地方立法中管委会的合法性危机及其化解进路——基于杭州市地方立法中管委会合法性的考量

□ 朱晓明

二十世纪八十、九十年代，尤其是九十年代，随着改革开放的不断深入，国内许多重要的大中城市设立了经济技术开发区、高新技术开发区等多种形态的开发区，引导企业入驻，发展特色产业，推动经济社会发展。同时，政府设立相应的管理委员会(以下简称管委会)作为派出机构，赋予其相当的职权，对开发区进行管理，为进区企业提供服务。与传统的政府管理体制相比较，由管委会对特定区域进行管理的的行政体制能够为企业提供更为高效便捷的服务，节约大量的行政资源，推动当地经济社会发展。基于前述的考量，管委会体制还逐渐应用于风景区、文物保护单位等特定区域的管理①在风景区等特定区域设立管理机构大都称为管委会，但是也有的称为管理局，如杭州市良渚遗址管理局(但其又称为杭州市良渚遗址管理区管委会)在本文中管理机构统称为管委会。。为了使管委会行使管理职权时有法可依，推进依法行政，通过地方立法赋予一些重要区域的管委会相应的行政管理职权也就成为拥有地方立法权的权力机关的必然选择。但是，在地方立法及地方性法规实施过程中，也出现了一些争议和问题，并进而出现了地方立法中管委会合法性的危机。本文通过对地方立法②根据行政诉讼法的规定，人民法院在审理行政案件时，地方性法规是作为判决依据，而政府规章仅仅是参照。因管委会体制往往涉及行政诉讼以及相关资料收集原因，本文所指杭州市地方立法是特指杭州市人大常委会制定地方性法规。中管委会合法性危机进行分析，提出了相应的消解合法性危机的进路。

一、管委会的法规范分析

(一)管委会在中央立法——宪法、法律、行政法规中的缺席

1、管委会在宪法相关规定中的缺席。法规范分析也即文本分析，要寻找管委会的文本依据首先应该从国家的根本大法——宪法文本中去寻找依据。1982年公布并实施的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第一章(总纲)第30条规定:“中华人民共和国的行政区域划分如下:(一)全国分为省、自治区、直辖市;(二)省、自治区分为自治州、县、自治县、市;(三)县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。”《宪法》第三章(国家机构)第五节(地方各级人民代表大会和地方各级人民政府)第95条规定:“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。自治区、自治州、自治县设立自治机关。”显而易见，开发区没有列入我国的行政区划之中，并非行政区划的组成部分，不属于宪法规定的任何一种地方性政权。而且《宪法》文本中并未出现开发区以及管委会等称谓，毫无疑问，开发区及其开发区管委会在宪法文本中没有相应的地位，管委会在《宪法》相关规定中是缺席的。

2．管委会在法律相关规定中的缺席。在这一位阶上，迄今没有专门针对开发区或开发区管委会而制订的法律。有所关涉的法律主要有:第一，《中国人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。该法第一章(总则)第1条规定:“省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”开发区在其中并没有出现。第四章有关地方各级人民政府的各项规定也不涉及开发区管委会，其第68条规定:“省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”很明显，开发区管委会并非是地方各级人民政府本身，也非地方各级人民政府的派出机关，它不是法定的和授权的行政主体，没有组织法意义上的法律地位。第二，《中华人民共和国科学技术进步法》。该法第24条规定:“国务院可以根据需要批准建立国家高新技术产业开发区，并对国家高新技术产业开发区的建设、发展给予引导和扶持，使其形成特色和优势，发挥集聚效应。”上述条文没有对开发区的法律性质予以界定，更没有对开发区的管理机构和体制进行任何的规定和安排。显而易见，管委会在法律相关规定中也是缺席的。

