工程转包中工伤保险责任的确定

文/郝玉玲

案情回放

经老乡介绍，包工头徐某于2011年6月获得某市城建集团承建的某商品房小区5、6号楼的基础、结构、构件等工程项目，并与市城建集团签订了承包协议。按照协议约定，徐某负责组织一定数量的技术工人进场施工，并做好自身人员的各项管理，同时自备劳动车和安全帽等劳动及防护用具，该小区项目部则对徐某及其施工人员统一指挥调度和考勤，双方按照工程进度结算工程款项。徐某及其雇用人员于2011年7月底正式进入小区施工。

2011年10月9日10 时许，徐某施工队中的马某在6号楼下与其他人一起搅拌混凝土时，被从楼上掉下的钢筋砸伤头部，遂被送入院抢救，被医院诊断为：额颞缝及冠状缝分离，左侧顶骨骨折。

2011年12月6日，马某妻子向所在市工伤保险行政部门为马某申请工伤认定，并提交了市城建集团考勤卡等相关证明材料。市工伤保险行政部门审查材料后，向马某妻子下发《工伤认定申请受理决定书》，同时向市城建集团下达《举证通知书》。

市城建集团对马某的工伤认定申请存在异议，并在规定时间内进行了举证。其认为，马某虽然是在市城建集团承建的商品房小区施工时受到的伤害，但根据徐某与市城建集团承包协议的约定，马某并不是该集团职工，与该集团不存在劳动关系或事实劳动关系，不符合工伤保险各主体关系存续的要件，故不应该认定马某为工伤，其所遭受伤害及损失也与市城建集团无关。

市工伤保险行政部门调查取证后认为，该案中，具备用工主体资格的市城建集团，违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人徐某，徐某雇用的职工马某在从事承包业务时因工受伤，理应由具备用工主体资格的市城建集团承担工伤保险责任。所以，2012年1月5日，市工伤保险行政部门向马某及市城建集团下发认定马某为工伤的《认定工伤决定书》。市城建集团不服，向所在市人民政府申请行政复议，经调查核实后，行政复议机关维持了市工伤保险行政部门的工伤认定结论。

案例评析

本案涉及的是建筑工程这一特殊行业中发生伤亡所引发的工伤认定问题。争议的焦点在于，马某作为无建筑施工资质包工头徐某所雇用的员工，与市城建集团是否存在劳动关系。

工伤的认定，首先要确认劳动者与用人单位之间有无劳动关系，双方存在劳动关系是能否认定工伤的首要条件。

在工伤认定实践中，对于包工头徐某雇用的马某与市城建集团是否存在劳动关系主要有两种意见。

第一种意见认为，徐某及其雇工马某与市城建集团形成的是民事承揽关系而非劳动关系。该观点认为，从主体上看，包工头徐某与市城建集团是平等的民事主体，双方因履行建筑工程承揽业务而产生财产关系，徐某自备安全帽等劳动保护用具并自己管理所雇人员，为保证施工质量仅在施工过程中接受建筑公司指挥安排，双方不具备人身隶属关系。从合同标的物看，根据结算单，承揽标的物在不断发生变化，徐某向建筑公司交付的不是劳动而是劳动成果。从待遇支付看，根据协议约定，按照工程进度和质量结算款项，徐某获取的不是工资福利报酬，而是经营利润。根据原劳动部《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》（劳办发[1995]11号），如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行，如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行，若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责。本案中，徐某不是市城建集团职工，其所雇用的马某在工程中发生事故伤害，应当按照承包协议约定执行，但本案中协议没有约定，则应由自然人徐某而非市城建集团负责，只能构成民事赔偿关系，而非工伤保险关系。

第二种意见认为，徐某雇用的马某与市城建集团形成了事实劳动关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，徐某不具备承包建设工程的资质和条件，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定情形的合同无效，因此，徐某与市城建集团之间签订的承包协议为无效合同。由于该承包协议无效，徐某和市城建集团的承包关系只能视作企业内部的一种承包经营管理方式，徐某对该工程进行施工时，对外是以市城建集团的名义，市城建集团承担质量风险，则徐某及其雇工马某应属于市城建集团用工，徐某及其雇工马某为市城建集团提供有偿劳动，因此马某与市城建集团之间形成了事实上的劳动关系。

综合以上两种观点，具体到本案徐某和市城建集团签订的承包协议：从其目的看，是为了明确双方责任，更好的进行现场管理，确保工程安全优质、按期交付使用，全面完成工程合同的各项要求；从承包内容看，承包的5、6号楼基础、结构、构件等工程项目是市城建集团承建的建设工程的组成部分；从承包方式看，则是包工不包料，即承包人除自组人员和自备简单劳动及保护用具外，主要依靠市城建集团提供的生产资料和技术指导进行施工。此外，因徐某不具备建筑施工资质，也没有独立承揽业务的能力，其以徐某班组名义与市城建集团签订承包协议，应视作与市城建集团形成企业内部承包关系。徐某所雇用马某在施工过程中发生的事故伤害，理应认定为工伤，由发包方市城建集团承担其工伤责任。