中国法治为何需要“大历史”?*

2013-01-30张洪涛

政法论丛 2013年1期

张洪涛

(东南大学法学院，江苏南京 211189)

自本土资源说提出关注中国法治的本土资源以来，①尤其是近几年，中国法治的中国元素又受到了学人的关注:如有的侧重于立法考察，认识到中国法律成为“外来法”的危险，中国法律应“更好地回应中国社会现实”;②有的侧重法律实践考察，客观展示中国元素在司法和守法中的作用;③有的侧重于中国法学的考察，意识到中国法学缺乏“主体(中国)性”的危害，中国法学应该有中国元素;④还有的从总体角度认为，中国法治应该走“中国特色社会主义法治道路”、“自主型法治进路”、“适合中国国情的自主型法制现代化道路”。⑤总体来看，这些研究大多侧重规范层面(如从习惯法入手)和观念角度(如思想、文化、哲学、价值、功能等角度)，因此，在观念上，不论是当政者还是这些学者，在中国法治应该有中国元素的理论问题上，不存在根本性分歧，形成了一定的共识。但在怎样使中国元素有效地融进中国法治的技术问题上，也就是中国法治如何在技术层面上融合中国元素，或者说中国法治的研究如何从观念层面推进到技术层面，目前还缺乏有效而深入的研究。这就是本文要着重探讨的问题。在这个问题上，笔者受黄仁宇大历史(macro-history)的启示，认为中国法治应该借鉴大历史的方法。“大历史”是黄仁宇受经济学中划分宏观经济学与微观经济学的启发，“改称大小，转用于历史，显系模仿而非发明”。［1］中文版自序“大历史”是他研究的对象，更是他研究历史的方法和视野，是两者的高度统一。“历史学不专恃记忆，它本身也成为一种思维的方法”。［1］中文版自序“大历史”追寻“历史上的长期合理性”，而不只是满足于现实的合理性和未来的合理性，时间间距较长，动辄牵涉一个世纪或一个朝代，甚至整个“中国大历史”和整个西方大历史，相信历史前后连贯，有连续性。“大历史”的空间间距较宽，主张“放宽历史的视域”，“中外联系”，根本宗旨是“从中西的比较揭示中国历史的特殊问题”，强调中国本位，是“中国大历史”。“大历史”从技术角度，尽量站在历史与现实、中方与西方的中间，着重研究“(大)历史何以如是地展开”;这是大历史拉长时间间距、放宽空间间距的大历史视野之所以能有效地打通古代与现代、中国与西方之间的联系，保障其“站在中间”的技术保障。中国法治之所以需要大历史，笔者认为主要有以下方面的原因:

一、摆脱西方现代法治历时性危机需要“大历史”

雅斯培(Karl Jasper)在《历史的源头与终结》一书中指出:中国、印度、希腊、近东等地区，在公元前一千年间，都出现了一些开创性的思想家。他们不像以后文化专家那样，只晓得解释遗留下来的文化传统，而是以独特的眼光，开放的心灵，高瞻远瞩，继往开来，立说成家，各自替所属地区日后文化思想的发展定下路向。⑥这就是昂格尔所指的早期古人和经院哲学家的政治思想传统，也是后继者背上的第一个包袱——政治哲学包袱。［2］P3西方第二个包袱“社会理论的‘历史包袱’”，是“19世纪后半叶和20世纪前几十年创立了后来以社会理论著称的那些人的态度，尤其马克思、杜克海姆和韦伯。从他们时代以来的大部分社会思想或者是对他们的学说进行评论，或者是在他们创立的传统内进行专门化的工作”。［2］P1-2昂格尔因此总结道:“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事……后来者总像是处于困境之中:或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人，或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”。［2］P2

在如何摆脱西方社会理论困境时，昂格尔的话同样有启发意义，他说:“一旦伟大的时代过去很长一段时间以后，人们就比较容易自立。人们在其影响下生活的思想家可能被界定为经典作家。这种把与人们最直接相关的名作界定为经典著作的行为，可能有一种难以理解的解放效应，因为它意味着人们已经能够承认并仿效过去时代的理论家，而同时又保持一种对自己境遇的独特意识和有待于完成的使命的神圣意识。”［2］P2在这种历史向度指引下，昂格尔通过与非西方历史比较，理论地重构了西方法治是如何形成的，也回顾了西方法治又是怎样在经典社会理论家的现代化观点指引下逐步走向衰落的。［2］P41-225

昂格尔这种理论地重构西方法律发展的历史方法，在其他学者的有关研究中也有所体现。如诺内特和塞尔兹尼克，从社会组织角度，理论地重构了西方法律发展的历史进程，将其分为压制型法和自治型法，并在此基础上，指出西方法律改革方向是迈向回应型法。再如哈耶克在对普通法历史研究基础上认为，西方之所以出现了法制对自由的侵犯、法治的危机，是因为法律规则的日益一元化——外部规则即哈耶克所称为的立法，以及带来的法律秩序的日益一元化——外部秩序，因此，西方摆脱法治困境的出路在于，恢复以往西方法律规则的二元性——外部规则与内部规则即哈耶克所称为的严格意义上的法律，以及社会秩序和法律秩序的二元性——外部秩序和内部秩序。