3．管委会在行政法规相关规定中的缺席。作为行政法规制定主体的最高行政机关国务院本可以通过专门立法来有效规范开发区，但至今尚付厥如，只是通过行政规范性文件加以规范。这些行政规范性文件主要包括:第一，《关于批准国家高新技术产业开发区和有关政策规定的通知》。该通知于1991年3月发出，主要内容为国务院批准建立了一批国家高新技术产业开发区，规定了给予开发区企业相应的优惠政策并且批准了国家科委制定的《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》、《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》和国家税务总局制定的《国家高新技术产业开发区税收政策的规定》。第二，《关于发挥科技支撑作用促进经济平稳较快发展的意见》(国发［2009］9号)，该意见于2009年3月印发，该行政规范性文件明确提出国家高新技术产业开发区要充分发挥在引领高新技术产业发展、支撑地方经济增长中的集聚、辐射和带动作用，促进国民经济平稳较快发展。但是，这类行政规范性文件均未提到开发区究竟具有何种法律地位。所以，管委会不仅在行政法规相关规定中是缺席的，甚至在行政规范性文件中也是缺席的。

4、管委会在部门规章中的相关规定:在缺席与出席之间。国务院组成部门制定的行政规章和行政规范性文件主要有:第一，《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》。该办法第8条规定:“国家高新技术产业开发区应当根据各地具体情况，按照精简、统一、高效的原则建立适合于社会主义市场经济和高新技术产业发展的管理体制和运行机制。开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。第二，《国家经济技术开发区管理机构职责》。第32条规定:“国家经济技术开发区由所在市人民政府领导，实行中国经济特区的某些政策和新型管理体制，市人民政府在开发区设立管理委员会，作为市政府派出机构，代表市人民政府对开发区的工作实行统一领导和管理，协调市各部门、各单位与开发区有关的工作。”第三，《国务院办公厅转发商务部等部门关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知》。该通知规定:“国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，除其中具有企业性质的外，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能……各省、自治区、直辖市可依法制定适用于本行政区域内国家级经济技术开发区的地方性法规和地方政府规章。”部门规章及行政规范性文件对管委会的规范不仅层级较低，其对管委会的规定也较为宏观和原则，且在诸多重大问题上未能涉及，故对管委会在部门规章中处于出席和缺席之间的判断是与实际契合的。

(二)管委会在地方立法中的出席及其类型分析

我国大部分省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定并颁布了关于国家级开发区和省级开发区的职权与优惠政策的地方性法规。如《北京经济技术开发区条例》第8条规定:“市人民政府设立北京经济技术开发区管理委员会，代表市人民政府对开发区实行统一领导和管理。”《贵州省开发区条例》第10条规定:“开发区设立管理委员会。开发区管理委员会是设立开发区的人民政府的派出机构，根据授权代表本级政府在开发区行使管理职权。”《重庆市经济技术开发区管理条例》第8条规定:“开发区设立管理委员会，重庆市人民政府授权开发区管理委员会对开发区实行统一领导和管理。”。《天津经济技术开发区条例》第6条规定:“天津经济技术开发区管理委员会(以下简称开发区管委会)是天津市人民政府(以下简称市人民政府)的派出机构，代表市人民政府对开发区实行统一管理。”此外还包括地方性法规以外的省、自治区、直辖市和较大的市的党委和人民政府所制定的规范性文件，如湖南省委、省政府制定的《关于进一步促进产业园区发展的意见》(湘发［2009］4号)该意见第3条规定:“国家级和省级产业园区分别享有市、县级政府经济社会管理权限。”

管委会地方立法中较为典型和特色的地方性法规中有《杭州高新技术产业开发区条例》、《杭州之江国家旅游度假区条例》、《杭州市良渚遗址保护管理条例》、《杭州西湖风景名胜区管理条例》和《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》等5部法规，都规定了在特定区域应设立管委会(管理机构)，并分别对杭州高新技术产业开发区、之江国家旅游度假区、良渚遗址、西湖风景名胜区和西溪国家湿地公园①《杭州西湖文化景观保护管理条例》也规定了西湖风景名胜区管委会对西湖文化景观的保护管理职责，由于与《杭州西湖风景名胜区管理条例》有重合，因此，本文不进行具体讨论。此外，杭州经济技术开发区和萧山经济技术开发区也分别根据《杭州经济技术开发区条例》和《萧山经济技术开发区条例》，设立了管委会。由于前述两部法规的制定主体是浙江省人大常委会，因此，本文不进行具体分析。进行管理。根据以上地方性法规对管委会的体制及所赋予职权的不同规定，大致可界分为以下三种类型:

