台湾刑事鉴定人制度考察与借鉴

2013-01-30郭金霞中国政法大学教授

中国司法 2013年9期

■郭金霞 (中国政法大学教授)

■周影 (中国政法大学)

鉴定人制度是由鉴定人的概念、地位、资格、权利与义务等方面构成的制度体系。一个科学公正的鉴定意见在诉讼中的正确运用不仅依赖于科学的鉴定体制、鉴定客体以及鉴定设备、鉴定技术、鉴定方法等因素，更依赖于鉴定人制度本身的科学性。我国大陆与台湾地区虽同属大陆法系，但在鉴定制度方面却存在诸多差异。本文就台湾地区刑事鉴定人制度进行探讨，以期对推进我国大陆地区司法鉴定人制度的进一步完善提供参考。

一、台湾地区的鉴定与鉴定人角色

(一)刑事鉴定的概念

在台湾，刑事诉讼法学所称的鉴定概念与刑事鉴定科学所称的鉴定并不完全相同。刑事鉴定科学，是指应用自然科学的知识和方法，对于证物予以鉴定、个化和评估，用以重建犯罪现场、提供侦查方向以及法院定罪量刑参考依据的科学。而刑事鉴定科学所称的鉴定，即寻找并证明证物的类特征，例如不知名的白色粉末，经分子化验的结果，证明它是海洛因，亦即有相同的类特征①骆宜安：《刑事鉴定学》，明文书局股份有限公司2003年版，第3页。。而在刑事诉讼法上，鉴定指的是诉讼中为取得证据资料而指定具有特殊专业知识者，就特定事物以其专业知识，加以分析检验而作出判断，以作为审判者认定事实之参考②蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南出版社2002年版，第276页。。这些从事鉴定的人即为鉴定人。据台湾地区通说，鉴定人可以是自然人，也可为机关团体。

(二)鉴定人在刑事诉讼中的角色

2003年台湾“刑事诉讼法”进行了修正，使台湾地区的刑事诉讼由传统的“职权主义”转型为“改良式当事人进行主义”，当事人就证据的调查取得主导权，法官的职权调查权仅处于辅助的地位，整个法庭活动改为以当事人之间的攻击、防御及相互辩证为主轴。配合传闻法则、交互诘问制度，对鉴定人或证人交互诘问已成为审判程序进行的核心。

由于鉴定人的鉴定意见往往对法院判决时争议点的解决具有决定性作用，因此，有些人甚至认为，鉴定人实际上已扮演了法官的部分角色，无论是相较于专业的还是外行的法官，鉴定人都像是鉴定人法官，扩大了法庭的意义;在极端的情形下，法官可能认为，他对裁判无须负责，因为他是信赖鉴定人的专业知识而进行裁判，而鉴定人也认为他不须负责，因为其仅是提供某项专业知识或具体的认知给予法官支配，它本身并未完成任何裁判③朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2004年版，第31页。。无论如何，法官与鉴定人各有所司，在采用鉴定人意见时，虽然法官对该判决基础并无足够的专业能力加以判断，但仍应对其裁判结果负责任，因此学界上普遍认为，鉴定人是法官的辅助者。

二、台湾刑事鉴定人制度考察

(一)鉴定人的资格和条件

根据台湾“刑事诉讼法”第198条的规定，鉴定人应当具备以下条件：第一，就鉴定事项有特别知识经验者。对于有该项特别知识经验者的范围，法律上并没有进行限制性的规定。“只要就该事项具有专门知识或者特别经验者，均属之，既不以赫赫有名之学者、专家为限，也不以本地区人为限。④黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1993年印行，第232页～233页。”第二，经政府机关委任有鉴定职务者。“如法务部调查局、内政部警政署刑事警察局，所任用的技术人员鉴定文书、纸币的真伪，核对指纹、检验血液、化验药物等。法院设置的法医师及检验员对于尸体或身体的鉴定，其鉴定的范围，与被委任的有关职务为限。这些经政府机关委任有鉴定职务者，毫无疑问具有特别知识及经验，因此才能被选任。⑤翁玉荣：《实用刑事诉讼法 (上)》，元照出版有限公司2002年版，第453页。”