在这些学者研究中，伯尔曼对历史方法在摆脱西方现代法治危机中的意义，旗帜鲜明，在此值得特别关注。他引用奥科塔威·帕斯的话说:“一个社会每当发现自己处于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结”;［3］P665-666引用德日进的话说:“过去已经向我显示如何建设未来。”［3］序言作为社会组成部分的法律，也是如此:“历史向度的丧失是现代法律危机的原因”，［4］P5-7摆脱现代法律危机，找到西方法治向何处去的方法，就是回溯我们借以到达今天路径的历史。但是，“如果没有一种对于过去的重新整合，那么，既不能回溯我们过去的足迹也不能找到未来的指导路线。”［2］序言为此，还需要克服下列现象:“将法律归结为一套处理事务的技术性手段;使法律脱离于历史;把一国法律等同于我们全部法律，把一国的法律史等同于我们全部的法律史。也需要清除以下谬见:排他的政治的和分析的法学(法律实证主义)，或孤傲的哲理的和道德的法学(自然法学)，唯我独尊的历史的和社会—经济的法学(历史法学派，法的社会理论)。我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学”。［3］序言这就是诺内特和塞尔兹尼克主张的“一种社会科学的策略”:［5］P9“为了使法理学更加贴切、更具活力，就必须重新整合法律的、政治的和社会的理论”;［5］P3“一种不局限于一个国家或晚近的过去的历史观，而是一种复合的历史观”。［3］序言这种复合的历史观，就是黄仁宇所说的大历史观。

西方学者的这种从西方法治发展历史中追寻其造成现代法治危机的原因，并在历史和现实的高度指出其未来摆脱法治危机的方法，实际上就是黄仁宇在研究中国历史中明确提出的大历史的方法和视野。在法治转型内容上，如果说中国现代法治转型面临的是从传统向现代的转型，那么西方现代法治面临着从形式法治向实质法治、硬性法治向软性法治、现代法治向后现代法治转型，但两者在其视野和方法上，存在可借鉴之处。

二、走出中国法治理论层面共时性双重困境更需要“大历史”

如果说现代西方法治存在的是历时性的现代化困境，即“社会理论的‘历史包袱’”，那么，当代中国法治在理论层面存在着共时性的双重困境，为了研究的方便姑且称之为传统困境和现代化困境。

中国法治的传统困境，就是昂格尔所说的“政治哲学包袱”。昂格尔总结的“伟大的人物让后继者背上包袱”的观点，也适合中国。冯友兰从哲学角度，将中国上起周秦下至清末只划分为两大阶段:自孔子到淮南王为‘子学时代’，历史时间不过四百余年;自董仲舒到康有为为‘经学时代’，历史时间长及二千余年。［6］P9并认为:“在此时代(经学时代——引者注)中诸哲学家无论有无新见，皆须依傍古代哲学家之名，如以旧瓶装新酒焉。”［7］P19杨鸿烈将中国法律思想分为四个时代:殷周萌芽时代、儒墨道法诸家对立时代、儒家独霸时代和欧美法系侵入时代。并认为，儒墨道法诸家对立时代是中国法律思想史上的“黄金时代”，在以前几世纪和此后的数千年内都不曾有过和它相比的时代，［8］P6-7可以算作是雅斯培所称的产生开创性思想家和昂格尔所说的产生伟大人物的时代，也大致相当于冯友兰所称的子学时代。对于儒家独霸时代，杨鸿烈解释说:“儒家学说经历两汉在社会上的势力业已造成，后此三国、魏晋南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循旧贯，尊儒家学说若‘天之经地之义’，而两千年来中国的法律思想也就成为儒家的法律思想了”;两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理，实在没有什么重大改变和冲突的地方。［8］P94-96这个时期也就是冯友兰所称的经学时代，中国思想并没有突破性的发展，只是在前人思想基础上做一些解释性和精细化的工作，也就是昂格尔所说的伟人们的遗产的看管人，或者以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。在昂格尔的意义上，它可以算作中国历史上的第一个包袱或者说困境。与西方比较而言，中国历史上的这个包袱确实太沉重了，一直背到了近代社会，甚至还存活于现代社会，“中国民族的确是太老大了，肩背上到处都是沉重的历史尘垢，以致步履艰难，进步和改革极为不易，‘搬动一张桌子也要流血’(记得是鲁迅讲的)。……比较起埃及、巴比伦、印度、玛雅……等古代文明，中国文明毕竟又长久地生存延续下来，并形成了世罕其匹、如此巨大的时空实体”。［8］P308

中国法治的现代化困境，就是昂格尔所说的“社会理论的‘历史包袱’”。当中国人还来不及打开并卸下这个沉重的传统包袱而获得一种解放效应的时候，就被西方卷入了一种以前称为现代化现在又可以叫全球化的运动，开始了一种至今仍在进行的“知识引进运动”。作为这种“知识引进运动”的重要组成部分的法律，也不例外，甚至更显突出。作为后继者的中国法治的重要组成部分的中国法学，也正在全方位地移植或借鉴西方法学中各种各样的理论、学说，受“现代化范式”所支配，大致也在从事着昂格尔所说的两个方面的工作:要么是西方法学的看管人，对它们的法律、法规、制度、学说、理论进行各种各样的译介、评论和诠释，干着“诠释法学”的工作;要么是在西方法学创立的传统内进行专门化的工作，使之日益精细化、体系化、技术化，也许正在发生着由政法法学、诠释法学向社科法学的转型。［9］P9-22也许正在从正面应证霍姆斯的伟大预言:“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”;也许正在从反面印证布兰代兹的预言:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”⑦因此，昂格尔这种对西方伟大人物与后继者的关系概括，也可以适用于西方法治与中国法治、西方法学与中国法学之间的关系上。在这个意义上，这就是中国现代法治的第二个包袱或困境。

