强奸罪情节加重犯的司法认定问题

文◎石 魏 孙沙沙

［基本案情］赵某（男，20 岁）、李某（女，17 岁）、张某(男，19岁)、钱某（男，15岁）等四人在酒吧看见一漂亮女孩杨某，便产生奸淫意图，上前搭讪请女孩喝酒并合谋把女孩灌醉，然后开车带女孩到宾馆开房，在四人驾车去宾馆的路上，赵某先与女孩发生性关系，到了宾馆以后，女孩酒已经微醒挣扎，李某抓着女孩，让钱某先与女孩发生性关系后，张某脱光衣服，意欲与女孩发生关系时，因喝酒过多，始终无法勃起，最终未能实施奸淫行为。后赵某等四人离开宾馆。宾馆男服务员刘某（男，39岁）目睹了上述事实，并在赵某等四人离开后，强行与杨某发生了性关系。

一、司法实务分歧

在审理过程中，赵某等四被告人的行为构成强奸罪没有疑问，但是否构成轮奸以及强奸罪情节加重犯既未遂的认定和刑事责任如何承担则存在争议。另外，刘某的行为是否构成轮奸也存在疑问。

主要存在以下观点：第一种观点认为，赵某等四被告人及刘某的行为都不构成轮奸。第二种观点认为，赵某等四被告人构成轮奸，即按照强奸罪情节加重犯的既遂来定罪量刑，但刘某不构成轮奸。第三种观点认为，赵某等四被告人的行为构成轮奸，刘某亦构成轮奸。

笔者赞同第三种观点，对此首先需弄清楚何谓轮奸，其次需要分析强奸罪情节加重犯既未遂的界定以及刑事责任的承担和片面共犯的问题。

二、轮奸的涵义

（一）轮奸定性

轮奸属于强奸罪情节加重犯的法定加重情节，强奸罪的客观行为是一种复合行为，包括强制行为和奸淫行为，两者结合，方构成完整的行为。因此，轮奸是以基本犯为事实，在基本犯罪范围内加重其罪责的主客观要素相统一的一种客观事实，与基本犯一起构成修正的犯罪构成。轮奸本身不存在既遂、未遂之分，但轮奸的认定对情节加重犯的成立具有决定意义。

（二）轮奸主体

轮奸主体需两人以上。对此需要注意两点。第一，性别不限，但必须有两名以上男性。强奸罪是包括强制行为和奸淫行为的复合行为，女子虽然无法实行奸淫行为，但可以实行强制行为，所以女子也可以成为强奸罪的主体。但是，轮奸主体中必须有两名以上的男子，一个男子或者一个男子和一个女子无法产生轮流奸淫的行为，不具备连续侵害妇女性自由权的可能性，故无法构成具备轮奸情节的共同犯罪；第二，不要求所有行为人都具有刑事责任能力。共同犯罪的认定有犯罪行为说和行为共同说，从保护法益的层面考虑，采用行为共同说可以更好地保护受害者和惩戒轮奸这种恶行。我国司法实践也是采用此解释，如在李某某伙同13岁的申某某轮流奸淫幼女王某某一案中，法院即认定李某某和申某某共同侵害了王某某的合法权益，对李某某认定为有轮奸情节的强奸罪的情节加重犯。［1］

（三）轮奸的主观方面

轮奸是强奸罪情节加重犯的特殊共同犯罪，情节更加恶劣、社会危害更大。“轮奸”情节的成立，对于普通的共同犯罪而言，主观上需要具备共同的犯罪故意。如果二人以上没有共同的故意，而是在前后相继发生的单独轮流强奸行为，不能等同为“轮奸”。否则，就会违背个人责任原则和主观责任原则，行为人对其行为将失去可预见性和控制性。对此，最高人民法院研究室《关于同一被害人在同一晚上分别被多个互不通谋的人在不同地点强奸可否并案审理问题的电话答复》中明确指出，“3个被告人的行为不属于共同犯罪，而是各个被告人分别实施的各自独立的犯罪，应分案审理，不宜并案审理。”对于片面共犯，犯意的联络则可以是单方面的，但须指向同一对象，将其他行为人的行为和故意纳入自己的故意范畴之内并加功于或分担其他行为人的犯罪行为。

