彩票销售人员“空投”彩票行为如何定性

文◎余 为

彩票销售人员“空投”彩票行为如何定性

文◎余 为*

*四川省金堂县人民检察院［610400］

一、基本案情

2003年6月，程某从他人处接管了省福利彩票发行中心（以下简称“福彩中心”）402700142号投注站的经营权，开始代理销售福利彩票，其接管行为得到了福彩中心的认可。2003年9月1日，程某又与福彩中心签订了经营402700142号投注站彩票代理销售协议书。根据协议规定，程某应将两个投注站电脑彩票实际销售金额的90%交予福彩中心，其余的10%作为程某经营该投注站的包干费用。从2003年11月起至2004年2月，程某为了达到中奖的目的，在上述两个投注站利用自己经营彩票的权利，采取不交纳投注资金的方式购买彩票达30余万元。其间累计中奖两次，共获得68650元。之后，程某将该款用于归还应缴纳的销售彩票款，但一直未得到印证。截止案发，程某共欠省福彩中心资金近24万余元。

二、分歧意见

第一种处理意见认为，程某属于受托从事彩票销售、经营的非国家工作人员，利用其经营彩票投注站的职务便利，采取“欠款买彩票”的方式购买了30余万元的彩票，严重侵犯了国家对福利彩票事业的管理秩序，其行为已构成挪用资金罪。

第二种处理意见认为，程某与省福彩中心属于代理民事法律关系，其也可以作为普通彩民去购买彩票。程某未按照与福彩中心签订的代理经营协议按时缴纳彩票销售款属于民事违约纠纷，不应认为是犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种处理意见，即认为程某的行为虽然对国家福利彩票事业造成了极大的破坏，挫伤了彩民购买彩票的积极性，但结合当前刑法关于犯罪的构成要件以及罪刑法定原则来看，其行为不能纳入刑法予以评价。理由如下：

（一）程某实施的这一行为不应仅从实际危害后果来看，而应当结合犯罪的构成要件综合分析

本案中，行为人因其利用自己经营的彩票投注站肆意大量“空投”彩票，最后打出票面为30余万金额的彩票而没有将该彩票销售款上缴给福彩中心。从行为结果来看，其侵犯了30余万元国有财产的所有权。单从结果论，行为人应受到法律的制裁，但是否应该运用刑法加以处罚，答案显然是否定的。实际生活中，有投注站经营权人同样基于本案中行为人的目的而利用自己经营、管理的投注机肆意大量投注彩票，有幸运的中了奖，之后将其应支付的彩票销售款在福彩中心结算日前或发现漏洞之前补上，也存在虽然没有中奖，但是通过借款或其他方法将彩票销售款在相应的时间内补上的情形。从这个角度来看，行为人虽然实施了违约行为，却没有产生具体的现实损害结果，所以该行为很难得到有效规制。若行为人未中奖，最后也没有归还相应购彩款，那就可以认定其给国家造成了严重的实际损失。若中奖并归还了彩票销售款或未中奖但通过其他方法将购彩款按时上缴，则可以认定其行为没有造成现实的损害结果。因此，看不出该行为法益侵害的严重性和动用刑法评价的必要性。

在行为人未上缴彩票销售款之前，福彩中心对行为人具有相应的债权请求权。至于在上缴期间，行为人如何使用或占有该款项根本不予过问。换句话说，哪怕行为人将彩票销售款拿去用于违法犯罪只要其按时上缴，就认为没有对福彩中心的权益构成侵犯。显然，第一种意见是以实际损害结果来认定的，而该行为从犯罪构成来看，并不构成挪用资金罪。

（二）从彩票本身的特殊性和“空投”行为具体表现来看，都不能将该行为认定为犯罪

彩票是国家为社会公益事业而特许相关专门机构垄断发行，凭人们自愿选择购买，并按照事先制定公布的游戏规则获得中奖期待权并于中奖后发行机构见票即付的证券。彩票在中奖之前只是一张有图形符号的纸质物品，若没有中奖的彩票其价值微乎其微；若中奖，假如奖金为500万，是否就认定给国家造成500万的损失？这显然是错误的。因为投注站经营者也有作为彩民的权利，若因其特殊身份购买彩票中奖与其他彩票中奖不一致的话，显然有失公平。从本案来看，占有或挪用资金的前提是先拥有资金，即在行为产生之前就已存在，而本案的特殊性就在于行为产生于资金之前。就是说，行为人先实施了一定的行为，便产生了资金，资金是因行为人行为而产生，而不是行为人占有或挪用了原先存有的资金，故此行为不符合挪用资金罪的构成要件，也不符合占有的前提条件。

