知识产权滥用反垄断立法规制的现状与重构*

李浩成

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南 250014)

知识产权滥用反垄断立法规制的现状与重构*

李浩成

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南 250014)

知识产权滥用源于在现有法律框架下权利人对其知识产权的不恰当行使。总体来说，规制知识产权滥用的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整意义上来说，甚至还近于空白。为了规制知识产权滥用行为，应着力完善我国的知识产权制度体系；改变《反垄断法》多头执法局面，设立有执行力的执法机构；完善诉讼程序，增强《反垄断法》的可实施性；尽快出台《反垄断法》实施细则和《知识产权滥用的反垄断规制指南》。

知识产权制度 知识产权滥用 反垄断法 规制 重构

知识产权是为了鼓励知识产品的生产而依法授予生产者的一定程度的垄断权利，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。作为法律赋予合法垄断权的知识产权，与任何其他民事权利一样，也有被滥用的可能。知识产权客体的不断扩张必然导致公共领域的缩小，而公共领域的不合理缩小可能阻碍知识产权立法目的的实现。[1]P509

一、知识产权滥用行为及反垄断法规制

(一)知识产权滥用行为的界定

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是知识产权权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对权利的不正当利用，损害他人利益和/或社会公益的情形。常见的知识产权滥用有拒绝许可、搭售、价格歧视及掠夺性定价等，除此之外，还表现为：

1.预设障碍式的权利滥用。主要包括：(1)滥用申请权。申请人利用实用新型或外观设计不经实质审查就授权的制度，将公知技术甚至已经获得专利权但即将超过期限的技术方案拿来申请，并再次获得专利权。[2]P38由于这样的权利来源本身是不正当的，基于该种类型的所谓专利(申请)权的行使、运用、诉讼维权等，均是知识产权滥用行为。(2)滥用技术标准。优势企业首先将技术申请为专利，然后借专利的强势将技术上升为标准。所有的公开标准和私有协议中都埋藏着大量的专利权，这些公开标准和私有协议成为权利滥用的源头。[3]P166

2.滥发知识产权侵权警告函和滥用知识产权诉权。国家推行一种制度，特别是知识产权制度这样一个复杂的体系，是需要巨大的成本来维持的。[2]P35知识产权权利人明知自己的请求缺乏事实和法律依据，为了达到不正当目的，以保护知识产权为名，滥发知识产权侵权警告函、滥用临时禁令或者滥用诉权等，均构成知识产权滥用。这些行为严重危及产权交易者对知识产权制度的信任，进而影响信息市场良性秩序的建立，无形中会徒增交易成本。[4]近年来，在各地法院受理的知识产权案件中，“关联案件”的数量逐年大幅增加，有些法院的关联案件己在知识产权案件总量中比重过半。“关联案件”是个新事物，具有滥用知识产权诉权的极大可能性，给法院的审判管理、审判标准、审判效果等实务工作提出了新课题。[5]P87-90

(二)知识产权权利滥用与反垄断法

从经济学的角度看，反垄断法之所以能够推动市场有效竞争，实现资源优化配置，是由于反垄断法通过反垄断和保护竞争提高经济效率。[6]P66知识产权权利限制制度本应属于知识产权法的范畴，是对私权的适度干预，也是权利本身固有的组成部分，虽然带有“公法”色彩，但其性质基本上是私法性的。而反垄断法是典型的“公法”，被称为“经济宪法”、“自由经济大宪章”，它的制度目的是维护社会公共利益，协调整个社会经济秩序。知识产权滥用是知识产权与反垄断法的契合点。一方面，知识产权权利人滥用权利的内在驱动力需要反垄断法来威慑。另一方面，发展生产力应当鼓励和支持技术进步，但这并不与反垄断法的宗旨相矛盾。

二、我国知识产权滥用反垄断立法规制的现状

知识产权滥用源于在现有法律框架下权利人对其知识产权的不恰当行使。知识产权滥用之所以能够发生至少涉及内部和外部两方面的原因：内部原因在于知识产权制度本身的规定不完善，可能过于强调权利的赋予和保护，而较少对权利进行限制和制约，从而使权利的滥用成为可能；外部原因在于相关的法律制度不完善，对知识产权滥用的认识不足或控制不力，从而使知识产权滥用有可乘之机。这两方面原因的结合导致知识产权滥用经常发生，给社会公益造成妨害和损害。[3]P244《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《宪法》虽然有禁止权利滥用的规定，但其具有纲领性，不能被司法机关直接援用。我国现行立法中对涉及知识产权滥用所做的直接或间接的规定散见于各单行法中。

