮捕的条件等问题发表辩护意见，对检察官作出是否批准逮捕的决定施加影响。辩护律师提出要求的，检察官在审查批捕阶段应当听取律师的辩护意见。规定了律师在审查起诉过程中可以向检察机关发表辩护意见，检察机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案，对于辩护律师提出的书面意见还应当附卷。规定了律师可以参加庭前会议，就程序问题发表辩护意见，为维护被告人的权益提出程序性请求。并规定，在侦查阶段，律师持“三证”无障碍会见权，会见时侦查人员不得在场，会见不被监听，同时会见的时间、内容、次数等不受限制。四是明确了证据合法性的证明责任属于检察机关。新《刑事诉讼法》基本吸收了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确立的基本原则，在立法上明确规定由检察机关对证据收集的合法性加以证明，而对辩方提出的排除以非法方法收集证据的申请，只要求辩方提供相关线索或者材料。此外，第58条还规定了在证据采信问题上，采取有利于被告人的原则，当不能排除存在以非法方法收集证据情形的，要排除该证据，即赋予控方较为严格的证据合法性的证明标准。这一规定符合刑事诉讼的基本原理，也符合控辩双方的实际能力和状况。

三、完善我国审前辩护权路径

(一)完善审前辩护权的规则体系。新《刑事诉讼法》对于审前辩护权的规则仍然不尽完善，主要表现在一是规则的体系化不强，二是规则有待进一步丰富。

关于审前辩护权的规则多规定于总则下的辩护代理一章中，明确性和体系化有一定欠缺。在体系上如果可以借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的做法，按照辩护主体和诉讼程序分别对审前辩护权规则加以条理化和系统化。第一个层次在辩护主体部分明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权和律师享有的辩护权。第二个层次，在诉讼程序部分按照侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段、执行阶段来进一步明确三类主体的辩护权利，以实现对第一个层次规定的具体化补充。首先应明确某一项审前辩护权行使自由的原则，以宣示被追诉人权利的有效行使。即某项审前辩护权除了法律规定的特别情况外，应允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人自由行使，立法应保障权利实现的及时性及充分性。其次，应明确规定权利行使的限制性情况，以实现对法定例外的严格限制。侦查阶段在必要情况下限制犯罪嫌疑人的一些权利是社会公共利益的需要，但必须严格遵循法律且经过正当的程序。我国侦查力量与律师力量对比较为悬殊，基于这种现实情况，对辩护权行使例外的规定进行严格限制就更为必要，只有这样才能将侦查权滥用的可能性减至最低。最后，对某项辩护权进行的限制绝对不能理解为这项权利可以被剥夺，应该在立法上同时规定其他的补救措施，以保障辩护权不会受到侵害，而得以实现。比如在可能涉及危害国家安全的情况下需要对犯罪嫌疑人和律师的会见权进行限制，但不能没有补救性规范，应在限制规则之后同时进一步规定相应的补救措施，如推迟会见的时间，或者进行视频连线等变通性的会见方式等等，以最终保障犯罪嫌疑人辩护权的实现。

(二)建立审前辩护权的保障性规则体系。《刑事诉讼法》扩大了辩护权的范围和权能，特别是初步确立了审前辩护权，但是仍然没有构造与之相配套的救济机制。审前辩护权如果缺乏救济，犯罪嫌疑人仍然无法获得在律师的帮助下与强大国家追诉机关进行抗衡的能力，无法对抗侦查权的重压。只有通过赋予其进行程序性救济的权利，通过程序性的制裁来规制国家追诉权的滥用。因此可以通过两种途径来实现对审前辩护权的救济和保障:一是法律规定审前辩护权的救济性规范，赋予犯罪嫌疑人、被告人一系列的程序保障机制;二是通过法律确立侵犯审前辩护权的程序性后果。

首先，新《刑事诉讼法》第47条在赋予犯罪嫌疑、被告人救济性规范上作出了努力，规定“辩护人认为公安司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院进行申诉或者控告，人民检察院应当进行审查，如果情况属实应当通知有关机关予以纠正”。该规定将权利救济申请的对象界定为检察机关，符合检察机关作为法律监督机关的诉讼地位。但是检察机关既是刑事诉讼的追诉机关又是监督机关，其能否真正发挥监督者的职能很容易受到质疑。如果律师提出了申诉，而检察机关不进行审查或者不及时审查，要如何处理法律并没有进一步规定，检察机关也必将面临“谁来监督监督者”这一经典的责问。因此可以看出新法实质上仍然没有确立有效的救济性规范来确保审前辩护权的实现。

其次，我国目前确立的非法证据排除规则多集中于控制侦查取证行为的合法性问题，对于侦查机关、审查起诉机关违反法律规定侵犯辩护权的行为没有纳入排除规则。笔者认为，非法证据排除规则设立的目的就是为了遏制侦查机关的程序违法行为，维护犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。因此非法证据排除规则的体系可以适当拓宽，将追诉机关侵犯审前辩护权的行为纳入排除规则体系。侦查机关侵犯某一辩护权得到的证据不能作为裁判的依据。在审判阶段赋予被告人及其辩护人依据此规定提起程序性裁判的权利，通过审判实现对这类行为的法律制裁，赋予此类行为消极的法律后果。

(责任编辑 赵海鸥)