1、单纯管理型。这一类型的管委会只承担特定区域的管理工作，包括对特定对象的保护或者建设，不涉及区域内具体的社会和行政管理事项，这其中以杭州市良渚遗址保护管委会为代表。2001年，杭州市人大常委会制定的《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，良渚遗址保护管委会的主要职责是:“(一)组织良渚遗址的规划编制和实施;(二)审核涉及良渚遗址的规划建设项目;(三)制订并组织实施良渚遗址考古工作规划;(四)负责良渚遗址的日常保护和管理;(五)组织良渚遗址内出土文物的征集、收藏和宣传展示工作，开展有关学术研究和交流工作;(六)其他与良渚遗址保护管理有关的工作”②《杭州市良渚遗址保护管理条例》第十三条。。这些职权基本不与其他行政部门的职权重合。其优点是立法授权清楚，不会有部门之间相互推诿、扯皮的情况出现。但是，从实践看，由于没有赋予良渚遗址管委会具体的行政管理手段，给其保护管理工作造成了相当难度。之后，良渚遗址保护管委会又建立了隶属杭州市余杭区文物行政部门的执法机构，才较好地解决了保护和管理工作中的困境。

2、行政机构型。这一类型的管委会其实就是管委会与某一级政府合二为一的管理体制，即管委会和所在地政府在行政管理中是“两块牌子、一套班子”，其代表为杭州高新技术产业开发区管委会。杭州高新技术产业开发区(以下简称高新区)是杭州市政府根据国务院批复，以及杭州市城市总体规划和高新技术产业发展规划于1990年设立并统一管理的区域。市政府按照省市共管、以市为主的原则设立的高新区管委会，负责对高新区实行统一规划和管理。1994年，杭州市人大常委会制定的《杭州高新技术产业开发区条例》赋予高新区管委会征地规划、项目审批和劳动人事等管理权限。此外，还按高效精干和“小政府，大服务”的原则设立与发展密切相关的主要职能部门，保证管委会在管理上的权威、高效和精干。2002年，杭州市委市政府对高新区、滨江区两区管理体制进行了调整，实行“两块牌子、一套班子”，既按开发区模式运作，享有国家有关高新区特殊的优惠政策，又行使地方党委政府职权，具备一级政府的各项职能①http://www．hhtz．gov．cn/hhtz/DesktopDefault．aspx?tabid=821fbeeb －ef0a－4dce－b7be－286442ce8836。2004年，杭州市人大常委会根据两区合并后的新情况，对《杭州高新技术产业开发区条例》进行了修订，在修订后的法规中回应了市委市政府的这一改革思路，规定高新区管委会行使的职权，除了与高新技术产业和高新技术企业有关外，还包括依法编制、组织实施高新区发展总体规划，审核负责高新区的规划、建设、土地、房产和城市管理等有关工作，负责高新区财政、审计、统计、劳动和社会保障、人事、科技、环境保护、国有资产管理和社会事务等有关工作，负责高新区对外经济技术合作和其他涉外经济活动，协调、管理有关部门设在高新区的派出机构的工作等②《杭州高新技术产业开发区条例》第三十四条。。修订后的法规实施后，高新区管委会(滨江)在开展工作时得到了有力的法律支撑，属于政府事务，以滨江区政府名义管理;属于高新技术产业方面的事务，以高新区管委会名义管理，这大大促进了高新区经济社会的快速发展。目前，高新区在全国88个高新区中综合排名已达到第7位。