(一)具有“私法”性质的法律规范①

1.《中华人民共和国民法通则》(以下简称《《民法通则》)的相关规定。“民事活动应当遵循公平、诚实信用原则”(第4条)。“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，……”(第7条)。这些条款确立了民事活动应当遵循的公平、诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用原则。民法基本原则是原则性规范，虽然司法机关可以直接用来处理具体案件，但只能是在没有具体规范的情况下起到补充的作用。民法基本原则在立法上的确定，正是克服成文法局限性的产物，是用基本原则弥补成文法不足的需要。[7]P23知识产权滥用也是权利滥用，在知识产权单行法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时，运用“权利不得滥用”等民法基本原则可以对一些知识产权滥用加以控制。不过，这只能是在特定情况下起漏洞补充的作用，而不能成为主要的适用依据。

2.《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的相关规定。“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”(第329条)。“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”(第343条)。

3.《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)的相关规定。《专利法》第六章是有关“专利实施的强制许可”的专门规定。这一制度是防止专利权人滥用权利、保障公共利益的重要法律制度，对实现专利法的立法宗旨、促进专利技术的推广应用、维护国家和公众的利益，都具有非常重要的意义。[8]P491《专利法》规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：(一)专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的”(第48条)。由此，滥用专利权行为的范围宽于反垄断法意义上的排除或限制竞争行为，体现在凡是触犯反垄断法的限制竞争行为都可以认为构成滥用专利权行为，但是滥用专利权的行为却不一定构成触犯反垄断法的排除或限制竞争的行为。《专利法》还规定了“不视为侵犯专利权”的情形。②这些特殊情形显然是对专利权的一种限制。为了规范滥用专利权的行为，《专利法》还确立了“公知技术抗辩”制度，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。③该条被认为是为规制专利权诉权滥用而被修订入法的。[8]P692但是，在专利侵权诉讼中，被告以公知技术进行不侵权的抗辩，要受到严格的审查。其一，当事人运用公知技术进行抗辩，应当证明自己作为证据使用的公知技术来源于一个独立、完整的公知技术，而不能是将散见于各处的公知技术方案进行拼凑。其二，“公知技术抗辩”只能得出被控侵权产品是否构成侵权的结论，而不能得出原告专利有效与否的结论。[9]P8尽管在最近出台的司法解释中确立了“确认不侵权之诉”制度，④但是，各地法院在审理知识产权“确认不侵权之诉”案件中对此理解各异，标准不一。[10]P125

4.《集成电路布图设计保护条例》(以下简称《保护条例》)的相关规定。《保护条例》对滥用集成电路布图设计权是禁止的，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可”(第25条)、“给予使用布图设计非自愿许可的决定，应当根据非自愿许可的理由，规定使用的范围和时间，其范围应当限于为公共目的非商业性使用，或者限于经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予的补救”(第26条)。

5.《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的相关规定。对著作权加以限制的制度设计有三种，即合理使用、法定许可和强制许可制度。⑤我国著作权法中的合理使用制度缺乏操作性，成了理论与实务界受抨击最为严重的制度之一。“这种‘封闭式’的规定意味着，只有属于上述12种情形的才可能构成合理使用，除此之外的任何人都不能在限定范围之外另行推定出其他合理使用的情形”。[11]P256在当代，随着作品传播技术的发展，特别是网络信心技术的迅猛发展，合理使用制度遇到了前所未有的挑战。[12]P106强制许可制度散见于相关的国际公约中，这需要内化为国内法，否则既不能直接援用，也不能起到法的预防功能。

(二)具有“公法”性质的相关法律规范

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的相关规定。《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”以上规定虽然不是专门针对知识产权领域有关行为的，但该法关于规制搭售、串通招投标以及附加不合理条件限制等限制竞争行为的规定，可以理解为亦可适用于涉及知识产权滥用的有关行为。

2.《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《中外合资经营企业法》)的规定。“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”⑥“外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件”(第26条)。“合营企业引进的技术应当是适用的、先进的，使其产品在国内具有显著的社会经济效益或者在国际市场上具有竞争能力”(第41条)。“合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：(一)技术使用费应当公平合理；……(七)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”(第43条)。这些散见的条款体现了对工业产权，尤其是技术产权的限制。

3.《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《技术进出口管理条例》)的相关规定。《技术进出口管理条例》对专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务中出现的限制竞争的行为做了约束，主要规定是，“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；……(七)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道”(第29条)。