（四）轮奸的客观方面

关于轮奸的客观方面，一般认定为两人以上实施奸淫行为。具体来说，从对象来看，轮奸的犯罪对象须为同一女子，可以为幼女，也可是妇女；从时空性来看，轮奸行为须发生在同一时间段内，具有承接性、可延展性。从行为和手段来看，需针对同一被害人实施多人、多次的奸淫行为，采用的手段因轮奸对象不同而不同，即对于幼女来说，没有具体手段的限制，对于妇女来说，需采用暴力、威胁或其他手段。其中的“其他手段”是指“犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。”

综合考虑以上各因素，本文认为轮奸是指两名以上的男子，基于奸淫的共同故意，在同一段时间内，对同一幼女发生性关系或者以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女强行奸淫的行为。

三、强奸罪情节加重犯既未遂的认定及刑事责任之承担

轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。但不同犯罪类型性质相差悬殊、各具特性，需要具体情况具体分析。在强奸罪这种行为犯中，犯罪主体和犯罪行为都具有不可替代性，这就要求根据主客观相统一的原则具体分析。强奸罪的共同犯罪与结果犯的共同犯罪不同，结果犯要求不仅要实施刑法分则规定的某种行为，而且要发生刑法分则要求的某种结果。因此在结果犯的共同犯罪中，只要此种刑法所追求的效果得以体现，即可构成既遂，并根据“一人既遂，全体既遂”的原则来处理。

对于行为犯，某些学者认为，共同强奸犯罪中一人未遂，对未遂者也应认定为强奸罪既遂，且符合轮奸情节，理由是认定既未遂的一般原理是一人既遂，全案既遂。即使一人奸淫得逞，也应全案认定为强奸既遂。［2］但笔者以为，行为犯与结果犯的共同犯罪不同，行为犯的共同犯罪的既遂虽不要求结果的发生，但共同犯罪行为必须达到了一定阶段。在共同故意犯罪中，其所追求的是所有人都实施某种行为，如果某些人由于意志以外的原因未实施成功，则违背其个人意志，也违背共同意志。加之，行为犯中的亲手犯，如强奸罪具有不可替代性，别人不可能代替本人完成实行行为，所以，在强奸罪中，本人实行行为未实施完毕，理应以未遂论处，也即在强奸罪共同犯罪中不能根据“一人既遂，全体既遂”原则来定罪论处。

作为强奸罪的法定加重情节，轮奸罪质与基本犯相同，具备与否只影响情节加重犯的成立，对情节加重犯既、未遂无影响。加重情节具有依附性、从属性，并无独立的犯罪构成，其性质取决于基本罪的犯罪构成。由于强奸罪只有一个独立的犯罪构成，所以强奸罪情节加重犯的既未遂从属于基本犯罪，即既符合基本犯罪构成，又有轮奸情节，则为情节加重犯的既遂。几个被告人在实施轮奸时，某些被告人由于意志以外的原因导致奸淫未完成的，应为强奸罪情节加重犯的未遂。

因此，在本案中四被告人共同实施奸淫行为，有两个以上被告人实施奸淫得逞，轮奸这种强奸罪的情节加重犯即告完成，四个被告人都应该承担轮奸即强奸罪情节加重犯的刑事责任，但究竟是承担既遂的刑事责任还是承担未遂的刑事责任，则需要视情况而定。本案中，赵某、钱某奸淫完成，应承担强奸罪情节加重犯既遂的刑事责任，张某因意志以外的原因未奸淫成功，则应承担未遂的刑事责任，这是行为犯中亲手犯的专属性和不可替代性决定的。

四、本文案例解析

（一）犯罪主体

我国刑法第17条第2款明文规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投放危险物质的，应当负刑事责任。”据此，赵某、李某、张某、钱某四被告人都是具备刑事责任能力的自然人，刘某亦同。

