论腐败资产追回机制的特性

文◎姬艳涛

论腐败资产追回机制的特性

文◎姬艳涛*

资产追回是指位于被请求国(资产流入国)领域内的犯罪所得、财产、设备或者其他工具,应请求国(资产流出国)的请求予以归还的司法协助制度。《联合国反腐败公约》以9个条文的形式将该制度的相关内容独立编成第5章，并直接使用“资产追回”（AssetRecovery）这一法律术语作为该章名称。腐败资产追回机制主要具有以下四个特征：一是法院司法审查和政府行政审查的复合性；二是腐败资产追回手段和方式的多样性；三是当事国直接合作与国际组织间接协调的双重性；四是腐败资产追回的高成本性。

一、司法审查和行政审查的复合性

对于腐败犯罪资产追回案件的审理，各国一般采用双重审查机制，即法院的司法审查和政府的行政审查。一般而言，为保障案件审理的透明性和公正性，各国普遍强调司法权的独立性和终局性，禁止任何行政部门对司法事务的介入和干涉。如我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”然而，在对外司法关系上，考虑到隐藏在司法合作背后的国际政治关系，司法权绝对不受干预的原则受到了极大的限制。从本质上说，开展国家间的司法合作是一国统治权在对外方面的具体表现，其实质是一种国家行为。因而，一国开展对外司法合作必须要接受国内政府政策和外交基本原则的全面评价和抉择，使之在对外态度上与政府保持高度一致，从而既有利于案件的正确处理，也能够有效保障外事活动的妥善进行。因此，法官在对内的司法权可以称为独立的权力，但在国际舞台上却只能依附于国家的整体利益，其最终处理要由政府以国家的名义作出决定并付诸实施，而不同于国内司法那样直接以司法机关的名义进行。

一般而言，在双重审查的进程中，首先对案件进行的是法院的司法审查。司法审查是从事实和法律上对案件进行的基本的审查，体现的是法律的意志，并且只有司法审查合格的案件才能进入行政审查程序。例如，无论是对腐败犯罪资产的扣押、冻结、没收，还是对请求国没收裁判的承认、执行，首先需由被请求国的法院依据其国内法律以及相关国际条约进行司法审查并作出相应判决，如果做出否定判决，则案件处理程序直接终止；如果做成肯定判决，则进入下一步的行政审查程序。

行政审查是经国家授权的行政主管部门，依据本国的基本政策、外交原则，在综合考虑国际政治关系与本国利益的基础上，对审判机关的判决所进行的审查。行政审查本质上一种政策性审查，体现的是国家意志，是国家权力的具体行使。例如在腐败资产追回的过程中，对腐败资产的没收判决首先由法院作出，如果没有明确的被害人，法院的没收判决书上会明确规定“上缴国库”。从法律角度上讲，判决一经生效司法程序就已终结，法院的任务也已结束。此时，对于没收赃款的分享和返还，就只能由可以左右财政、对国库具有支配能力的政府作出决定。可以说，腐败资产的分享和返还实质上是一种行政行为，具体的操作也是一项政府行政事务，在确定具体案件的分享份额时，司法机关通常不能介入，而只能由政府出面负责具体的谈判、磋商。

由此可见，在腐败犯罪资产追回的进程中，首先进行司法审查，在得到确定的判决后再进入政府的行政审查。其中，确立司法审查的优先原则，能够使国际刑事司法合作最大限度地体现“司法”属性，从而有助于防止行政权的擅断和越权，避免政治对司法造成的负面影响。同时，确立行政审查原则，则有利于保障国家主权对外的协调和统一，最大程度的维护国家利益。因此，在双重审查机制中，将司法审查和行政审查结合起来，由司法机关从事实和法律上把关，由政府以国家名义拍板定案，能够在最大的程度上保障两者的配合和制约，这对确保腐败资产追回案件的正确处理具有重要意义。

二、腐败资产追回方式的多样性

依据相关的国际公约和具体的司法实践，腐败资产的追回方式和途径可以概括为以下几种：

（一）通过刑事司法协助的方式追回外逃资产。近年来，刑事司法协助的事项和范围呈现出日益扩大的趋势，各种新的协助形式和事项越来越多，其中两国司法部门之间相互协助追缴赃款赃物就是一项重大突破。具体而言，在腐败资产来源国和流入国之间存在刑事司法协助条约的情况下，追缴国可以直接通过刑事司法协助的方式追回外逃资产。迄今为止,我国已与26个国家签订了包含刑事司法协助内容的条约或协定,明确规定了被请求国在国内法律许可的范围内,对犯罪嫌疑人转移至该国境内的腐败资产有冻结、扣押、没收和追缴的义务,以及在不损害本国国家利益和第三方合法权益的情况下返还的义务。