面对中国法学的这种共时性的双重的沉重包袱，中国法学不愿也无力做出正面的回应，往往采取一种鸵鸟政策，将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式，以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。⑧如面对“传统困境”，中国法治常常采取一种简单化的处理方式，不加分辨地加以全盘否定，选取一种回避、指责、批判甚至谩骂的态度，不愿也不能对中国这段历史做出正面的解释和回应;面对“现代化困境”尤其是西方法治及其观念，中国法治常常采取一种不加质疑地全盘承认、接受的态度。实质上，这是一个问题的两个紧密联系的呈共时性存在的不同方面:对前者的全盘否定，必然导致对后者的全盘肯定，对后者的全盘肯定，必然以对前者的全盘否定为前提;最终使中国法治始终停留在观念层面，难以推进到技术层面。将中国法治从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。比较而言，由于中国法治双重困境的共时性存在，西方现代法治危机的历时性存在，使中国传统历史与现代的时间跨度比西方更大，空间间距比西方更宽，中国传统法律观念与西方现代法律观念的差异更大，中国历史传统与现代的隔膜比西方更深，将历史与现实接续起来的困难比西方更大，找到历史与现实的连续性和继承性的难度比西方更大，更需要大历史。

实际上，这种历史视野，已经被一些学者无意识或有意识地运用于摆脱中国法治的“现代化困境”中。如季卫东在他所主张的法治程序主义并没有在中国出现的时候，就说:“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，……无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再理解，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”［10］P69遗憾的是，季卫东与中国的其他学者一样，由于受他法治程序主义支配，他的这种历史方法半途而废了，并没有深入下去。

如果说季卫东将历史的方法运用到摆脱中国法治的困境中还处于初步阶段的话，那么，这种历史的方法正在被中国一些学者所强调，并明确认识到。如邓正来大力主张要想摆脱中国法学受现代化范式所支配的困境，应回到经典，应精读现代(西方)思想大师的经典著作。陈弘毅明确倡导:“从‘中国法学往何处去’到‘历史法学’，应回到中华文化的元典和其他经典，回到关于中华文明的‘历史法学’……历史法学的使命，就是探索中外法文明的过去，重新认识它们，从而了解它们的现况，并思考它们的未来。历史法学从事的不单是一般法制史和法律思想史从事的找历史事实的工作的方法，还包括创意性的整合工作;‘历史法学’的从业者必须学贯中西，又了解当前中国的社会现实，有能力把中西法文化和法律思想融会贯通，应用于当代中国，从而营造一种现代型的中华法文明，一种崭新的、具有中国特色的‘制度文明’。”［11］P15-16

另外，还有学者以自己的实际学术研究活动来实践这种认识，为打通中国法律的过去与现在、将来做不懈的学术努力。如马小红认为，中国古代法与中国传统法是两个不同的概念:前者已“死去”，后者却还“活着”延续至今，并将影响中国法治建设的未来。为此，她着重对中国传统法进行了建构和解析。⑨再如梁治平在对中国法律现代化运动的内在观察中，强调中国法律现代化的中国元素，尤其是强调了中国元素中的“历史的断裂与重续”和“传统的延续和演变”等方面，努力将中国社会转型时期的法治建设放在中国社会更长的历史时期来理解，力图打通中国法治的历史与现实、未来之间的文化联系;还追求将中国法治置于一个更广阔的社会空间即中国古代社会结构中来认识、研究中国法治。［12］P98-189

上述学者的研究，主观上对历史视野存在厚望，认识到走出“传统困境”对中国法治走出“现代化困境”的意义，认识到了中国传统法律“文化自觉”的意义，也做出了较大的努力，并取得了一定的成就，但在如何对待中国历史传统，如何实现中国传统法律文化自觉，怎样从中国法律传统历史中去开掘出对中国现代法治建设有意义的制度资源，怎样从西方法律文化中去开发出对中国法治有借鉴意义的制度性资源，以保障大历史视野和“站在中间”的立场能有效实现等问题上，都不同程度地没有很好地做出明确而有说服力的回答，也没有开展这个方面有开拓意义的法学研究实践活动。质言之，他们都没有明确区分法学研究中观念角度与技术角度的不同，以及这种不同对中国古代法律传统有效地实现其创造性转换，并与西方法律文化有效地实现其融合的意义。他们的这些努力，往往还是停留在观念角度研究上，使他们那种努力实现“中西法文化和法律思想融会贯通”的主观愿望，常常难以得到有效的实现:既难以走出中国法治的“传统困境”，也难以走出中国法治的“现代化困境”。如马小红尽管有一种将中国古代与现代法律连接起来的良好愿望，但由于她还是一种非常明显的观念角度的研究，难以跨越中国传统的法律观念与现代西方的法律观念之间的巨大差异，成为中国法治建设可借鉴的制度资源，使她的这种良好的愿望无法有效实现。⑩

