论但书规制下的罪量要素的体系性定位——以扒窃型盗窃罪的规范解释为例<br/>

论但书规制下的罪量要素的体系性定位——以扒窃型盗窃罪的规范解释为例

2013-01-30阎二鹏

政治与法律 2013年4期

阎二鹏

（海南大学法学院，海南海口570228）

2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》将“扒窃”写入刑法条文，明确纳入盗窃罪的罪状列举之中。“扒窃”这一侦查学和犯罪学意义上的词汇，因该修正案的实施而正式进入刑法学视野，成为一个严格的刑法学上的犯罪概念。但从该修正案实施到现在，是否将扒窃行为不分情节一律入罪，各地司法实践中存在极不一致的做法。1对扒窃行为的入罪能否适用刑法但书之规定已经在学界以及司法实务中产生严重分歧，此种争议之根源在于如何对刑法第13条但书规制下的罪量要素及其体系性地位进行合理之解释。

一、但书规制下的罪量要素解读

（一）罪量要素对于成罪限制的必要性

我国《刑法》第13条是关于犯罪概念的规定，该条文后半段即“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”的表述形成了所谓“但书”之规定。学界一般认为，但书对犯罪概念进行了反向限制，从而形成颇具中国特色的犯罪概念规定，并表明我国刑法中的犯罪定义采取了与国外刑法“立法定性、司法定量”二元化定罪模式有别的“立法定性＋定量”一元化定罪模式，2形成了颇具中国特色的解决“微罪不举”问题的立法规定。基于但书的这种反向限制理念，立法者在刑法分则规定的大多数罪状中，根据构成要件行为类型的不同性质、法益的不同性质、侵犯法益行为方式的不同以及行为人主观恶性的不同情况，将“数额较大”、“情节恶劣”、“后果严重”等罪量要素规定为犯罪构成的成立要件。如果行为没有达到“数额较大”、“情节恶劣”或“后果严重”等罪量标准的，根据但书规定，就“不认为是犯罪”。

但书所具有之出罪功能无疑与刑法的谦抑性要求相符，但对此一规定的必要性，学界并非没有争议。陈兴良教授基于对社会危害性作为犯罪本质这一认识的反思，提出源于此一判断根据的但书规定不具有合理性，“不仅从立法上来说，犯罪概念的但书规定存在重大弊端，而且在司法上适用率低，并会造成标准失衡。总之，从立法与司法两个方面分析，犯罪概念的但书规定都存在重大缺陷，这种缺陷恰恰缘于其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性”。3无独有偶，林山田教授认为，我国《刑法》第13条但书之规定虽可达到解决“微罪非罪”之目的，但此种操作模式因欠缺客观认定标准，而容易形成主观擅断之做法，以致严重破坏罪刑法定原则，因此，“虽说中国法的规定，固能达到微罪非罪之结果，但其规定可能破坏刑法保障功能之弊，则千百倍于解决微罪之功能，如此因小失大之立法例，自不宜模仿”。4储槐植先生虽肯定但书设置的优势，但同时也明确指出但书规制下的罪量要素的负面效应：“我国刑法中某些具体犯罪的概念虽然引入了定量因素，但反映在条文中，往往只是采取一些诸如‘数额较大’、‘数额巨大’、‘情节严重’、‘造成严重后果’等模糊性的规定，未能精细的予以量化，这给司法实践的运作带来了不便，各地司法机关在认定这些犯罪时往往自立标准，各行其是”，最终“导致司法机关司法解释权的膨胀”。5