(二)鉴定人的选任

依台湾“刑事诉讼法”第198条的规定，鉴定人在审判中由审判长或受命法官选任，在侦查中则由检察官选任。如果并非是审判长、受命法官或检察官选任的鉴定人或嘱托的机关、团体，其制作的鉴定报告则属于“审判外的人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定外，不得作为证据”。

(三)鉴定人的权利

1、特定干预行为的实施权。台湾“刑事诉讼法”第204条第1项规定：“鉴定人因鉴定之必要，得经审判长、受命法官或检察官之许可，检查身体、解剖尸体、毁坏物体或进入有人居住或看守之处所或其他处所。”鉴定人基于鉴定的需要或者由于委托鉴定机关所收集的资料并不充分，为了确保鉴定结果的正确性，往往必须进一步实施身体检查、尸体解剖、物体的毁坏或者特定处所的进入，这些行为涉及相关人权力的干预、侵害，因此须先取得法院或检察官的书面许可。

2、卷宗及证物的检阅、收集、调取权。鉴定人为了进行鉴定，对于鉴定事项的具体内容，经常需要参考该案件的卷证资料或者需要进一步收集更多的相关资料，这样才可能获得正确的鉴定结果。“刑事诉讼法”第205条第1项中规定：“鉴定人因鉴定之必要，得经审判长、受命法官或检察官许可，检阅卷宗及证物，并得请求收集或调取之。”

3、请求讯问或发问权。鉴定人进行鉴定时，有时需要对于鉴定事项的相关事实进行详细了解，才能进行明确的判断，因此，鉴定人除了可以检阅卷宗证物，并请求收集或调取之外，“刑事诉讼法”又赋予了鉴定人有请求讯问被告、自诉人或证人，以及在审判长、受命法官或检察官询问时在场与请求直接发问的权利。除非鉴定人的请求明显不合理，否则法院或检察官不得拒绝鉴定人的请求。

4、特定身体检查权。该项权利是2003年台湾地区“刑事诉讼法”新增加的内容，即“鉴定人因鉴定之必要，得经审判长、受命法官或检察官之许可，采取分泌物、排泄物、血液、毛发或其他出自或附着身体之物，并得采取指纹、脚印、声音、笔记、照片等行为。”

5、费用请求权。台湾“刑事诉讼法”第209条规定：“鉴定人于法定之日费、旅费外，得向法院请求相当之报酬及预行酬给或偿还因鉴定所支出之费用。”据此，鉴定人可以请求日费、旅费、鉴定所支出的费用以及一定的报酬。日费，是指膳宿费，旅费指车船费及飞机票费用，旅费可以请求酌情预先支付。相当之报酬，是依其特别知识、经验而请求的报酬，由于鉴定须耗费鉴定人的劳力、时间，因此由法院或检察官以鉴定人所耗费的劳力大小为标准酌情核定鉴定人的报酬。政府机关所委任的有鉴定职务者，因领有固定薪酬，不应再请求报酬。但与职务无关的鉴定事项，即使为法院职员，仍与选任的其他有特别知识、经验的鉴定人处于同样的地位，有权请求报酬⑥蔡墩铭：《刑事证据法论》，五南图书出版公司1997年版，第281页。。鉴定人关于费用的请求如果未获法院批准，可以通过抗告请求救济。

(四)鉴定人的义务

1、到场义务及在庭义务。依台湾“刑事诉讼法”第206条第一项及第三项，法院命鉴定人以言词报告或说明鉴定的经过及结果时，鉴定人即有到场义务。如无正当理由而不到场，则依据对于人证的规定，处以新台币三万元以下罚款。但与证人不同的是，对鉴定人无正当理由不到场的，不得拘提。如果鉴定人受罚款处罚后仍不到场的，可另行选任鉴定人而无拘提其到场的必要。另外，第168条规定：“鉴定人虽经陈述完毕，非得审判长之许可，不得退庭。”这是基于到场义务所衍生的在庭义务。

