不真正不作为犯等价性之认定

文◎程先权 罗至晔

不真正不作为犯等价性之认定

文◎程先权*罗至晔**

*中国青年政治学院［100089］

**河南省郑州市金水区人民检察院［450008］

一、基本案情

王某与其婆婆赵某（75岁）关系恶劣，平时经常虐待赵某，有饭不给吃，有房不给住，有病不予治疗和照顾，导致赵某体质变差，各种疾病缠身。2009年10月丈夫进城务工后，王某对赵某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待离家出走，王对此放任不管。后赵某流落他乡染病身亡。

二、分歧意见

第一种意见认为王某已构成虐待罪和遗弃罪。理由是王某在客观上有不给饭吃和不给治病等虐待事实存在；主观上有对被害人进行身体上和精神上摧残和折磨的故意，且情节恶劣。在赵某离家出走后王某未尽寻找之义务，其不作为导致了赵某的死亡，王某负有直接责任，但仅构成遗弃罪。

第二种意见认为王某构成虐待罪和故意杀人罪。理由是王某之前的虐待行为已构成虐待罪，这是没有争议的。但在赵某离家出走后，王某放任不管的行为已是不作为的故意杀人行为。因为赵某年高体弱，而且还身患各种疾病，王某对赵某出走的严重后果应有预见，但其仍不采取相关措施，其不作为已经和作为犯的故意杀人行为相当，已构成故意杀人罪。

本案的争议焦点在于赵某离家出走后，王某不管不问的不作为行为是成立遗弃罪，还是构成故意杀人罪？就本案而言，王某之前的虐待行为构成虐待罪，这是肯定的。问题是在王某离家出走后，赵某这种不采取积极措施寻找的行为，是和遗弃罪的法益侵害性相当，还是和故意杀人罪的违法性等价？如果认定为故意杀人罪，这里又存在另外一个问题：由于故意杀人罪一般以作为的方式实现的，如开枪杀人、持刀杀人，但上述案例并没有积极的作为行为，而只有不作为的行为，既然是不作为，为什么能够按照作为犯之规定处罚呢？又如何判断不作为的行为与作为犯等价呢？同时，值得注意的是定性的不同在量刑方面会存在巨大差别。根据刑法第261条遗弃罪之规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑、拘役或者管制。而根据刑法第232条之规定，故意杀人的，可以处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。由此可见，两罪在法定刑上差距很大，这就更加彰显准确定性的重要性。

三、评析意见

（一）等价性问题的意义

不真正不作为犯，又称为不纯正不作为犯，是指负有防止危害结果发生的作为义务之人，不履行该防止义务而构成的通常以作为形式构成的犯罪。［1］在不真正不作为犯中，虽然法律条文中并没有明文规定作为义务的主体和作为义务的内容，但出于保护法益的考虑，仍然对其进行处罚。但不真正不作为犯毕竟和真正不作为犯不同，真正不作为犯法律有明文规定，处罚不存在法律依据上的障碍；而不真正不作为犯在法律上并无明文规定，处罚时只能借用作为犯的构成要件，缺乏法律上的直接依据。而罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即犯罪和刑罚必须由法律明确规定，这就和不真正不作为犯在处罚根据上的不明确性之间存在冲突。为了明晰不真正不作为犯的处罚根据，避免违反罪刑法定原则，不真正不作为犯与作为犯的等价性问题应运而生。

笔者认为，由于不真正不作为犯的作为主体和作为内容在法律上并无明文规定，因此需要专业法官结合具体案件进行补充，这就可能导致行为人无法预测自己行为的性质和法律后果，限制公民的行动自由，扩大刑法的处罚范围。于是，学者们主张将不真正不作为犯立法化，以明确不真正不作为犯的法律根据。但是刑法又不可能具体规定何人、何种不作为符合故意杀人罪的构成要件。在这种情况下，等价性理论的提出，有利于限制不真正不作为犯的处罚范围，防止刑罚权的滥用，实现刑法的人权保障机能。当然，在具体认定不真正不作为犯等价性时，离不开作为义务主体的认定，但作为义务主体的确定只是等价性问题的前提和基础，其不是目的，只有找到不真正不作为犯与作为犯等价的判断方法和认定资料，才能准确划定不真正不作为犯的成立范围。