上述论点纠结于但书规定的不明确性导致“可能破坏罪刑法定”与“罪刑擅断”的担忧或许有一定的合理性，但不可否认的是，一方面，无论中外各国对于“微罪不举”即成立犯罪必须有“量”的限制这一点上是有共识的：德日等大陆法系国家虽未像我国立法那样明确规定成立犯罪的罪量要素，但在司法实践中绝不可能对所有符合构成要件之行为不论其程度差异一律入罪。为解决“轻微行为”之出罪问题，德日刑法学者相继提出实质违法性理论、可罚的违法性论与社会相当性理论，罗克辛教授详细阐释了实质违法性理论通过对行为构成的解释达到“微罪不举”的目的：“实质违法性的思想在行为构成中的解释中证明是有用的，这首先表现在一种举止行为能够被归类为一种刑事规定的文字之中，也就是说，这里根据的是这种举止行为的社会意义的内涵，而不是根据对这种犯罪类型的符合。”6与实质违法性理论基本理念相通，日本刑法学者藉由著名的“一厘事件”之判决所确立的“可罚违法性论”以求得“轻微行为”之出罪结果：“刑法上的违法性是指违反作为整体的法秩序，值得用刑罚制裁程度的违法性，换句话说，在一般的违法性中，在量上达到了一定程度，并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性，这种意义上的违法性是可罚的违法性。”7除此之外，基于社会相当性理论与可罚违法性论互为表里之关系，借由社会相当性理论将对法益侵害程度轻微的行为解释为未脱逸社会相当性的行为，从而将其非罪化的操作模式，也是学界的一种选择。8总体来看，当今学界虽然对“可罚的违法性”、“实质违法性”、“社会相当性”的体系性定位等问题存在诸多纷争，但对“罪量要素于成立犯罪的限制功能”的认可，则为学者的共识。由此可见，在阶层的犯罪论体系中，为填补形式违法性的不足而发展出的上述理论，与中国刑法中直接规定犯罪的实质概念，从而将不法程度轻微之行为排除在犯罪圈之外，实为殊途同归。

另一方面，在刑事立法上以犯罪事实所涉之“情节”涵括所有影响犯罪成立之罪量要素固然有失明确性，但这样模糊性的立法表述实为无奈之举。从立法技术而言，立法者不可能将影响犯罪成立之“量”的要素以明确、具体的方式毫无遗漏地进行列举，只能将之进行一定程度的抽象，从而包容不同的犯罪情形。即使采取德日等大陆法系国家通行的“立法定性、司法定量”的立法模式，仅仅以行为性质作为划分罪与非罪之标准，虽然从形式上看较之我国立法之规定具有相当的明确性，但司法实践中对于“轻微行为”非罪化的处理事实，明显说明立法所规定的犯罪成立条件其实是有“量”的要求的，只是没有在立法中说明，而是委之于司法者进行自由裁量。以日本刑法为例，对于盗窃罪的规定，并无程度之要求，因此，对于盗窃一张纸的行为，形式上也是符合盗窃罪构成要件的，应作为犯罪进行处罚，但实践中却运用可罚的违法性等理论将其非罪化，最终从结果上来看，刑事立法本身也未明确地将罪与非罪进行“明确”的规定，“只是这种不明确不是以立法语言的形式表现出来的，而是从事实的判断上表现出来的。于是就形成中日两国两种不明确的模式：日本的以明确的语言形式掩盖其实质的不明确，中国的以不明确的语言形式直接表现出来的不明确。两种模式，一种实质，即不明确性”。9因此，在刑事立法无法做到绝对明确的现实考量下，如下文所述，将但书之出罪路径限制在“犯罪构成要件”之内或许是明智之举。

（二）但书的适用范围

在我国刑事立法将罪量要素分别于总则与分则中进行规定的设置模式之下，必然引发但书的适用范围的分歧。对此，有必要梳理刑法分则的规定进行具体分析。从刑法分则的规定来看，在罪状表述中明文规定的罪量要素包括情节、数额、结果，以此形成情节犯、数额犯、结果犯的学理类型，除此之外，则是没有明文规定罪量要素的犯罪类型。