4.《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)的规定。《对外贸易法》在第五章“与对外贸易有关的知识产权保护”中的第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”该条涉及对知识产权滥用的规制，是对知识产权(专利权)的限制。[13]与此类似的条款还体现在第六章“对外贸易秩序”的相关条文中。⑦

5.《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的规定。《反垄断法》中与知识产权相关的规定只有一条，即第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

(三)对我国知识产权领域反垄断立法的评价

从现行法律规范来看，不管是来自具有“私法”规范领域，还是来自于具有“公法”规范领域，虽然对知识产权滥用做了一些直接或间接的规定，但是我国没有专门针对知识产权滥用的反垄断立法却是不争的事实。现有规定与我们所期望的知识产权领域反垄断立法的差距甚远，有太多不尽人意之处。第一，条文分散，不能形成完整体系。规制知识产权滥用的规定散见于《反不正当竞争法》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《技术进出口管理条例》和《对外贸易法》等法律法规中，其并不是专门从反垄断法的角度对知识产权滥用进行规范的，往往只是适用于有关对外经贸活动中的知识产权滥用，而不是普遍适用于我国市场上所有的知识产权滥用，调整范围很有限，无法形成完整的体系。第二，欠缺科学，制度设计不具操作性。现有法律法规在涉及知识产权领域反垄断时，大都规定“不得限制技术竞争和技术发展”、“不得含有为中国法律法规所禁止的不合理的限制性条款”等，这样的措词很笼统，制度设计也很粗糙，难以确定限制技术竞争和发展的标准。再如，《技术进出口管理条例》第14条规定：“未经审批机关批准，合同中不得含有限制受让人利用引进技术生产的产品出口的条款。”以及第15条“未经审批机关批准，合同中不得规定禁止受让方在合同期满后继续使用技术的条款”之规定究竟审批机关采用何种标准来判断知识产权滥用，语焉未详。并且，由《技术进出口管理条例》这样的行政法规对知识产权许可进行规制，其法律阶位明显偏低。《合同法》也禁止“非法垄断技术、妨碍技术进步”，但这样的规定也比较笼统，欠缺操作性。为此，最高人民法院出台了司法解释，专门界定何谓“非法垄断技术、妨碍技术进步”。⑧但其没有提及专利联营与交叉许可中的限制竞争问题。[14]P168第三，强调知识产权保护，不重视对权利滥用的制约。在知识产权强保护的背景下，《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议》(以下简称Trips协议)是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑。[15]P598-599我国知识产权制度尚未完全“用尽”Trips协议中关于规制知识产权滥用的规定。⑨第四，原则性强，急需配套法规或细则。《反垄断法》中与知识产权相关的规定只有一个条文，其完全不具可操作性，并且我国反垄断执法的最大问题是缺乏统一的反垄断执法机关。[14]P73《反垄断法》第10条规定：“国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，负责有关反垄断执法工作。”由此，我国反垄断执法具体的执法机构为中华人民共和国国家发展和改革委员会(以下简称“国家发改委”)、中华人民共和国商务部(以下简称“商务部”)和中华人民共和国国家工商行政管理总局(以下简称“国家工商总局”)三家。经营者须向三部委分别递交材料，然后由三部委各自做出批复。这样分头执法的弊端就不可避免。[16]

反垄断执法机构尚且如此，在缺乏专门针对知识产权滥用的反垄断立法背景下，就更不能明确规制知识产权滥用的主管部门了。但是，以法律的形式来确立知识产权反垄断机构的独立性和权威性是十分重要的。只有知识产权反垄断机构实现独立性和权威性，才能更加注重维护宏观的经济秩序。而现有的工商管理、商标局、专利局等部门都不完全具有这方面的功能。总体来说，知识产权领域的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整意义上来说，甚至还近于空白。无论出于维护国内自由公平的竞争秩序，还是为了在国际经济交往中维护我国民族产业的利益，我国均有必要尽快建立起知识产权领域的反垄断法律制度。中国东南沿海DVD专利风波、[17]“思科诉华为”案、[18]微软公司价格歧视⑩等，一幕幕事实都昭示我们，在《反垄断法》已出台的前提下，为了规制知识产权滥用行为，应加紧制定《反垄断法》的实施细则或者出台专门的规制知识产权滥用的反垄断法指南或操作规程。

三、我国知识产权领域反垄断立法的若干构想

(一)完善我国的知识产权制度体系

我国现行知识产权制度在知识产权保护方面已经达到甚至超过了国际条约的规定，但是，在规制知识产权滥用方面，相关规范不但落后于发达国家，更没有完全掌握和运用好国际条约的规制措施。面对如此情形，我们应当明确我国知识产权保护现状，以决定是“加强知识产权保护”还是退出“超高保护”的误区。[19]基于此，改进思路如下：