不仅如此，而且对中国法律传统和西方法律文化的观念角度的研究，还往往会加深、加剧中国法治共时性存在的“传统困境”和“现代化困境”。中国古代法律传统文化与西方现代法律文化，在观念上，确实存在着许多难以逾越的鸿沟，因此，对中国传统法律文化和西方现代法律文化观念角度的研究，越是深刻，越是成功，就越有可能加大中西法律文化之间本来存在的观念上的隔阂，就越有可能使我们感到中国古代传统法律文化的不足和西方现代法律文化的优越，就更加会使我们对中国传统法律文化采取全盘否定和对西方现代法律文化持全盘肯定的态度，也就更加使我们难以看到中国传统法律文化在技术方面对目前中国法治建设的建设性意义，同时也就遮蔽了我们对西方现代法律文化在技术方面的研究以及对中国现代法治建设更具借鉴意义的技术角度的认识和利用。如对西方司法制度的认识上，中国法学侧重于对其观念角度——如功能、价值等——的研究，而忽视了对西方实现这些观念的方式、途径等技术角度研究，从而使我国的司法虽然有很强的西方的司法理念，但无法得到像司法在西方社会中那样的社会效果。［13］因此，如果只是对中国传统法律文化进行观念角度的研究，而不进行相应的技术角度研究，也就难以实现对中国传统法律文化的创造性转换，不仅不利于中国法学走出“传统困境”，反而会加剧和加深中国法学面临的“传统困境”。同样，如果只是侧重于对西方现代法律文化的观念角度的研究，而不进行相应的技术角度的研究，就会在借鉴、学习西方现代法律制度上大打折扣，使本来可以移植、能够移植的技术制度由于主观上认识的原因而不能有效地移植到中国现代法治国家的建设中来，而使那些可移植性较差的观念制度因为缺乏相应的技术制度的配套而名存实亡，阻碍中国现代法治国家的建设，最终使中国法治也无法走出“现代化困境”。

因此，为了走出中国法治共时性存在的双重困境，打通中国传统法律文化与现代西方法律文化相互隔阂的情形，走出中国法学陷于观念层面难以向技术层面推进的意识形态化泥潭，中国法治在理论层面更需要一种将古今中外融合起来的研究方法，更需要一种使大历史视野得以有效实现的技术角度。在这个意义上，中国法治是否能真正从理论上走出共时性存在的双重困境，在于中国法治是否能从侧重观念角度的研究转向技术角度的研究。

三、中国大法治在实践上向技术层面推进也需要“大历史”

中国法治历时性双重困境的存在，在主观上是由于观念角度研究与技术角度研究的不分及其后者研究的不足，在客观上是由于中国法治是中国大法治，在实践上向技术层面推进也需要大历史尤其是技术角度;在社会层面更为根本的则是由中国社会的基本国情所决定的。

根据《牛津大辞典》的解释，institution(制度)与constitution(宪法)分别是由institute和constitute演变而来。其中，institute=in(进入)+stitute(set up，place，建立、放)，翻译成中文就是“建立进去”的意思;constitute=con(一起、共同)+stitute，翻译成中文就是“放到一起”的意思。因此，不只是宪法(constitution)有整合、构成、组成的意思，所有的制度(institution)尤其是法律制度，也具有整合、构成、组成的意思。［14］这就是许多学者(如杜尔凯姆、帕森斯、庞德、科特威尔等)研究过的法律整合功能。法律整合，在宏观层面就是将一国或一定范围中的各种存在结构性差异的因素，大体包括自然地理结构性因素和人文地理结构性因素，传统结构性因素和现代结构性因素，整合进同一法律制度之中;在中观层面就是将一国或一定范围中各种存在结构性差异的社会组织(如立法组织、执法组织和司法组织等)，整合进同一法律制度之中;在微观层面就是将各种存在结构性差异的人的社会行为，整合进同一法律制度设定的轨道中;最后将宏观、中观和微观层面的整合形成一个和谐统一的有机整体，用博弈论的话说就是形成“纳什均衡”或“不动点”。整合功能是各个时期、各个国家的法律所共有的功能，但因整合对象不同，法律整合的难度、程度、效果不同，法律整合技术的要求也不同。

从中国法治的空间间距来看，中国的地域远比大陆法系的法国、德国、意大利等欧洲“大国”辽阔。中国有960万平方公里，欧洲大陆法系的“大国”法国、德国、意大利各有55.2、35.7、30.1万平方公里，分别只有中国国土面积的约 1/18、1/27、1/32。⑪从历史上来看，中国的国土面积比大陆法系的发源地古希腊更为辽阔，古希腊最大城邦斯巴达的面积仅有8400平方公里，雅典也不超过2400平方公里。费尔南·布罗代尔在描述当时雅典公民民主参与的情景时写道:“当雅典西端的普尼克斯(Pnyx)山顶上升起通知召开人民议会的黑烟时，城邦农民便拄起拐杖，徒步走向邻近的雅典城去履行自己的公民职责。”［15］P199-200

因地域辽阔，中国有世界上最长的海岸线，有世界上最长的河流，还有“世界的屋脊”，世界上应有的地形、地貌类型在中国几乎都可以找到;气候环境相应地出现了由亚热带逐渐过渡到大陆性寒带季风的多样性气候;各地的交通条件差异较大;自然资源分布极不均匀。因地域辽阔，中国有126，743万人口，占全世界人口的五分之一，是法国人口5，889万的20多倍、德国人口8，215万的16倍、意大利人口5，769万20多倍、古希腊最大城邦斯巴达人口40万的3，000 多倍。