首先，就情节犯而言，部分学者认为，刑法分则将“情节严重”、“情节恶劣”等作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻的情形，包括情节显著轻微，社会危害性不大的，不应当规定为犯罪。在此种犯罪类型中，并无但书适用的空间。10应该认为，在刑法分则中的“情节”要素与但书中的“情节”具有内容同质性的前提下，在适用结局上，情节显著轻微当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定情节显著轻微危害不大的情况。但在观念上，此时刑法分则中所规定的“情节严重”或“情节恶劣”的规定是对但书规定的重复，即储槐植先生所说的但书的“照应功能”。11换言之，情节犯的犯罪构成要件中已经明示了但书的存在，对此种犯罪认定时按照分则构成要件的规定显然已经适用了但书，而不宜理解为排斥但书之适用。

其次，就数额犯、结果犯而言，立法者虽将总则但书中的“情节”具体化为“数额”、“结果”，但如果仅以有无发生刑法分则条文具体规定的数额、结果为惟一标准，而不对所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况加以综合考虑，则难免将“情节显著轻微，危害不大”的行为划入犯罪圈。以盗窃罪为例，根据《刑法》分则第264条的规定，数额较大是盗窃罪的定量因素，行为人盗窃数额较大的财物就应构成犯罪，但1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第6条第2项规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；全部退赃、退赔的；主动投案的；被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的。与此对应，在盗窃公私财物接近数额较大的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。换言之，数额并非盗窃罪成立与否的唯一“罪量要素”，在数额之外仍要综合考虑所有影响行为的法益侵害性、行为人的人身危险性程度的其他“情节”。因此，在分则明确规定“数额”或“严重后果”的所谓数额犯或者结果犯中，其数额或者严重后果都只是影响行为是否成立犯罪的“情节”之一，而非全部，不能由此拒斥但书的适用。

再次，就刑法分则中只对行为构成犯罪的条件做了定性描述，而未明确定量要素的情形而言，学理上习惯于从犯罪性质的恶劣程度上将其细分为两种类型，其一，行为侵害的法益性质比较重大、侵害方式比较严重等因素导致此类犯罪性质严重；其二，行为侵害的法益并非重大，侵害方式也非严重，即犯罪性质较轻微的场合。对于前者，由于行为性质本身决定的，只要这种行为一实施，情况就相当严重，通常只能由刑法调整，而并无但书适用的空间。相反，后者的情形由于犯罪性质比较轻微，为使其与一般违法行为相区别，自有但书适用之必要。12笔者认为，对于后一种情形，但书适用之必要性是与我国法律制裁体系相适应的，在我国现行行政处罚、劳动教养和刑罚三级制裁体系下，大量的刑事违法行为与行政违法行为在定性描述上存在竞合的情形屡见不鲜。例如，《治安管理处罚法》与《刑法》第245条都规定“非法侵入他人住宅”为违反治安管理法规行为与犯罪行为，两者的文字表述完全相同，在此情形下，区分值得刑事处罚的犯罪行为与仅需科处行政罚的行政违法行为，必须以但书规定的“情节显著轻微危害不大”为规范根据。对于前一种情形，虽然行为侵害的法益比较重大，行为本身的性质比较恶劣，立法并未明确规定罪量要素，似乎意味着对此类犯罪不需考虑“情节”问题，只要行为符合法律条文的定性描述即可构成犯罪。但现实情形并非如此，例如《刑法》第263条对抢劫罪构成要件不含罪量要素的定性描述，绝不意味着在所有情况下，只要行为符合抢劫罪构成要件行为的定性描述，就应当毫无例外地认定行为构成抢劫罪。根据最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）的规定，“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚”；“未成年人使用或者威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚”。上述场合下，行为人的行为不构成抢劫罪，很明显是基于“情节显著轻微危害不大”的考虑，即在但书指导之下的解释。

综上所述，我国《刑法》但书之规定是犯罪概念的重要组成部分，这一点已无疑义，既然是犯罪概念的规定，那么对整个刑法中所规定的犯罪就都有适用的余地，即只有严重危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，才是犯罪，但书规制下的罪量要素对刑法分则所有犯罪均具有指导意义，无论刑法分则的规定如何均应有但书适用的空间。