1.完善知识产权单行法，等待时机出台知识产权法典。尽快修订《著作权法》，尤其是合理使用制度，应在《著作权法》明确规定适用“三步检验法”或 “四个检验标准”的一般原则。在《著作权法》中明确规定对权利限制的强制许可制度。在修订《商标法》时增加对商标专用权的权利限制制度。法典化是大陆法系的传统，大陆法系最显著的特征可以归纳为法律规范的成文法典化、高度抽象化和概括化。[20]P24-33法国知识产权法典“有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分离之典型”。表明知识产权制度法典化的发展趋势。[21]P18我国正加紧制定民法典，[22]就知识产权“入典”问题，笔者主张要在未来的民法典总则中做一般性规定，但仍然保留各知识产权单行法，待到条件成熟时，编纂专门的知识产权法典。

2.积极储备人才，设立专门的知识产权法院。改变知识产权单行立法的模式，制定与规制知识产权滥用反垄断立法和执法相配套的知识产权法典，尽快设立专门的知识产权法院成为大势所趋。人才兴则民族兴，人才强则国家强。我国面临着知识产权人才严重匮乏的局面。《知识产权人才“十二五”规划(2011—2015年)》(以下简称《人才规划》)，提出了未来5年我国知识产权人才的发展目标、指导思想、主要任务和具体措施。[23]基于知识产权制度运作的专业化要求，充足的人才储备是未来设立专门知识产权法院的必备条件，同时也是知识产权行政保护执法的有力保障。

3.适时修订《专利法》，增强专利权的稳定性。《专利法》最近一次修改的幅度很大，其中有许多亮点，但也有不足。如何最大限度的完善专利制度，从而增强专利权的稳定性，已经成为无法回避的问题。在专利制度的有效运转中，应当强化发明人的诚信义务、规范专利代理行业的行为准则、加强专利审查员的责任义务。

4.完善诉讼制度，规制知识产权诉权滥用。审判实务中，知识产权恶意诉讼日益严重，这些行为不仅浪费了司法资源，而且严重侵害了诉讼相对方的合法权益。规制知识产权恶意诉讼，应在民事诉讼法中明确规定民事诉讼活动应遵守诚实信用原则，同时应建立法官依职权主动采取的程序机制和当事人提起诉讼的损害赔偿机制。

(二)改变多头执法局面，设立有执行力的执法机构

1.设立“国家知识产权与反垄断部”。《反垄断法》总则第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等职责。”“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照反垄断法，负责反垄断执法工作”(第10条)。但是到目前为止，国务院反垄断委员会并未正式成立，反垄断执法机构也并未确定。《反垄断法》实际上由国家发改委、商务部和国家工商总局执行。[24]商务部负责经营者集中的审查，国家发改委负责与价格垄断有关的反垄断执法，而国家工商总局则负责价格垄断以外的“垄断协议”和“滥用市场支配地位”的执法。[25]由“国家知识产权与反垄断部”作为《反垄断法》执法机构，并在“国家知识产权与反垄断部”设置“反垄断局”与“知识产权领域反垄断局”。由“知识产权领域反垄断局”统一协调执行知识产权滥用的反垄断控制。“国家知识产权与反垄断部”应该集中了现有国家知识产权局专利局、国家知识产权局专利复审委员会、国家工商总局商标局、商标评审委员会、国家版权局的部分职能权限。并将发改委、商务部、国家工商总局的有关反垄断的权力收归到“国家知识产权与反垄断部”统一行使。

2.建立“国家知识产权与反垄断部”辖下的反垄断联动机制。“知识产权领域反垄断局”是知识产权领域反垄断执法的担当者，但其不是孤立地工作。作为行政机构，应当与知识产权行政部门、司法机关之间建立有效的合作和通报机制。现有的“行政执法移送”的模式可以移植过来直接加以改造利用。同时，现行的“司法建议函”制度也可引入反垄断联动机制中，人民法院在审理知识产权案件中发现知识产权滥用时，要及时通报“知识产权领域反垄断局”立案调查。

(三)完善诉讼程序，增强《反垄断法》的可实施性

“再完美的法律文本也还只是停留在‘书本上的法’，具体会产生何种效果，是否会达到预期的目的，则需要通过一定的方式把‘书本上的法’转化成‘行动中的法’。这种转化的过程依靠于法律的实施，即在具体的社会生活中运用法律”。[26]P11笔者认为，一方面，应建立反垄断民事救济制度；另一方面，赋予“国家知识产权与反垄断部”以群体性诉讼原告资格。