（二）境外执法机关异地追诉的方式。异地追诉是指在腐败分子藏匿地对其提起刑事诉讼并对腐败资产进行没收、追缴的行为。腐败犯罪资产跨境外逃，往往会涉及到相关的洗钱行为，因此，境外执法部门可以积极提供这些人“上游犯罪”的证据，让他们因洗钱罪在外国受到惩罚。这种借助资产流入国司法程序将外逃犯罪嫌疑人绳之以法的方式，可以有效剥夺其非法转移的腐败资产，从而为赃款赃物的追缴打下坚实的基础。如在“余振东”一案中，其汇往旧金山的335万美元，已由美国政府全额返还中方；转移到内华达州的90万美元，美国法院判还中国银行；在香港账户上的859万美元也因余振东的撤诉使中国银行对有关资金的所有权得到确认。

（三）引渡合作中物的移交。此种方式也称物的附随引渡，即伴随着引渡而实行的物的移交，其实施的前提是双方国家之间签订了引渡条约。最早规定此内容的是1833年的《比利时引渡法》。［1］目前，我国与21个国家缔结了引渡条约，此外，还参加了含有引渡内容的17项多边公约。这些引渡条约和有关公约一般都规定了在准予引渡犯罪嫌疑人的同时,移交犯罪嫌疑人的财物,即在被请求引渡国家的法律许可范围内,应当扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具以及可以作为证据的财物,而且一旦同意引渡,则即使因为被请求引渡人死亡、失踪或者脱逃而无法执行引渡,上述财物仍可以予以移交。［2］

（四）境外直接提取民事诉讼。资产追回的民事途径可以分为以下三种不同的具体追回措施：一是在资产所在国提起确权民事诉讼，通过提交所有权合法证明，以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权；二是在资产所在国提起侵权民事诉讼，通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据，请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求；三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序，通过提交所有权合法证明，直接追回腐败资产。这种在境外直接提起民事诉讼的方式，已被我国境外执法部门在司法实践中运用到了具体的案件之中。例如，许超凡、许国俊在美国落网后，我国的有关部门在美国积极提起没收财产的民事诉讼，最大限度地追回外逃资产，挽回了国家损失。

（五）说服教育腐败分子自动退赃。这是指司法机关采取说服教育的方式，促使其自行返还非法转移的腐败资产的方式。比如，在“胡星案”中，执法人员对胡星的成功劝返，既意味着追逃的成功，同时也实现了追赃的目的。此外，如果腐败分子并未外逃出国或已被缉捕回国,同样可通过犯罪嫌疑人签署授权委托书的方式，委托境外执法部门或者其在境外的亲属和朋友，或者通过电话联系的形式，要求其境外亲朋代为办理转款等手续，从而以较为便捷的方式达到追赃的目的。［3］

由此可见，腐败资产追回方式是不拘一格、多种多样的，只要能够有利于追回外逃资产挽回国家损失，并在符合法律和道义的前提下，任何方式和手段都可以使用。由此，腐败资产追回方式的多样性，构成了资产追回机制的另一重要特征。

三、当事国直接合作与国际组织间接协调的双重性

一般而言，腐败资产的跨境转移通常会涉及到两个或两个以上的国家和地区。由于该类案件超出了资产来源国的刑事司法管辖范围，因而，必然需要资产流入国甚至国际组织的协助和配合。司法实践中，当事国直接进行司法合作的情形是最常见的，特别是在国家间存在条约关系的情况下，可以直接通过平等主体之间的协商合作，即一方提出请求，另一方接受请求，经过法定的司法审批和行政审批程序后，两国之间开展腐败资产追回的司法合作。例如上文所述的直接追回途径、刑事追回途径以及附随引渡的追回措施都是当事国间直接开展合作的典型形式。

然而，在大多数情况下，当事国之间的合作会受到诸多主客观因素的影响和制约。在当事国之间的政治外交关系处于不正常状态或者缺乏良好的联络、沟通渠道的情况下，就需要国际组织的居间协调。当前，世界上的国际组织林林总总、数以万计，既有政府间的国际组织也有非政府间的国际组织。虽然至今还没有一个专职从事腐败资产追回方面的专门组织，但是，很多国际组织对腐败资产追回国际合作的发展起到了巨大的推动作用。例如，国际刑事警察组织(ICPO)、反洗钱金融行动特别工作组 (FATF)、埃格蒙特集团（Egmont group）以及由联合国和世界银行在2007创建的追回被盗资产倡议（StAR），都旨在呼吁国际社会加大打击腐败犯罪资产跨境外逃的力度，并为加强在腐败资产追回和返还工作层面的合作提供必要的协助和配合。