二、罪量要素的体系性定位与但书出罪的路径选择

刑法教义学意义上“罪量要素”对于制约犯罪成立的功能已为学界所公认，但对此种要素于犯罪构成体系中应如何定位则呈现较多分歧，由此引发但书条款出罪的路径选择问题。

在如何理解罪量要素与犯罪构成要件之间的关系，进而如何选择但书条款的出罪路径问题上，我国刑法学者形成了两种截然不同之观点。储槐植先生将但书规制下的罪量要素理解为“刑法规定或认可的犯罪构成共同要件以外的，能够体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性的大小，从而影响定罪的各种事实情况”。在此前提认知之下，犯罪的认定步骤分立为两个阶段：“第一阶段为形式判断，看行为是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性；第二阶段为实质判断，行为如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为是犯罪，如果不是则认为是犯罪。”13要言之，但书条款对于犯罪圈的限定从而使“轻微行为”出罪的路径是通过与犯罪构成要件分离的独立形式出现的。此一观点也影响到司法实践中处理但书适用的方式，进而形成一种典型的逻辑路径，陕西汉中两级法院关于“中国安乐死第一案”的判决中明确指出，被告人的行为属于故意剥夺公民生命权利的行为，即符合故意杀人罪的构成要件，但综合全案具体情况，被告人的行为仍属“情节显著轻微、危害不大”，因而一审判决、二审裁定被告人无罪14。除此之外，最高法院下发的《关于正确适用〈刑法修正案（八）〉依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》中明确提出的“刑法第133条之一规定在道路上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第13条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的出罪路径思维亦是遵循将犯罪认定时的形式判断与实质判断分离的逻辑。

与上述论者的认识不同，张明楷教授明确提出犯罪概念不能成为认定犯罪成立与否的具体标准，进而提出“司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定”。15换言之，犯罪构成是认定犯罪成立与否的唯一标准，但书规制下的罪量要素应作为犯罪构成要件进行把握，从而在犯罪构成内解决“轻微行为”的出罪问题，即犯罪构成本身是实质的判断而非形式的判断。

但书条款的出罪路径选择根本上受制于其规制之下的罪量要素的体系性定位问题，将犯罪的认定分为形式判断与实质判断两个步骤，显然是将罪量要素作为犯罪构成之外的影响犯罪成立与否的东西来看待。陈兴良教授明确提出罪量要素的体系性定位的命题，并认为“罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的”。16这一主张不仅将罪量要素排除在犯罪构成要件之外，且在此前提下与论者所提倡的“形式解释论”相呼应。在此种认识下，构成要件的判断是先进行形式判断，然后再进行实质判断，如果要将形式上符合刑法条文规定但实质上不具备刑事可罚性的行为排除在外，就只能援引但书的规定，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪，这样的思维路径意在强调在形式判断与实质解释判断之间逻辑上的位阶关系。17但是，一方面，将我国刑法中的罪量要素理解为客观处罚条件与我国犯罪构成理论存在冲突。按照学界的一般共识，所谓客观处罚条件，是指和犯罪成立无关，仅仅与行为人是否受罚有关的客观事实。一般认为，这种事实不能还原为犯罪成立条件，而只能理解为一种政策性事由，换言之，所谓客观处罚条件，是和是否成立犯罪无关，只和是否对行为人予以刑事处罚有关的事实。18换言之，行为人具备构成要件该当性、违法性与有责性时即可成立犯罪，具备应罚性，但在具备客观处罚条件时才具有需罚性。如果是这样，犯罪成立条件在客观处罚条件的场合与刑罚之间就存在断裂的可能。而我国刑法学界已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的统一，行为符合犯罪构成便成立犯罪，犯罪构成作为认定犯罪的唯一性、排他性根据决定了一切影响犯罪成立的因素均应作为犯罪构成要件进行理解，同时依据《刑法》第3条的规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，即刑罚与犯罪之间具有绝对对应的关系，成立犯罪与追究刑事责任之间具有必然的逻辑联系，而不容切断。因此，在犯罪构成之外承认影响刑事责任的客观处罚条件与我国传统的犯罪构成理论存在冲突。退一步讲，由于“客观处罚条件作为特殊的刑事政策事由而与不法、责任无关因而不属于故意、过失的认识对象”可能引发其与责任原则的冲突，19即使在阶层的犯罪论体系中承认这一概念的学者也只是将其作为例外予以适用，这与我国《刑法》总则在犯罪概念中一般性的规定罪量要素的事实绝不可同日而语。20与此对应，在分则中大量设置的罪量要素有的征表了行为的法益侵害程度，如数额、结果；有的则并非仅仅是与违法性相关的客观要素，可能还包含行为人主观恶性的内涵，从而与罪责相关，如情节。换言之，我国刑法中的罪量要素具有普遍性以及与法益侵害程度和罪责相关性的特点，这决定了即使在我国引进阶层的犯罪论体系，进而承认“客观处罚条件”的体系性地位，也仍无法将我国刑法中的“罪量要素”与之对号入座。