因地域辽阔和人口众多，中国现在还是一个经济发展极度不平衡的大国，既存在着由地理环境带来的东、中、西的地域性不平衡，也存在着历史原因带来的“城乡分治”的二元结构性不平衡，还存在着出于经济战略考虑而带来的政策性不平衡;中国还是一个政治发展不平衡的大国，有民族结构原因带来的民族区域自治，有经济带来的经济特区制度，还有历史原因带来的“一国两制”，将来甚至还可能出现台湾的更加高度自治;中国的文化发展也极不平衡，“人类文化从源头处看，大致不外三型:一游牧文化，二农耕文化，三商业文化。游牧文化发源在高寒的草原地带，农耕文化发源在河流灌溉的平原，商业文化发源在滨海地带以及近海之岛屿”。［16］P2中国至今还不同程度地存在着“十里不同风，百里不同俗”的情形，人们的风俗习惯、生活方式的地域性差异和民族性差异较大。⑫

中国法律整合面对的是这种自然的、地理的、政治的、经济的、文化的等方面的结构性差异因素，面临着大陆法系任何一个国家难以预料的困难。如果将法治理解为一般人的生活方式，单纯以地域面积和人口数量来测算法律整合的难度，⑬中国法律整合的难度是法国的360多倍，德国的432倍，意大利的640多倍。

从中国法治的时间间距来看，中国法律整合的难度也是地域相近的美国无法比拟的。中国有五千余年的历史文化，是世界四大文明中唯一存活至今的古老文明。中国文化传统形成后，自成一体，形成了一种“超稳定的结构”，⑭从未间断，在历史上从来没有被真正征服过。在古代，尽管出现过短暂的被外族统治时期，但都免不了被“汉化”的命运。在近代，尽管发生了许多战争、革命甚至“打到孔家店”的文化批评等激烈的运动，但中国社会仍然是一个“文化共同体”，至多也只是一个“半封建半殖民地”的国家。在现代，中国的传统文化并没有消失，以各种不同的形式显示其顽强的生命力;相反，随着中国伟大民族复兴运动的推进，大有卷土重来之势。⑮中国今天法治建设面对的是五千余年的历史文化，而美国如果从最早的15世纪末，西班牙、荷兰、法国、英国等国开始向北美洲移民算起，到美国独立建国时(1776年)，面对的只不过300多年的历史传统，只相当于中国的约1/17。

另外，如果以近代鸦片战争作为中国法治形成的起点，中国的人口是4亿，是美国建国时人口200万的200倍，中国目前的地域面积是美国形成初期十三个州的面积70万平方公里的近14倍。［17］P56如果以改革开放后作为我国现代法治建设的真正开端，中美的地域面积相近，但中国的人口是美国目前人口28，155万的4倍多。

更为重要的是，中国法治要移植的西方法治，相对于中国传统而言，不论从制度层面还是文化层面，其变局不亚于“飞禽变为走兽”，是美国无法比拟的。如果以现在的统计数据为标准，美国的国土面积是937.3万平方公里，是英国国土面积24.2万平方公里的近40倍;其人口28，155万，是英国人口5，974万的近5倍。因此，美国的法治相对于英国而言，尽管与中国一样，也有一个变局问题——从适用于小国治理的法治发展为适合于大国治理的法治，但它毕竟还是同一种文化内部的变化或完善，是英美法系内部的变化，至少不是中国法治那样的革命性变化。比较而言，中国法治的变局是对几千年以来形成的法律传统和文化的否定或超越，是全变和巨变。如果中国法治的目标是建立类似西方那种形式法治的话，中国现代法治则不可能从中国传统的中华法系中发展而来;相反，中国要建立的法治必然与中国传统的中华法系存在制度和观念上的激烈冲突。中国传统法律尽管已从国家正式制度层面退出，但传统并不存在书上，而是遗存在中国人的言行和心理上，因此，中国法律整合不得不面对这个“世罕其匹”的传统实体。就此而言，中国法律整合的难度远远高于美国。如果将法治理解为一般人的生活方式，除了以地域和人口来测算法律整合的难度外，还将历史传统因素考虑在内的话，中国法律整合的难度可能是美国建国时的42，000倍，是美国现在的64倍多。

面对中国法治由于中国基本国情而带来的巨大难度极其高昂的信息及其整合成本和难以承受的时间成本，中国法治不愿也无力做出正面的积极回应，也往往采取一种鸵鸟政策，将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式，以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。如在立法上对我国社会中的习惯法、国情等，往往采取一种道德化或大词化(实质就是意识形态化)的方式加以处理;再如在司法上对我国的调解制度，往往从观念角度(实质是意识形态化)——包括西方法治观念和中国古代儒家文化观念——来处理之;最终使中国法治限于观念层面，而难以向技术层面推进。中国法治在实践上从观念层面推进到技术层面，需要大历史尤其是其技术角度。比较而言，从法律整合范围和难度来看，中国既高于英美法系地域面积相近的美国，更高于大陆法系地域面积相对狭小的国家，中国法治必然是大法治，中国法律整合技术既要高于美国，更要高于大陆法系国家，单纯借鉴大陆法系国家和英美法系的美国的法律整合技术都不能满足中国法律整合的需要。中国法治不仅要借鉴西方发达国家的法律整合技术和经验，更应该有中国元素，包括中国古人的治国经验和中国社会现实因素，将古今中外因素有效地融合进中国法治建设中。为了有效实现古今中外因素有效地融合和建立中国大法治，中国法治不仅需要一种放宽空间间距和拉长时间间距的大历史视野，更需要一种保证大历史视野和古今中外因素有机融合得以有效实现的方法，即借鉴大历史的技术角度。因此，如果说摆脱西方法治的历时性危机，走出中国法治历时性的双重性困境需要大历史的话，中国大法治向技术层面推进也需要大历史。

四、“大历史”何以能保证中国大法治向技术层面推进

既然中国大法治在理论层面和实践层面都需要大历史尤其是技术角度，那么，大历史何以能保证中国大法治向技术层面推进呢?