(四)尽快出台《反垄断法》实施细则和《知识产权滥用的反垄断规制指南》

反垄断法是市场经济的基本法律，是维护市场经济秩序、保障市场经济正常运行所必不可少的法律。同时，反垄断法也是一个非常复杂的法律制度。它不但与市场经济的发展状况有密切的联系，而且与整个司法体系的联系也很紧密。从法律规则上看，反垄断法是一个极具不确定性的法律，这种不确定性一方面根源于经济学概念、反垄断判断原则和竞争政策的不确定性，另一方面也根源于市场活动的变动不居。

《反垄断法》实施以后，国家发改委于2011年2月1日施行了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》；国家工商总局于2009年7月1日施行了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》；商务部于2010年1月1日施行了《经营者集中审查办法》作为配套规定。《反垄断法》多头执法带来的效率低下初见端倪。《反垄断法》执法机构“三条腿走路”之现实堪称中国特色。国家发改委、国家工商总局和商务部出台配套规定作为部门规章，其法律阶位低下是不言而喻的。《反垄断法》的实施急需配套的处于行政法规层面的实施细则或实施条例。

具体到知识产权领域内的反垄断问题，在《反垄断法》实施细则出台的前提下，我国的知识产权领域的反垄断立法应尽快建立知识产权滥用的反垄断控制应确立原则体系，并尽快出台《知识产权滥用的反垄断规制指南》。在内容和形式方面，可以借鉴《专利审查指南》的模式，用典型案例来说明具体的制度。这样就能实现规范的指引作用、预测作用、评价作用，乃至教育作用，而不是过分依赖于法的强制作用，一定程度上也能增强反垄断法的确定性。

注释：

① 虽然法理上“私法”、“公法”的概念并不统一，但这两种称谓能为法学研究带来便利，因此本文仍然沿用这种划分方法。

② 我国《专利法》第69条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的；(五)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

③ 我国《专利法》第62条，该条是第三次修改时加入。

④ 《最高法院关于审理侵犯专利权纠纷案件的解释》(2010年1月1日起施行)第18条：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起1个月内或者自书面催告发出之日起2个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

⑤ 我国《著作权法》第22条规定了合理使用，法定许可散见于第23、32、39、42、43条，强制许可制度见于相关公约中。

⑥ 我国《中外合资经营企业法》第5条，该法于2001年3月15日实施。

⑦ 我国《对外贸易法》第32条：在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。第33条：在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。

⑧ 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2005年1月1日实施)第10条规定，下列情形，属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：(一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；(二)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；(三)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；(四)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；(五)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；(六)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

⑨ Trips协议第7、8(2)、40条是有关规制知识产权滥用的条款。Trips协议于1994年1月1日签定，我国是其成员国。

⑩ Windows 98在我国的零售价为1980元，美国仅为109美元，日本是600～1200元人民币；Office 97中文版在我国的售价是8,760元，而美国仅为300美元；对于给予电脑厂商的OEM预装软件，微软给IBM的价格是不到10美元，而给我国企业的则是690元。

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CurrentSituationandReconstructionofAnti-monopolyLegislationontheAbuseofIntellectualPropertyRights

LiHao-cheng

(Economic and Trade Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

The abuse of intellectual property rights is due to inept exercise of rights under the existing legal framework.Overall,the anti-monopoly law system of the regulation on the abuse in our country is still in its infancy, in the strict sense, as a whole, even nearly blank.In order to regulate the abuse of intellectual property rights, we should focus on improving our country’s intellectual property system;changing the situation of duplicatelaw-enforcement on Anti-monopoly Law,establishing a strongly-executive enforcement organization;adjusting judicial proceedings,enhancing the implementation of Anti-monopoly Law; promulgating Implementing Regulations Of the Anti-monopoly Law and Implementing Regulations Guide for Anti-monopoly Law on the Abuse of Intellectual Property Rights as soon as possible.

intellectual property system;the abuse of Intellectual Property Rights;the Anti-monopoly Law;regulation;reconstruction

1002—6274(2013)03—098—07

DF523

A

山东省软科学研究计划项目：知识产权领域内的反垄断问题研究(2011RKGB1039)；山东省十二五省级重点学科经济法学建设项目。

李浩成(1974-)，男，山东淄博人，山东政法学院经济贸易法学院讲师，研究方向为知识产权法、反垄断法等。

(责任编辑：张保芬)