另一方面，将罪量要素作为犯罪构成要件之外的东西进行把握，从而使但书之规定直接适用于出罪，进而形成对犯罪构成进行形式解释的路径，也有待商榷。犯罪构成在我国是作为认定犯罪成立与否的唯一性与终局性标准而存在的，要维持此一结论就必须使得通过对犯罪构成要件进行解释所得出的“犯罪”行为符合《刑法》第13条关于犯罪概念的定义，如果仅仅以犯罪构成要件作为入罪的标准，而将但书之规定作为出罪之标准，那么，犯罪构成将无法承担作为判断犯罪是否成立的唯一标准的使命，直接与学界的上述共识矛盾。除此之外，即使在三阶层的犯罪论体系中，虽然在“违法性”范畴内通过“可罚的违法性”概念对违法性进行实质判断从而维持构成要件符合性形式判断的论点得到了部分学者的支持，但由此所引发的构成要件符合性与违法性之关系则存在诸多困境：构成要件至少是违法类型，可谓当今大陆法系的学理共识，所以违法性领域没有独立于构成要件之外的违法要素。如果只对构成要件符合性进行形式判断，则可罚的违法性的判断要么必须在构成要件要素之外寻找可罚的违法性根据，要么必须对符合构成要件的事实再次进行积极判断。前者是脱离构成要件进行违法性的判断，会导致恣意；后者则会与阶层的犯罪论体系所主张的“违法性层面的判断只是消极判断是否存在违法阻却事由”的观点相矛盾。正是基于如此的考虑，不少学者主张将可罚的违法性所欲解决的“轻微行为”出罪的问题纳入构成要件符合性阶段加以处理，即某一行为如果不具有构成要件所预设的达到可罚程度的违法性，就不应该认为该行为符合构成要件。21与此相对，我国的犯罪构成作为对被告人定罪并据以追究刑事责任的唯一、排他的根据，必然容纳阶层的犯罪论体系中所有关于不法、有责、可罚的内容。对此，犯罪构成的判断就不可能是形式的判断。