2、具结义务。鉴定人的具结，指担保所陈述内容的可靠性、公正性、真实性等。台湾“刑事诉讼法”第158条之三规定：“证人、鉴定人依法应具结而未具结者，其证言或鉴定意见，不得作为证据。”可以得知，为使鉴定报告取得证据能力而作为法院裁判的基础，鉴定人就其作出的鉴定报告负有具结义务。鉴定人应于鉴定前具结，其结文应记载必为公正诚实之鉴定等语。结文内容应命鉴定人朗读，不能朗读者，应命书记官朗读，于必要时并说明其意义。结文内应命鉴定人签名、盖章或按指印。

3、报告义务。台湾“刑事诉讼法”第206条规定：“鉴定之经过及其结果，应命鉴定人以言词或书面报告。鉴定人有数人时，得使其共同报告之。但意见不同者，应使其各别报告。以书面报告者，于必要时得使其以言词说明。”可知鉴定人除负有于审判时到场义务，更重要的是报告义务，以报告其鉴定意见并说明其鉴定的进行程序与推论过程，使法院得以了解争议事项并据以认定事实。

4、接受诘问的义务。“刑事诉讼法”要求鉴定人有到场的义务，其中主要就是出席法院的审判庭，接受各种发问，以检验其鉴定结果，并协助法院调查犯罪事实。2003年2月修改“刑事诉讼法”后，因改用改良式的当事人进行主义，引进交互诘问规则，对于诘问的次序、方法、限制、内容等在“刑事诉讼法”第166条进行了具体的规定。相较于旧法时期有关鉴定人的诘问，更加受到重视。

三、台湾地区刑事鉴定人制度对大陆的启示

作为司法制度中的一个重要有机组成部分和核心内容，鉴定人制度涉及到几乎所有诉讼程序的设计和运作问题，在实现社会公正和正义，保证当事人的合法权益等方面有着重要的理论意义和实际意义。通过对台湾地区鉴定人制度的考察，比较与大陆地区的差异，对完善大陆地区鉴定人制度有如下启示。

(一)合理定位刑事鉴定人的诉讼角色

比较而言，台湾地区和大陆地区有关鉴定人的诉讼角色定位相差无几。虽然台湾地区的诉讼制度由传统的“职权主义”转型为“改良式当事人进行主义”，但是无论从鉴定的发动、鉴定人选任、鉴定事项的决定到鉴定结果的效力评价，均由法院依据强大的自由裁量权为判断。而大陆地区虽然将鉴定人的诉讼角色定位于独立的诉讼参加人，但是从目前我国司法实践中鉴定启动情况来看，鉴定人的诉讼角色无异于司法机关的辅助人，因为只有司法机关才能决定是否进行鉴定，犯罪嫌疑人、被告人只能提出鉴定申请。对此，台湾学者认为鉴定的结果常左右审判的结果，如果鉴定人的选任仅由法官一人决定，不允许当事人参与决定过程，可能导致法官的专断，即使鉴定结果正确，也难以使当事人心服。其次，台湾地区刑事诉讼采取当事人主义，当事人对于谁最适合作为鉴定人，相对于法官会进行更深入的研究和探求，所以应由当事人参与选任鉴定人的决定过程⑦王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照出版有限公司2006年版，第726页～727页。。