国际组织对腐败资产追回国际合作的协助方式是多种多样的，概况而言，可以分为以下几种：

第一，通过制定具有较高指导意义的示范性文件，推动腐败犯罪资产追回国际合作的规范性开展。例如，联合国在1988年制定的《联合国禁止非法贩运精神药品和麻醉药品公约》，在2000年颁布的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及2003年联合国大会第58/4号决议通过的《联合国反腐败公约》，上述三个国际公约形成了一套系统、完整的资产追回体制，从而对各国间资产追回工作的开展具有重要的示范意义。

第二，各个地区性国际组织在腐败资产追回合作方面，除了制定大量的国际公约外，还采取多种手段保证区域性公约的有效执行。例如，作为历史最为悠久的区域性国际组员之一，美洲国家组织率先在政府层面上创立了打击腐败犯罪的国际法律制度。美洲国际组织在1996年通过的《美洲国家组织反腐败公约》，其宗旨就是要求每一个成员国采取有效的措施预防、侦查、惩罚和消除公共领域的腐败行为，并鼓励成员国在冻结来源于腐败犯罪和资产非法增加犯罪所得的国际司法合作方面提供便利。

第三，情报信息的通报和互享。由于没有任何一个国际组织能够超越国家主权对其成员国发号施令，因而情报信息的通报方式便成为了国际组织促使当事国之间开展司法合作的重要形式。比如由INTERPOL和StAR在2010年共同发起的全球焦点倡议（GlobalFocalPointInitiative），该网络就旨在为各国司法机构在非法资产追缴和返还方面提供一个全球交流的平台，从而促进和加强各成员国之间的交流和合作，提高执法合作方面的效率。第四，为国家关系不正常，无法直接开展合作的当事国开辟中间环节，使合作能够避开矛盾而曲线进行。如国际组织出面说服双方放弃成见，采用某种民间或半官方的形式体面进行，或者通过第三国实行间接对话的形式开展合作。

综上所述，如果当事国之间存在条约关系并且具有通畅的沟通渠道，资产来源国和流入国可以直接开展腐败资产追回的司法合作。但是，如果国家关系不正常或没有条约关系时，则需要国际组织的居间协调。并且，这种当事国直接合作与国际组织居间协调的双重性不仅体现在纵向的顺序性上，还体现在横向的渗透性上，即在大多情况下虽然有条约关系并可以进行直接合作的国家遇到特殊情况时通常也需要请求国际组织的协调、配合。因此，这两种合作形式在司法实践中的灵活应用，可以有效帮助当事国克服具体工作中的各种困难和障碍，以保障腐败资产追回国际合作的顺利进行。

四、腐败资产追回的高成本性

实践中，腐败犯罪官员往往利用职权转移犯罪所得，造成腐败资产及资产所有权相关资料的缺失，迅速发展的信息技术及不透明的全球金融系统，也使得腐败分子能迅速地以各种复杂、隐蔽的手段转移犯罪所得并难以被监控、追踪。并且，在具体的案件办理过程中，执法机关无论是对腐败资产的监控、扣押、冻结，还是对腐败资产的没收、返还和分享，都会牵扯到国内外大量部门机关，涉及领域广、协调难度大，从而造成了此类案件追诉时间长、成本代价高的特点。例如在菲律宾的“马科斯贪污案”中，1986年菲律宾共和国向瑞士政府请求返还马科斯储存于瑞士银行的腐败犯罪资产，但直到12年后这些资产才被移送至菲律宾国家银行中的一个契约账户上，此后又耗费6年时间，瑞士银行才最终将6.24亿美元的相关财产移交给菲律宾政府。在我国的余振东一案中，由于其藏匿美国,我国无法直接行使司法管辖权,在确认其住址后,光是与美方谈判、协商,就花去了三年。具体的追赃工作更是举步维艰，对腐败资产的查封、扣押、没收等一切活动必须依照资产所在国复杂、冗长的法律程序，律师费、诉讼费消耗了巨大的诉讼资源。虽然按照国际公约，中方可以请美方给予司法协助,但同时美方也有权要求我们偿付大量费用。由此可见，腐败资产追回工作的时间成本和高昂费用，已经给我国有限的司法资源带来了巨大的压力和挑战。

注释：

［1］参见［日］森下忠著：《国际刑法入门》，阮齐林译，中国人民公安大学出版社2004年版，第183—185页。

［2］余怿：“论公安机关境外追赃”，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。

［3］余怿：《论公安机关境外追赃》，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。

*中国人民大学法学院博士研究生［100872］