在对犯罪构成进行实质判断的前提下否定但书直接作为司法裁判出罪的依据，不仅使得犯罪构成作为认定犯罪的排他性根据得以维持，亦可使对“情节是否显著轻微、危害不大”的实质判断限定在规范性的犯罪构成范围内。如前文所述，但书对成罪的“量”的限制是适用于所有犯罪的，如果对犯罪构成的判断采用先形式后实质的判断步骤，就会引发司法裁量的恣意。相反，对犯罪构成的实质判断则要求所有影响行为是否成立犯罪的主、客观事实要素必须局限在犯罪构成要件之内，即实质判断是在“犯罪构成要件”的框架之内进行，通过对犯罪构成要件的解释将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为。这一点不仅就刑法未明文规定罪量要素的犯罪适用，即使对法条已明确设置罪量要素的犯罪认定也应一体适用。就前者而言，以非法侵入住宅罪为例，《刑法》条文本身虽未设置“情节严重”的罪量要素，但为使情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪圈之外，“首先应当将本罪的法益解释为住宅的安宁，而不宜将住宅权视为本罪的法益。其次应当根据住宅的安宁解释‘侵入’，即在解释何种行为妨害了住宅安宁时，必须考虑如下因素：进入住宅的行为是否给他人的私生活造成了严重后果？进入住宅的行为本身是否采用了妨害住宅安宁的方式？行为人是否多次无故进入他人住宅？是否多人共同进入他人住宅？行为人是否为了实施犯罪而进入他人住宅？如此等等”。22就后者而言，由于数额、后果型罪量要素很明显属于犯罪构成客观方面的要素，对此并没有疑问，而对情节型罪量要素的适用则需要解释。在《刑法》分则明文规定“情节严重”作为犯罪成立条件时，“情节”是作为一种整体的评价要素，以综合的形式标明行为的法益侵害程度与罪责程度的一系列主、客观情状，因此，“情节严重作为构成要件要素，其特点是整体性，因而不意味着它是独立于客观方面或者独立于主观方面之外的某个要件”。23由此，在所谓情节犯的场合，实质解释意味着，对“情节严重”的解释必须还原为犯罪构成其他方面的要素。以《刑法》第249条所规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪为例，该条文明确设置了“情节严重”的罪量要素，对情节严重的解释必须在犯罪构成四个方面要件内展开，如在客观方面限制解释为多次煽动或者造成严重后果的煽动等。或许有人会认为将“情节严重”作为独立的犯罪构成要件要素从而将诸如“多次煽动或造成严重后果的煽动”囊括在内的解释方式更合理，但笔者认为，此种解释模式一方面会导致“情节”成为独立于犯罪四方面要件之外的第五个方面的要件，从而可能引发其在犯罪构成体系中定位的尴尬，另一方面先对犯罪构成四个方面要件形成文意解释的结论，在通过情节严重的实质阐释达到合理的犯罪圈的划定的思维路径，在本质上遵循的仍然是对犯罪认定时先形式判断后实质判断的逻辑，这与但书规制下犯罪构成要件的实质解释立场相抵牾。换言之，在分则未明确规定罪量要素的犯罪认定中，实质解释也只是对刑法明文规定的构成要件要素的解释，绝不意味着在构成要件之外增加“情节严重”的要件，而在分则明确规定罪量要素的犯罪认定中，实质解释亦要求对罪量的解释必须还原到规范性的犯罪构成范围内。

因此，但书规制下的罪量要素对于犯罪的认定要求对犯罪构成采用实质判断，“但书规定仅为一种定量宣言，其对司法的应用价值是间接性的，而最终落脚点应位于刑法分则中的规范化的构成要件”。24

三、但书规制下的“扒窃”入罪

“扒窃”在《刑法修正案（八）》将其作为盗窃罪类型之一进行规制之前虽非法律术语，但在犯罪学、侦查学等领域对其的研究由来已久，且其定义与文义解释具有高度的一致性。目前学界关于“扒窃”的解释即维持了此一传统意义上的文义解释，形成了“在公共场所窃取他人随身携带的财物”的界定。由此，扒窃行为被归结为具备时空特征与对象特征，前者意在强调扒窃行为发生的地点必须是公共场所，即不特定人可以进入、停留的场所，也就是有多数人在内的场所；后者则要求扒窃的对象必须是他人随身携带的财物，即他人带在身上或者置于身边附近的财物。25按照如此的解释结论，司法实践中对于符合时空性与对象性特征的扒窃行为不论其盗窃数额、次数以及其他主、客观方面的情状都将无一例外的入罪，此一结论不无商榷的余地。