因此，针对大陆与台湾地区鉴定人角色存在的问题，在对我国鉴定人的诉讼角色合理定位时，笔者认为，可以将鉴定人的角色界定为一种在司法机关有限控制下的诉讼双方的辅助人。在侦查阶段，由于侦查初期犯罪嫌疑人可能不在案以及基于侦查的需要，此时侦查机关有权决定鉴定并委托相应的鉴定人进行鉴定;在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人有权委托鉴定人进行重新鉴定，并对该阶段有关专门性问题的初次鉴定有权参与检察机关是否进行鉴定的决定过程以及委托过程。在审判阶段，诉讼双方对于申请和委托鉴定应协商决定，法官对协商一致的鉴定事项和委托的鉴定人作出鉴定委托的决定，并进行委托。这样，就实现了诉讼双方享有平等的鉴定权，从而使犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到保障。

(二)完善鉴定人资格制度

大陆与台湾地区对鉴定人的资格条件都有一定限制，但在鉴定人资格取得方面有所不同。台湾地区实行鉴定人主义，有关法律并不明确规定哪些人具有鉴定人资格，也并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构，而是看其是否具有某种专门能力来确认专家资格，又称“无固定资格制”或“能力制”⑧翁玉荣：《实用刑事诉讼法 (上)》，元照出版公司2002年版，第453页。;大陆地区鉴定人资格取得为鉴定权主义，即由法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定主体资格，或将鉴定权固定地授予特定的人或机构，又称“固定资格制”或“资格制”⑨孙业群：《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年版，第76页。。

“资格制”的鉴定人管理模式优点在于能够统一规范鉴定机构和鉴定人的执业条件和鉴定行为，预防或减少因鉴定人水平不济而导致不公正、不科学的鉴定意见[10]胡锡庆：《解读司法鉴定人》，载《中国司法鉴定》，2005年第2期。，但是，随着科学技术的日新月异，若诉讼中涉及的专门性问题尚未纳入鉴定类别的法定范围或者虽然纳入鉴定范围却没有相应具有资质的鉴定人员，那么鉴定如何解决就成为一个难题。台湾地区的鉴定人既可以是“就鉴定事项有特别知识经验者”，也可以是“经政府机关委任有鉴定职务者”，这就给鉴定事项和范围以及鉴定人的选任留有一定的空间，有利于吸收一些学科专业领域内高水平的专家学者担任鉴定人。事实上，实行鉴定人资格法定主义的国家和地区，都并非绝对的法定主义，而是实行法定主义为主、任意主义为辅，也即是具有法定资格的鉴定人优先选任，登记名册上没有相应人员或不适宜时则临时指定非注册的专业人士进行鉴定[11]周伟、蔡国芹：《论我国司法鉴定人制度》，载《中国司法鉴定》，2007年第5期。。因此，大陆地区在确定鉴定人资格的规定方面，可以通过但书条款来适度扩大鉴定人的来源。

(三)加强鉴定人参与诉讼权利的保障

我国大陆地区鉴定人权利的规定主要是司法部颁布的《司法鉴定人管理登记办法》和地方性法规，仅处于规章的层面，而在2013年施行的“刑事诉讼法”中也并未提及鉴定人的权利问题。虽然在司法实践中，鉴定人拥有的权利要远远超出这一范围，但各部门、各地区以及各鉴定机构之间却自行其是，规范极不统一，在操作上比较混乱。而台湾地区对鉴定人权利的保护则比较完善，且明确在诉讼法典中。因此，在构建鉴定人权利规范方面，可以借鉴台湾地区的经验，以法律层面在刑事诉讼法中明确鉴定人参与诉讼的权利。

首先，应明确鉴定人的鉴定费用请求权。2012年修订的《刑事诉讼法》建立了证人出庭作证的经济补偿制度，但是鉴定人尚未纳入补偿的范围，这样的规定并不利于鼓励鉴定人出庭作证。台湾地区“刑事诉讼法”不仅规定了鉴定人因出庭产生的费用，还额外提供“日费”。因此，为了调动鉴定人出庭作证的积极性，提高出庭率，应当参照证人出庭作证的经济补偿制度，确立鉴定人的出庭作证经济补偿制度。