首先，大历史强调技术角度，为法治在技术层面融合古今中外因素建立大法治提供了可能。大历史强调其中的非人身因素，尽量排除从个人的好恶(如道德的价值评判)来看待历史。“我们学历史的人不当着重历史应当如何地展开，最好先注重历史何以如是地展开”。［7］P54“大历史的逻辑必与当事人的逻辑不同”，“蒋介石、毛泽东与邓小平人生方面成为对头，但是他们的工作在历史上的意义，却可以前后连贯。尤其从历史的长远眼光看去，必定前后连贯。要不然中国在1990年间，岂不和1920年间完全一模一样，或者甚至倒退回去?”［7］P125所有近、现代中国发生的历史事件，不论是在我们表面看来相互矛盾的事件和相互敌视集团，如毛泽东领导的共产党和蒋介石代表的国民党，甚至被人们指责的军阀混战如1930年的中原之战，还是现在由邓小平发起的改革开放，从道德价值、思想观念、政治主张等观念的角度来看，大相径庭，甚至格格不入，但在大历史的眼光中，从技术角度来看，都在为中国实现数目字管理而做出历史贡献，都有其历史上的长期合理性，不同的只是工作的方面不同:有的是在重构中国社会的高层机构，有的是在再造中国社会的低层机构，还有的是在建构中国社会高层与低层之间的制度性联系。在这个意义——社会结构即技术——上，毛泽东也是蒋介石，也是邓小平，国民党也是共产党，甚至中国历史正在发生一场五百年无此奇遇的与西洋文化的汇合。⑯可见，大历史的技术角度，不仅能打破中国古代历史与中国近现代历史相互隔阂的局面，尤其是两者在观念上的隔阂甚至冲突，而且也能打通中国历史与西方历史之间的相互沟通与联系，消除两者在观念上的差异。

大历史的这种在技术层面实现的古今中外因素的有机融合的方式，正是建立大法治所需要的。法治之所以称为大法治，就是因为能将法治的古今中外因素熔于一炉。从观念上看，中国古代的法律与现代西方的法律存在不可调和的冲突和矛盾，因此，在观念上，我们不可能将这些存在矛盾的因素融合进法治之中，也就不可能形成大法治。但是，从技术角度来看，这些在观念层面存在冲突的法律制度在技术层面存在兼容的地方，就有可能实现法治的古今中外因素的融合和沟通，就有可能建成大法治。如从观念上看，中国传统的调解制度与现代法律制度尤其是权利观念存在不可调和的冲突，因此，在我国曾经出现过挤压调解在我国法院的制度空间的司法政策和法律规定。但从技术——具体而言就是社会组织结构——角度来看，调解的组织结构是一种同等结构为主的组织结构，与现代司法同等结构为主的组织结构是一致，因此，调解尽管在观念上与现代法治格格不入，但从技术角度，我们可以将中国古代社会的调解与现代西方意义上的司法沟通、连接起来，将历史传统与现实沟通、连接起来，使大历史沟通历史与现实的大历史视野得以有效地实现;特别是在中国目前法院审判存在因等级结构而带来的功能障碍的情形下，甚至可以成为中国法院实现司法化改革的一条有效的路径。⑰

因此，我们不仅要从观念角度来理解中国古代传统的法律制度与现代西方的法律制度存在的巨大差异，理解中国现代法律转型必要，更应该从技术层面来理解中国古代的法律制度安排及其相对中国社会结构的合理性，西方法治相对于西方社会结构的合理性，以及两者之间可能存在的相通的地方，从而找到中国法治变局中可能存在可以继承的东西，将中国古代法律的传统与现代中国的法治建设连接起来。比较而言，观念是不可移植的，而技术的可移植性较强，因此，从技术角度来理解中国古代的法律制度和现代西方的法律制度，更容易成为当代中国法治建设可借鉴和利用的制度资源。在这个意义上，技术角度更可能跨越时空的局限，有效地实现中国古代与现代甚至未来、中国与西方法治的有机融合。大历史的技术角度，为法治的古今中外因素的融合和大法治的建立提供了可能。

其次，大历史强调技术角度，突显中国本位，为法治在技术层面融合中国元素建立中国大法治提供了可能。大历史突显中国本位，是“中国大历史”，不是西方本位的大历史。“我们应当广泛地利用归纳法将现有的史料高度的压缩，先构成一个简明而前后连贯的纲领，和西欧史与美国史有了互相比较的幅度与层次，才谈得上进一步的研究”。［1］P2换言之，就是先研究中国社会“历史何以如是地展开”，作历史上长期合理性解释，然后与西方比较，就是将西方历史作为研究中国社会的印证材料，而不是像目前大多数西方学者那样，将中国历史用来印证从西方历史中提炼出来的理论。大历史这种中国本位的追求之所以能实现，在于其站在中间的立场，而保证其能站在中间的则是大历史的技术角度。