但书规制下的罪量要素是对犯罪成立的一般性规定，就扒窃行为的入罪而言罪量要素的考察也不应例外。既然立法者是针对值得科处刑罚的行为进行入罪的规定，那么符合犯罪构成的行为的社会危害性（不法、有责性）就必须达到值得科处刑罚的程度。单纯对“扒窃”行为本身的分析或许无法得出何种解释结论才符合其入罪程度的要求，而通过比较其它盗窃类型的立法规定不失为一条可行的路径。从法条的表述来看，“盗窃公私财物数额较大”是作为普通盗窃或者基本盗窃行为进行规定的，而“多次盗窃”、“入室盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”则是作为特殊盗窃类型进行规定的，这五种盗窃行为类型适用同样的罪名与法定刑，所以后四种特殊类型盗窃入罪的社会危害性程度理当与“盗窃财物数额较大”危害性程度相当，同时后四种特殊类型盗窃行为之间的危害性程度也应大体相当。从法律的规定来看，单纯的盗窃行为其社会危害性程度并未达到值得科处刑罚的程度，因此，立法者通过对单纯盗窃行为增加某方面的构成要件要素使其征表的社会危害性达到值得科处刑罚的程度：对于“盗窃公私财物数额较大”的行为，立法者通过增加行为结果要素使其法益侵害程度提升，以达到可罚的程度；对于“多次盗窃”则从其盗窃行为的反复性出发所导致的法益侵害程度以及主观危险性升高，而达到值得科处刑罚的程度。需要注意的是，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中曾规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。此一限缩文字表面含义的解释结论说明，单纯的多次盗窃行为仍无法与盗窃数额较大的危害性程度相当，只有附加“入户盗窃”或者“在公共场所扒窃”的行为手段要素才能与之相当。尽管在《刑法修正案（八）》将入户盗窃与“扒窃”单独作为盗窃罪类型进行规定之后，此一司法解释已经不再有适用的余地，但其中所体现的“比例原则”则应当坚持；而入户盗窃作为新的盗窃罪类型进行入罪的根据，在于“入户”作为盗窃的手段行为本已侵犯了他人的住宅安宁，因而可能成立侵入他人住宅罪。此种侵害双重法益的行为性质较之一般的盗窃行为仅仅侵犯财产法益的情形，其法益侵害程度明显升高，因而足以与“盗窃公私财物数额较大”、“多次盗窃”的危害性程度相当；而对于携带凶器盗窃的行为，“携带凶器”的行为本身可能对他人的生命和健康形成巨大的潜在危险性，因此，其危害性程度由于此一附加要素而足以与“盗窃公私财物数额较大”的危害性相当。原则上，“携带凶器盗窃”的，不论数额、次数或者其他情节，即足以具备刑事可罚性。

与上述四种盗窃行为类型不同，“扒窃”原本只是单纯的盗窃行为，如果对此种单纯的盗窃行为并不附加任何“情节”要素，显然不可能使其与其他四种盗窃行为类型危害性相当。或许是基于如此的考量，部分学者提出“携带凶器盗窃、扒窃”与“多次盗窃”、“入户盗窃”并列，即只有携带凶器“扒窃”才是单独的盗窃罪成罪条件。但是此种解释将导致刑法在“携带凶器盗窃”之外又规定“扒窃”的立法设置形成矛盾，从而使“扒窃”的规定毫无意义。故此，多数学者主张，“扒窃行为之所以成为一类特殊的盗窃行为，就在于其窃取的是他人随身携带的财物，因与人身紧密相连，会显著加重民众对社会治安以及自身人身安全的担忧，从而使其重于一般的盗窃行为”。26但仅凭其“在公共场所窃取他人随身携带的财物”的特性，似乎仍不足以使其危害性程度达到与“盗窃公私财物数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”大体相当的程度。对此结论具有某种说服力的根据是，在《刑法》修正之前，扒窃行为除了数额达到较大的标准或者符合前述司法解释所规定的“一年内在公共场所扒窃三次以上的”条件以“多次盗窃”定罪以外，都只是作为违反治安管理处罚规定的一般违法行为加以处理的。或许会有人认为，正是因为“扒窃”以前只能按普通盗窃罪进行处罚，所以修正案才要对其“单独入罪”。对此，笔者认为，严格意义上说，“扒窃”并非“单独入罪”，而是作为盗窃罪的一种类型在立法上进行明确，在此意义上，扒窃入罪的正当性根据必须与其它四种盗窃行为或至少与“盗窃公私财物数额较大”的普通盗窃类型在危害性程度上相当，这与立法增设某种新的犯罪的情形决不能等同对待。