其次，明确鉴定人在诉讼中的知情权与参与权。台湾“刑事诉讼法”赋予了鉴定人卷宗及证物检阅、收集、调取和请求讯问被告、自诉人或证人的权利。由于任何一个需要鉴定的专门性问题都与案情密切相关，而鉴定人不可能深入到侦查活动的各个环节，只有通过查阅与鉴定有关的案卷材料，询问与鉴定有关的当事人、证人等，才能全面、准确地掌握鉴定资料，为鉴定工作提供条件或参考。同时鉴定人的知情权也应当有一定的限制，应以鉴定能够顺利实施的必要为界限，若鉴定人过多地了解案情，则会导致鉴定意见的客观性受到影响。而且鉴定实践中，鉴定人因鉴定需要了解案情的，委托部门一般会满足其要求向他们提供案卷或一定的案情。因此，可以赋予鉴定人在委托机关同意下的有限的了解案情权，在必要时以在委托机关组织下询问犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者证人，以获取进行鉴定的必要信息。

(四)进一步明确鉴定人的诉讼义务

与大陆地区鉴定人在诉讼中的义务相比，台湾地区由于允许机构鉴定的情形，因此不存在鉴定人独立鉴定的义务;对于鉴定人的回避，台湾地区立法称之为“拒却”，规定为当事人的一种权利;妥善保管的义务与保守秘密的义务，则是鉴定人实施鉴定过程中应遵循的职业操守;而鉴定人出庭作证的义务，应当属于台湾地区鉴定人报告义务和到场义务的结合[12]翁里、罗凌方：《海峡两岸司法鉴定合作途径新探——以统一司法鉴定证据使用为视角》，载《中国司法鉴定》，2012年第5期。。大陆地区法律没有鉴定人具结义务的相关规定。对于鉴定人诉讼义务的规范我们可以作如下借鉴。

第一，对鉴定人出庭作证义务的完善。大陆地区2012年修改的《刑事诉讼法》强化了鉴定人出庭作证的要求，出庭作证是鉴定人依法应当履行的义务，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”笔者认为，对于鉴定人拒不出庭作证产生的后果应当予以细化。台湾地区在“刑事诉讼法”中对违反到场义务的鉴定人规定了处罚，“如无正当理由而不到场，则依据对于人证规定，处以新台币三万元以下罚款”，具有可操作性。因此，从提高诉讼效率、减少诉讼成本、规范司法鉴定管理的角度，应对因无正当理由拒不出庭的情形及其处理办法作出明确规定，如是否给予处分、处分的依据是什么等予以规定;同时对于鉴定人无正当理由拒不出庭造成鉴定意见不予采用的后果，如是否要退还部分鉴定费用等予以细化，以保护鉴定人和当事人的合法利益[13]李禹：《完善刑事司法鉴定体制的新思考》，载《中国司法鉴定》，2012年第4期。。

第二，增加鉴定人具结保证制度作为追究其伪证罪的前提。目前大陆地区有关鉴定人刑事责任的规定见于《刑法》第305条伪证罪的规定，即“在刑事诉讼中鉴定人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假鉴定，意图陷害他人或隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”以及《刑事诉讼法》第120条的规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”大陆地区法律没有鉴定人具结的相关规定，伪证罪也不以宣誓或具结为构成要件。作为一种预防性诉讼规则，许多国家均规定鉴定人在鉴定前或鉴定后宣誓，目的在于鉴定人能够客观、公正地履行职责。虽然大陆地区没有较为统一的宗教信仰传统，但宣誓制度在可以提醒鉴定人如实作证、强化其责任心，从而使鉴定人产生心理上的约束、深刻认识到作伪证的后果等方面很有可取之处。因此，结合台湾地区的做法，大陆地区可以采取类似证人的保证书制度来强化鉴定人的责任感，从而进一步确保鉴定意见的可靠性，同时也易于认定事后伪证罪的追究。