（二）等价性的判断方法

关于不真正不作为犯等价性之判断方法，我国刑法理论界存在争议。争议的焦点在于等价性判断与作为义务之间的关系，即等价性判断是在作为义务之内进行，还是在作为义务之外单独进行判断。从目前的研究来看，主要有三种观点：

第一种观点认为等价性是不真正不作为犯的一个成立要件，即认为成立不真正不作为犯，在具有作为义务的前提下，除要求能履行一定行为时未履行外，还要求其不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，即以等价性为独立要件。

第二种观点认为等价性勿需单独认定，在实质的作为义务中加以考虑即可。即主张在作为义务中,实质地考察作为犯和不真正不作为犯的等价性。

第三种观点主张等价性不是不真正不作犯的成立要件，而是对不真正不作为犯情形下犯罪构成事实的综合判断。有学者认为等价性实际上是对不纯正不作为犯形态下各种构成事实特征的综合判断,不能单独成为不纯正不作为犯形态的成立要件。［2］也有学者认为，等价性并不是具体的要求，而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理，尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。［3］

第二种观点将等价性纳入实质作为义务中考虑的做法，具有一定的合理性，但仍存在不足。首先，作为义务有无的认定和等价性的判断毕竟是两个不同的问题，将等价性纳入实质作为义务中探讨的做法无疑会消解了等价性的独立价值，在方法论上并不可行。其次，在笔者看来，等价性的判断资料是完全可以确定的，后文将具体介绍。最后，等价性具有其独特价值，尽管其判断标准存在争议，但我们也不能以此为由就否定其作用。此举无疑是在回避问题，无益于问题的解决。所以，笔者认为将等价性纳入实质作为义务中考虑的做法并不可行。

第三种观点将等价性融入犯罪构成事实中的做法亦存在欠妥之处。这种观点从表面上看非常重视等价性的判断，但其将等价性的判断分解在犯罪构成事实中整体判断，致使等价性的内容难以确定，操作性差，有取消等价性判断之嫌。这种观点致使等价性的独立价值难以发挥。此外，等价性的判断实质上是构成事实违法性上等价，其由多个要素共同决定的，将其独立出来进行单独判断，在方法论上更可行，而且也能更准确定性。

笔者赞同第一种观点，认为等价性应在作为义务之外进行探讨，并承认等价性为不真正不作为犯的成立要件，肯定等价性的独特功能和价值。原因在于：第一，虽然等价性与作为义务的关系密切，但二者的目的和功能不同。等价性的判断应以行为人具有作为义务为前提，否则就没必要进行等价性的判断。而作为义务主体和内容的划定，又为等价性的认定提供了判断资料。如果没有作为义务主体范围的限定，不真正不作为犯的处罚范围就会毫无边际，容易导致刑罚权的扩张。但作为义务解决的是违法性有无的问题；而等价性解决的是具有作为义务者承担何种罪责的问题，即不作为行为与哪个作为犯的构成要件等价的问题，二者的目的不同。第二，对等价性进行单独判断，可以更好地限制不真正不作为犯的处罚范围。具有作为义务不一定都构成不真正不作为犯，只有在保证人不履行作为义务的行为与作为犯的构成要件等价时才可能构成。在作为义务之外再加上等价性要件，在一定程度上限制了处罚范围，如妻子自杀，在场的丈夫不救助，并非一概都构成不作为的故意杀人罪，只有当丈夫的不作为与作为的故意杀人行为等价时，才有可能以故意杀人罪处罚丈夫，否则丈夫可能构成遗弃罪。如前所述，将等价性分解在各构成要件事实中的做法，并不能真正的发挥等价性应有的功能，亦为笔者所不取。第三，这是由不真正不作为犯的特点决定的。不真正不作为犯比较特殊，法律仅规定其成立犯罪的部分构成要件要素，其他构成要件要素需要法官根据具体案件进行补充。由于部分犯罪的构成要件之间存在交叉和重合之处，仅根据作为义务无法确定其具体违法类型。如遗弃行为造成了被害人死亡，但究竟是构成故意杀人罪，还是认定为遗弃罪？仅根据作为义务是无法确定的，必须根据案件的具体情况，考虑遗弃行为是和杀人行为相当，还是和遗弃罪的作为行为相当，才能对行为人的行为做出准确定性。