或许是出于将“扒窃”界定为“在公共场所窃取他人随身携带的财物”可能导致“轻微行为”入罪的担忧，学界多数观点在上述解释结论基础上，仍然主张结合《刑法》第13条但书之规定，将情节显著轻微、危害不大的行为排除在外。但如前文所述，但书之适用应局限在规范的构成要件范围内，即只有对构成要件进行实质解释，将但书对成立犯罪罪量的要求涵括在构成要件内，才能避免但书适用的恣意。由此，在构成要件范围内对扒窃进行限缩解释以贯彻但书的要求，才是合理的解释方式。既然仅仅在客观方面将“扒窃”限定为“在公共场所”以及“窃取他人随身携带的财物”仍无法使其危害性程度与其他盗窃行为类型相当，那就应当在此基础上对其进一步限缩。对此，考察《刑法修正案（八）》的修改过程来看，最初公布的草案并未涉及扒窃行为，只是在全国人大常委会二次审议时才加入了“扒窃”的内容。据相关媒体报道，增加此一规定的缘由是“有的常委会委员、部门和地方提出，扒窃行为严重侵犯公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这类犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中做出明文规定”。27由此可见，立法者在盗窃罪类型中增加“扒窃”的行为方式并非仅仅指称“在公共场所窃取他人随身携带的财物”，而重点强调的是其犯罪惯常性的特点，由于行为人形成了实施盗窃犯罪的常习性，导致其人身危险性升高，进而使得其社会危害性程度与“盗窃公私财物数额较大”的普通盗窃以及“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”基本相当。

当然，这样的解释结论所可能引发的问题是，将“扒窃”限定为惯犯、常习犯的情形，可能意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪门槛。对此，合理的解决办法或许是对多次盗窃重新进行解释，将其中的多次限定为“行为人实施的每一次盗窃行为均已构成犯罪”；相反，对于多次盗窃仅被论以行政处罚的情形则可以证明其具有实施盗窃行为的常习性，再次实施扒窃行为的，即可符合“扒窃”的行为定型，28这样方能使“多次盗窃”的刑法规定不至于空洞化，亦可使“多次盗窃”的危害性程度与“盗窃公私财物数额较大”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”大体相当。

故此，由但书规制下的罪量要素出发，以及在平衡扒窃行为与其他盗窃行为的危害性程度基础上，扒窃行为的构成要件应含有“惯常性”的要素，因此，并非只要认定行为人实施了“在公共场所窃取他人随身携带的财物”的行为，就一律以其符合扒窃型盗窃罪的构成要件而入罪。对于行为人并非具有盗窃的习癖，只是初犯、偶犯的场合，则应当否定“扒窃”的构成要件符合性。

注：

1参见秦莹：《扒窃定罪，争议也不小》，《检察日报》2011年9月14日。

2、5参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。

3陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。

4林山田：《刑事法论丛》（二），台北兴丰印刷厂有限公司1997年版，第21页。

6[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第137页。

7[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第183页。

8参见洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第345页；马荣春：《论刑事违法性的概念、构造及功能》，《河南大学学报（社会科学版）》2011年第3期；许发民：《犯罪本质层次论》，《甘肃社会科学》2010年第1期。

9李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第42页。

10张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第82页。

11、13参见储槐植、张永红：《善待社会危害性概念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。

12参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期；张永红：《刑法第13条但书的适用范围》，《黑龙江省政法干部管理学院学报》2006年第6期。