本案中，行为人的真正目的是想通过持有彩票并期待其所持有的彩票能够中奖，用于归还彩票销售款和占有余下的中奖奖金。在中奖之前，其占有彩票只是达到其目的的手段。在中奖之后，行为上没有支付相应的彩票销售款，但不能因此就认定其主观上具有非法占为己有的故意，该案自始自终并没有出现现实的资金被行为人占有的情形，因为这对于福彩中心来说，行为人所打印出来的彩票上记载的金额在出票之前只是其潜在的收入，出票后才是其应收入款项。自行为人打出彩票之时起，其只对福彩中心负有票面金额的债务。在结算日之前行为人将其所打彩票金额支付就使该债务消灭，若没有按时结算或支付，则其行为就构成对福彩中心债权的民事侵权行为而不是刑法上所称的非法占为己有。

（三）从行为主体和双方签订的代理销售合同性质来看，该“空投”彩票行为属于民事行为

从彩票投注站经营权取得来看，经营权人 （销售人员）先将拟经营彩票投注站的申请及相关资料报省福彩中心审核，经过福彩中心审核通过后再与其签订销售合同。因此，彩票投注站经营权人属于合同一方当事人。由于对该销售合同的性质认定在理论界及实务界存在较大分歧，若将其归为不同的性质的合同将直接导致是否入罪以及刑事犯罪主体的不同。有观点认为这个销售合同属于行政合同，理由是作为合同的一方的福彩中心属于国有单位，且福彩中心承担着对彩票的发行、监督、管理等行政职能工作。投注站经营权人作为合同的另一方，只能服从福彩中心监管，故主体上存在不平等；其次是合同内容上，销售合同主要内容是彩票销售人员负责销售彩票并按规定得到报酬，其只是协助国家行政单位完成工作任务，不具有对合同讨价还价的平等权利。因此，双方所签合同属于行政合同。也有观点认为这个合同就是一个民事合同，因为在实际生活中，行政单位作为合同的一方当事人并不意味着该合同就是行政合同，同时合同的内容也不能够体现该合同是属于行政合同，作为合同一方当事人的福彩中心并不是给作为合同另一方的投注站经营权人下达具体行政任务，且投注站经营权人也没有什么行政权利，其只按照彩票销售规则和市场需求来销售彩票，就如商店经营人员销售自己商品一样，彩票此时对于经营权人来说与其商店中的商品无异。

从投注站经营权人与福彩中心所签合同的性质来看，二者之间并没有行政隶属关系，即使投注站经营权人需要接受福彩中心监管、那也是行业的特殊要求，是行业性质决定的，与行政隶属关系有本质的不同；相反二者之间是委托销售的委托的一方与代理销售的受托一方。其关系本质上是平等主体之间的民事法律关系。其在主体性质上是独立自然人，其所经营的投注站也不是单位更不是福彩中心的派出机构，相当于个体经营户。因此，投注站经营权人作为一个完全民事主体有自由为民事行为之权利，其既可以经营投注站，又可以作为普通彩民在自己经营的投注站里投注彩票。

行为人作为合同的一方当事人，当然具有民事、刑事责任能力。虽然作为合同的另一方的福彩中心属于国有单位，销售彩票所得资金属于国有财产，但这并能说明合同另一方当事人即行为人是受福彩中心委托管理经营国有财产的人员。因为该合同只表明彩票投注站经营权人有合法经营投注站的资格，并且是其按照约定取得报酬依据。该合同并不能表明福彩中心将彩票委托给投注站经营权人管理，更不是将彩票拿给投注站经营权人保管。且“国家工作人员”是指行为人与其所服务的单位之间至少“存在人事上的行政隶属关系或者工资关系或者类似工资关系。相反，这里的彩票投注站经营权人对彩票销售款的暂时保管是其合同约定的投注站经营权人因其合同目的所衍生出来的工作内容部分，不是合同之目的，亦不是福彩中心与投注站经营权人所签合同之目的。合同真正的目的指向为代理销售彩票，而不是委托发行彩票和管理彩票及资金。同时，双方之间的关系也不属于委派关系。根据刑法第93条第2款规定中的“委派”应当具备以下几个条件：一是委派的主体特定，必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，且须以单位名义进行；其二是委派的方式有效，三是委派的内容合法；四是委派关系隶属性；五是委派目的的特定性，委派的目的是为了到被委派单位从事管理性公务。从合同内容可得知，彩票投注站经营权人与福彩中心并不符合隶属性和从事管理性公务的目的要求。故代销合同双方之间的关系并不属于委派关系，彩票投注站经营权人并不具备国家工作人员身份。