结合所示案例，笔者认为，除了判断王某是否具有作为义务、是否具有作为可能性以及履行了义务能否避免结果发生外，还应单独考虑王某的这种不作为是和哪个作为犯的构成要件等价。就本案而言，是判断王某的这种不作为是和遗弃罪的构成要件相当，还是和故意杀人罪的构成要件等价？

（三）等价性的判断标准

研究等价性的目的，是为了限制不真正不作为犯的处罚范围，对具体案件做出准确定性，实现罚当其罪。为此，仅有上述判断方法是远远不够的，还需要更为具体的判断标准，才能将等价性运用于实践，明确不真正不作为犯的处罚界限，做到勿枉勿纵。关于等价性的判断标准，我国学术界存在争议，莫衷一是。其中代表性的见解有以下几种：

第一种观点认为等价性的判断应立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来进行判定。即只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的情形下，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。［4］按照这种观点，只有不作为人支配结果发生的因果流程时，其不作为才和作为犯等价，行为人才负有刑法的作为义务，才存在不真正不作为犯罪意义上的不作为行为，否则就没有作为义务或者只有一般法律上的义务。这种观点有待进一步商榷，例如在交通肇事逃逸案件中,如果根据案件具体情况,伤者被他人救助的可能性很大，即使因逃逸致伤者死亡也不构成不作为的故意杀人罪。按照前述观点，此时的肇事者并没有支配因果发展的流程，其不作为和作为犯并不等价，故没有刑法上的作为义务。但在笔者看来，肇事者不构成不作为的故意杀人罪，并不是因为其没有防止被害人死亡的义务，而是因为其不作为造成的法益侵害尚未与作为方式杀人等价，而这正是等价性要解决的问题。此外，刑法意义上的义务和一般法律上的义务如何区分也是一个问题。

第二种观点认为，不真正不作为犯的等价值性应该从不作为的客观载体,即作为义务的存在、作为义务的强度、危害结果以及实施行为时的客观情状等因素综合判断。进而该论者提出,判定等价值,应综合考虑以下几方面：行为人是否负有实施特定行为的作为义务；行为人是否有能力实施作为义务；行为人实施特定义务时客观上是否存在阻却行为人的障碍；行为人没有实施特定义务所要求的作为行为,是否造成了法益侵害的结果。［5］这种观点在方法上不存在问题，但从其具体论述来看，其是在探讨不真正不作为犯的成立条件，并非等价性的判断标准，脱离等价性研究的目的，其并没有解决等价性判断的标准问题。

第三种观点认为，在不纯正不作为犯中,直接导致结果发生的事实原因力以及不作为与结果之间的因果联系方式多种多样,因此,对等价性的判断也应当区别情况具体对待,不能寄希望以一个“划一”的标准解决所有的问题。一般而言,不纯正不作为犯中直接导致法益侵害的事实危险源有四种形态：自然现象、被害人的行为、不作为者的先前行为、第三人的行为。在时间关系上,这种危险源既可以发生在不作为之前,也可以发生在不作为之后。从社会行为论的见地出发,不纯正不作为与侵害结果的因果模式既可以表现为利用其他原因,也可以表现为自身设定原因。因此,应将不纯正不作为犯分成“两类四种”,分别确定其等价性标准。［6］这种观点强调等价性的判断要具体问题具体分析，并分情况做出了论述，此观点考虑到了各种情况之间的差异性，但其认为不可能建立一个统一的标准来判断等价性，此举无疑回避了等价性判断标准的实质。

第四种观点认为，判定不作为的等价性,实际上就是认定不作为的实行行为性。而实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为,不作为要与作为具有相等的价值,必须要求不作为也能够对法益的侵害具有现实的危险。至于实行行为的认定,应当根据事后查明的事实,站在行为的当时,如果在社会一般人看来,该起因具有侵害特定法益的现实危险性,那么,行为人的不作为就与作为具有等价性；相反,根据事后查明的事实,站在行为的当时,如果在社会一般人看来,该起因并不具有侵害特定法益的现实危险性,那么,行为人的不作为就不能与作为等价。［7］这种观点将不作为犯的实行行为与等价性混同，这是笔者所不能赞同的。首先，实行行为是侵害法益的紧迫危险的、类型化的行为；而等价性是认定不作为和作为在构成要件上等价，前者解决的是有没有侵害法益的行为的问题，后者解决的是某种侵害法益的不作为到底和哪个作为犯等价，二者存在本质上的差别。其次，犯罪是侵害法益的行为，认为等价性就是认定不作为犯的实行行为，实际上并没有提出判断等价性的标准，等价性问题仍然处于悬而未决状态。例如文章开头所述案例，王某的不行为是具有侵害法益紧迫危险的现实行为，具有实行行为性，但其不作为到底是遗弃罪的实行行为，还是故意杀人罪的实行行为，仍然有待根据其他资料进行进一步的判断。