因此，大历史强调技术角度，必然突显中国本位，并进而为法治在技术层面融合中国元素建立中国大法治提供了可能。在我国法治建设的初期，为了推动中国社会选择现代法治的道路，强调了中国传统法律文化与现代法治在制度和观念层面的差异性甚至冲突的方面，有其合理之处。但如果只是一味强调其观念上的差异，就必然导致对中国法治的中国元素尤其是传统因素的排斥甚至否定，全盘移植或接受西方法治因素的后果，最后使中国法治成为单纯为“现代化范式”所支配的东西。法治不只是一种观念，更是一种能使这种观念得以具体展开、实现的技术;不只是一种国家治理社会的方式，更是一般社会大众的生活方式。只有当法治成为了中国社会一般大众的生活方式之时，就是中国法治实现之时。因此，当中国社会选择法治道路后，进一步地在中国社会展开、落实时，就必然要与中国元素特别是中国社会的传统法律因素相遇，存在着化解现代法治观念与中国传统法律观念之间的冲突，并实现两者有机融合的现实问题。这时我们就需要从强调两者之间观念的差异转移到注重研究两者在技术层面相通、融合的问题，就需要借鉴大历史的这种技术研究角度，将中国元素融合进中国法治的建设，甚至要将中国法治的中国元素看作中国法治建设的关键和主体。中国法治建设成败的关键不在于我国选择的移植的对象如何，而在于我们对中国法治的中国元素的认识和研究如何，借用埃利希的话说就是:“法律发展的中心不在法学，不在立法，也不在司法判决，而在社会本身。”［18］foreword 关注法治的技术维度，必然要关注中国法治的中国元素，最终为中国大法治的建立提供了可能。

最后，大历史强调对“历史上的长期合理性”的追寻，为中国大法治向技术层面推进提供了不竭动力。“大历史”与“小历史”(micro-history)不同，不斤斤计较人物短时片面的贤愚得失，也不是只抓住一言一事，借题发挥，而是要勾画当日社会的整体面貌。［7］编者说明大历史着重研究“历史上的长期合理性”。［7］P1“相信历史有它的用途、它的连续性、前后连贯，这样才能建立历史观”。［7］编者说明“从长远的社会、经济结构观察历史的脉动”。［7］编者说明大历史在强调研究大历史时，也不忽视小历史的研究。“大历史本身即是一种粗枝大叶的综合，又仍待微观的研究分析订正……不可能垄断微观、更专门、更深刻的研究”。［7］P143“一般性和准确性之间不断的冲突，是‘社会科学家’和历史学家的一个持久的、全神贯注的首要问题”。［2］P19因此，大历史追寻的合理性，不只是大历史的合理性，也是“小历史”的合理性;不只是观念和理论上的合理性，更是经过技术上的合理性检验后的理论上的合理性。在这个意义上，技术上的合理性更为根本。

对技术上合理性的追寻，是中国法治缺乏和急需的。我们常常满足于观念和理论上合理性的追寻，缺乏进一步的技术上合理性的追问，如在移植西方法律制定我国民法典时，在阐述其立法理由时，大量使用的是“根据民法原理”等这样理论化的词语，习惯于从理论上论证法律规则的自洽性，而缺乏结合中国社会的具体情形，从技术的层面来论证其自洽性，来分析、论证具体的法律规则对中国社会和一般民众的行为可能带来的影响和后果，对中国法官的司法和行政官员的执法等带来的可能积极变化和消极变化，以及我们在制度上的取舍等技术层面的问题。⑱因此，对中国法治的技术上的合理性的追寻，必然导致我们不仅要研究中国法治或“中国法学向何处去”等战略性、方向性的“大制度”问题，而且要进一步研究中国法治在技术层面注意微观的、具体法律制度的精细化、技术化的“小制度”问题，并实现两者之间在观念上的合理性和技术上的合理性的自洽和协调配合。正如霍姆斯所说:“你们作为法律家的事业是要明察你们面前的特殊事实与整体结构之间的关系”。［3］序言

在怎样检验中国法治的技术上的合理性问题上，大历史主张应采取历史进路，而不是现实的和未来的进路。现实的进路和未来的进路，尽管是必要的，但不是主要的进路，最多只能是一种辅助的进路。我们既不能将中国法治在技术上的合理性的检验单纯交由对现实多少有点感性或不成熟甚至错误的认识基础上，更不能交由对中国法治的未来多多少少有些理想化的认识基础上，而应该交由能够经得起时间经验的历史进路来完成，追求一种对中国社会历史一致性和历史延续性的合理性言说。现实的进路最多只是检验中国法治技术合理性的一个“切入点”，我们决不能就此而止步，必须向历史的纵深追问，经得起长期的历史的检验;否则，就有可能不是中国法治的技术合理性。同样，未来的进路最多只是思考、寻找中国法治技术合理性的一个“触点”，更需要一种长期历史的检验;否则，更有可能不是中国法治的技术合理性。现实的进路和未来的进路，都不可能引导我们在追寻中国法治的技术合理性的征程中走向终点，最多只是一个初步的待进一步验证的起点;都不可能是寻找中国法治的技术合理性的过程中独立的进路，必须最终要接受历史的进路的检验。