（二）主观方面

从主观方面来看，首先赵某等四人具备“轮奸”的共同故意。本案中，四被告人在实施强奸前是基于共同的奸淫故意，相互之间具有意思联络，彼此明晓，并具有谋划的过程，而且针对同一犯罪对象实施了奸淫行为。其次，服务员刘某对轮奸是一种明知，其明知其行为会与其他人的先前行为形成合力，侵犯杨某的性自由权，还充分利用他人轮奸创造的便利条件，虽然赵某等四人对刘某轮奸没有双向的、全面的犯意联络，但刘某主观上是一种单向的意思联络，并且持一种积极追求的心理态度，有与赵某等四人共同犯罪的主观认识。相对于全面共犯而言，刘某这种片面共犯主观上具有的是片面的共同故意，而非全面的共同故意，全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。［3］或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差异，而没有质的差别。在本案中，刘某目睹了强奸的全过程，对之有清醒的认识，单方面地将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中来，从而单方面地形成共同故意，故刘某具有片面的故意。

（三）犯罪客观方面

首先，从轮奸情节的时空性要求来看，本文认为只要行为人在同一概括的故意下对同一对象实施相同的行为，符合刑法分则要求的主客观要件，就应该对其定性处罚。轮奸情节对地点的阐述应该持一种广义范围的理解，既包括在同一地点奸淫，也包括在可延续的时空范围内，只要行为人的奸淫行为具有持续性、延续性，那么其对被害人造成的损害并无差异。本案中赵某等四人的轮奸行为完全满足时空上面所要求的承接性和可延展性的特点。

其次，从轮奸情节要求的手段来看，被告人采取的是暴力、胁迫以外的“其他手段”中的以醉酒方式奸淫妇女。四个被告人利用将被害人灌醉致其不知反抗或者无力反抗，具有与暴力、胁迫相当的社会危害性。此外，本文认为轮奸是否成立，与被告人强奸的顺序没有关系，刑法惩戒的是行为人侵犯他人性自由权的行为，无论采取什么样的暴力、胁迫方式，什么样的顺序，甚至奸淫时间的长短，都不影响对其定性。

对于刘某的行为，笔者认为构成片面共犯。

片面共犯，是指共同行为的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协助于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协助，因而缺乏共同犯罪故意的情况。［4］即参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。但不论是全面共犯还是片面共犯，在客观上必须具有共同的犯罪行为。在全面共犯的场合，行为人之间具有犯意联络，在同一犯意的支配下实施相互配合、相互合作的统一整体的行为。而片面共犯则是具有单向合意的行为人主动配合、加功、分担他人的行为，从而成为一个实行行为整体的犯罪。

在本案中，刘某对赵某等人的轮奸行为以及危害结果存在清醒的认识，在他人创造的便利条件的基础上，实施了加功于其他被告人的奸淫行为，并且其行为与危害结果存在直接的因果关系，主观上其认识到不是自己一个人在犯罪，而是与他人共同实施犯罪，对犯罪结果持一种积极的心理态度，根据责任主义的原理，对这种具有单向的共同犯罪的故意而分担、加功他人犯罪行为的一方即片面共犯方，应根据主客观相统一的原则追究其轮奸的刑事责任。片面共犯在我国刑法典以及司法解释中也得到了一定的肯定，如刑法第198条第4款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。司法解释也有片面共犯的规定，如2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定：明知他人实施赌博活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

综上，本案完全符合轮奸所要求的主体、罪过、手段、时间、空间以及犯罪对象的成立要件，构成轮奸。赵某、李某、张某、钱某、刘某五人都构成强奸罪情节加重犯，应该承担具备轮奸情节的情节加重犯的刑事责任，在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内进行量刑，考虑到被告人张某因为意志以外的原因奸淫未遂，应承担未遂的刑事责任，所以对其可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。考虑到李某为帮助犯，可以从轻或减轻处罚。钱某，已满十四周岁不满十六周岁，亦应当负刑事责任，但比照已满十八周岁的犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

注释：

［1］最高人民法院刑事审判庭第一庭、第二庭：《刑事审判参考》（第三十六辑），法律出版社2004年版，第27—31页。

［2］李红芳：《共同强奸犯罪中一人未遂能否认定为轮奸》，载《中国检察官》2011年第10期。

［3］陈兴良：《共同犯罪论》，中国科学出版社1992年版。

［4］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版。