笔者认为不真正不作为犯等价性的认定应从作为义务的来源、法益侵害的紧迫性以及被害法益对行为人的依赖程度三方面进行判断，具体将在下文中结合案例详细阐述。

（四）遗弃行为的性质分析

明确了不真正不作为犯等价性的判断标准，下面笔者结合文章开头所述案例具体论述。笔者拟从以下三方面进行分析：

第一，作为义务的来源。在不真正不作为犯中，作为义务的来源不同，作为义务人不作为行为的法益侵害可能不一样，影响等价性之认定。因此，应区分作为义务的来源具体认定，如先行行为引起的作为义务和基于特殊身份关系产生的作为义务就应区别对待。针对王某遗弃案而言，王某的作为义务来源于她之前的虐待行为，即先行行为引起的作为义务。王某的虐待行为导致赵某被迫离家出走，在这种情况下，王某具有作为义务。由于作为义务是由王某的先行行为引起的，法律要求其履行义务的期待比较高，其不作为更有可能和作为犯的构成要件等价。

第二，法益侵害的紧迫性。当法益侵害处于紧迫状态时，法律会强制要求保证人履行其义务，否则就要受到刑罚处罚。刑法不管琐碎之事，只有当某种不作为严重侵害法益，并与某个作为犯的构成要件等价时，刑法才会介入，即法益侵害处于紧迫状态时某种不作为才可能构成犯罪。换言之，行为人不履行作为义务，立即造成法益侵害的，那么行为人的不作为就可能和重罪的构成要件等价；否则，则有可能构成轻罪的不作为犯。针对王某遗弃案而言，赵某已经是七十多岁的老人，且体弱多病，在其离家出走后，王某未采取相关措施，此时赵某死亡的可能性是非常大的，被害人的法益处于非常紧迫状态，在满足等价性的其他条件时，其不作为可以认定为与故意杀人罪的作为犯相当。

第三，被害法益对行为人的依赖程度。当被害法益完全依赖于行为人时，行为人的不作为就有可能和重罪的作为犯相当；反之，则可能和轻罪的作为犯等价。如果由于其他人的行为而避免了结果发生时，则行为人可能构成不真正不作为犯的未遂犯。是否应处罚，则要考虑法益侵害性、非难可能性等得出结论。针对王某遗弃案而言，笔者认为赵某是否死亡很大程度上取决于王某是否履行其作为义务。因为王某的先行行为导致赵某离家出走，而王某的丈夫又进城务工，也不知道具体情况，虽然其也具有作为义务，但并无作为可能性。在这种情况下，赵某是否死亡很大程度上依赖于王某作为与否。如果王某履行其作为义务，那么赵某极有可能不会死亡。当然，在本案中，如果赵某因为别人的救助而没有死亡，那么王某仍构成故意杀人罪（未遂）。

综上，笔者认为上述案例中被告人王某的不作为已经和故意杀人罪的作为犯等价，且满足不真正不作为犯的其他成立要件，即王某构成故意杀人罪和虐待罪，应实行二罪并罚。需要注意的是，对于遗弃行为不能一概认定为故意杀人罪，应结合作为义务的来源、法益侵害的紧迫性以及被害法益对行为人的依赖程度三方面来判断其与遗弃罪的作为犯等价，还是和故意杀人罪的作为犯等价，进而得出结论。具体判断方法上，应首先确定作为义务的主体，接着判断作为可能性和结果回避可能性，最后再单独认定等价性。

注释:

［1］许成磊：《不纯正不作为犯理论》，人民出版社2009年版，第85页。

［2］黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第19页。

［3］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第160页。

［4］黎宏：《“见死不救”行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断》，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

［5］杨建军：《不纯正不作为犯的等值性》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期。

［6］刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第3期。

［7］何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期。