中国法治历史上的技术合理性的追寻，并不是一次就可以完成，而是一个不断检验、不断追寻的过程，因此，大历史追寻的是一种中国法治在历史上的长期的技术合理性。中国法治暂时的历史上的技术合理性，并不一定是历史上的长期的技术合理性。随着研究和认识的不断深化，暂时的历史上的技术合理性有可能得到逐步的修改、完善甚至被推翻，历史上的长期的技术合理性也会随之得到修改、完善甚至被推翻。因此，对历史上的长期的技术合理性的追寻，就是一个反复被检验和修正的过程，也是一个不断发展和完善的过程。中国法治就是在这种不断追寻历史上的长期的技术合理性的过程中，逐渐与中国法治的中国元素融合、协调，推动中国法治不断地向技术层面推进，最终实现中国法治。中国法治对历史上的长期的技术合理性的追寻，为法治在技术层面融合中国元素提供了不竭动力。

注释:

① 参见苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

② 参见苏力:《当代中国立法中的习惯》，《法学评论》2001年第3期;王启梁:《迈向深嵌在社会和文化中的法律》，中国法治出版社2010年;张志铭:《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期;张洪涛:《习惯在我国制定法中制度命运的制度分析》，《法制与社会发展》2009年第5期;张洪涛:《法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析》，《社会学研究》2011年第6期。

③ 这方面个案研究较多(如苏力:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版)，受篇幅限制，不一一列举。

④ 参见邓正来:《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版;顾培东:《也论中国法学向何处去》，《中国法学》2009年第1期;里赞:《变与不变:转型时期的中国法》，《西南民族大学学报》(人文社科版)2009年第1期。

⑤ 参见顾培东:《中国法治的自主型进路》，《法学研究》2010年第1期;张文显:《论中国特色社会主义法治道路》，《中国法学》2009年第6期;张文显、周叶中、何勤华、张恒山等:《中国特色社会主义法治建设的理论与实践》，《法制与社会发展》2009年第6期;公丕祥:《全球化时代的中国法制现代化议题》，《法学》2009年第5期。

⑥ Benjamin Schwartz，1985.The World of Thought in Ancient China.Cambridge:Harvard University Press，pp.2-3.转引自张德胜:《儒家伦理与秩序情结》，巨流图书公司1989年版，第37页。

⑦ Oliver W.Holmes，The Path of the Law，Harvard Law Review vol.10，1897，p.469.转引自，John A.Garraty，ed.，Quarrels That Have Shaped the Constitution，revised and expanded ed.，Harper?Row，1987，p.195.转引自苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第8页。

⑧ 关于中国法学的意识形态化、道德化的详细研究，参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第122～158页。

⑨ 参见马小红:《礼与法:法的历史连接》，北京大学出版社2004年版。

⑩ 参见马小红:《礼与法:法的历史连接》，北京大学出版社2004年版。

⑪ 本文国土面积和人口的统计数据来源于联合国《统计月报》2002年4月，联合国粮农组织数据库。

⑫ 参见蓝勇编:《中国历史地理学》，高等教育出版社2002年版，第331～335页;高其才:《中国习惯法论》，湖南出版社1992年版。

⑬ 关于地理、人口等因素对法律的影响，参见:［法］孟德斯鸠:《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第十四至十九章，第二十三章;［德］伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》，孙世彦等译，清华大学出版社2002年版，第十二章;布莱克:《法律运作行为》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第53～55页;［法］托克维尔:《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第九章;［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第一章;黄仁宇:《中国大历史》，三联书店1997年版，第三章;朱景文:《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第95～98页;梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30～31页;苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》，法律出版社2000年版，第一章;张洪涛:《我国习惯的法律治理模式之反思——一种大历史的内在视角》，《山东大学学报》(哲社版)2009年第5期。

⑭ 参见金观涛、刘青峰:《兴盛与危机:论中国封建社会的超稳定结构》，湖南人民出版社1984年版。

⑮ 参见张德胜:《儒家伦理与秩序情结——中国思想的社会学诠释》，巨流图书出版公司1898年版;陈来、甘阳主编:《孔子与当代中国》，三联书店2008年版。

⑯ 参见黄仁宇:《中国大历史》，三联书店1997年版;《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版;《放宽历史的视界》，三联书店2001年版;《大历史不会萎缩》，三联书店1997年版。

⑰ 参见张洪涛:《司法之所以为司法的社会组织结构依据——兼谈我国法院改革的核心问题之所在》，《现代法学》2010年第1期;《法律洞的司法跨越——关系密切群体法律治理的社会网络分析》，《社会学研究》2011年第6期。

⑱ 参见梁慧星:《中国民法典起草建议稿附理由》，法律出版社2006年版;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版。

［1］黄仁宇.中国大历史［M］.北京:三联书店，1997.

［2］［美］昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章等译.北京:中国政法大学出版社，1994.

［3］［美］伯尔曼.法律与革命［M］.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

［4］［美］伯尔曼.历史向度的丧失是现代法律危机的原因［A］.许章润.民族主义与国家建构［C］.北京:法律出版社，2008.

［5］［美］诺内特，塞尔兹尼克.转变中的法律与社会［M］.张志铭译.北京:中国政法大学出版社，1994.

［6］梁漱溟.中国文化要义［M］.北京:学林出版社，1987.

［7］黄仁宇.大历史不会萎缩(第2版)［M］.北京:三联书店，1997.