3、准行政机构型

这一类型的管委会作为政府的派出机构，只代表政府行使某些管理职能，主要是经济规划和开发、景区保护和管理等，除社会事务外，还要承担一定的经济、建设等方面的管理职能，其代表是杭州西湖风景名胜区管委会(以下简称景区管委会)。景区管委会作为杭州市政府的派出机构，代表市政府对西湖风景名胜区实施统一管理。为加强对西湖风景名胜区的保护和管理工作，根据杭州市委市政府的决策，景区管委会与市园林文物局实行“两块牌子、一套班子”的管理体制。2003年，市人大常委会制定的《杭州西湖风景名胜区管理条例》规定，风景区管委会依法编制规划和经济社会发展计划，对风景名胜资源、自然生态环境实施保护和管理，负责景区规划、土地、房产、建设管理的有关工作，负责景区的环境保护、市政市容、环境卫生、林业林政、园林绿化、文物和水资源保护工作，负责景区的财政、国有资产、统计、审计、物价、人事、劳动和社会保障以及财务会计监督工作，协助税收征管工作，协调、配合有关行政主管部门派驻风景区的分支机构或派出机构的工作，负责“西湖龙井茶”基地一级保护区的保护和管理工作，行使杭州市人民政府授予或有关行政主管部门委托的其他职权③《杭州西湖风景名胜区管理条例》第五条。。这种体制的优势在于通过立法授权，管委会可以在西湖风景区综合行使有关行政职权，对西湖风景区有关事务进行集中有效的管理，对提高管委会的管理权威和管理效率具有重要作用。

由以上现行地方立法的相关规定可以看出，目前我国对开发区及开发区管委会的法律制度建构还很不完善，缺乏宪法、法律、行政法规等上位法支撑，相关规定主要散见于地方性法规和中央规章中。而且，现有法律规定基本上只针对国家级开发区和部分省级开发区，市级和市级以下开发区难以找到法律依据。从地方性法规和规章的规定看，对开发区管委会的定性基本上采取两种方式:一是将开发区管委会定位为地方政府的派出机构，如《国务院办公厅转发商务部等部门关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知》和《国家经济技术开发区管理机构职责》，以及江苏、辽宁等省的开发区条例或规定。二是回避了开发区的法律性质，只是对开发区管委会进行了授权，如《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》，以及北京、重庆两市的开发区条例等。而无论是派出机构，还是法规授权的组织，在行政法学中均应归属于授权性行政主体;然而学界却对开发区管委会的这种行政主体资格表示质疑。④石磊:《开发区管委会法律地位的困境与对策研究》，中国政法大学硕士学位论文，2010年，第9－11页。

二、地方立法中管委会合法性危机的显现及其归因分析

从总体情况看，前文所述的杭州市地方立法三种管委会体制在推进特定区域的经济和社会建设等方面都不同程度地发挥了积极作用。单纯管理型的管委会体制不涉及具体的行政事务，行政关系比较简单，不容易出现部门之间的扯皮;行政机构型的管委会体制可以使特定区域的优惠政策和一级政府的管理力度相互叠加，提高效率，推动发展;准行政机构型的管委会体制可以减少社会事务，集中精力推进特定区域的建设和管理等。但是，就杭州市现行有效的涉及管委会的地方性法规的制定和实施情况看，仍然显现了如下的合法性危机。

(一)管委会的“立法合法性”危机

1982年公布并实施的《中华人民共和国宪法》规定“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。按照前述分析，管委会并非一级政府，在政府序列中并没有明确的地位，不具备相应的法律地位和法定职权。而行政机构型和准行政机构型管委会只有承担一定的政府管理职能，行使一定的政府管理职权，才有其存在的价值，发挥其相应的作用。杭州市人大常委会在相关立法工作中通过创新，以立法授权的形式赋予管委会享有管理本区域内经济建设、社会发展等一定的政府职能。但是，在相关法规报批等过程中，就有学者和专家观点认为这样的立法与宪法存在抵触之处，出现了地方立法中管委会的“立法合法性”危机。为了解决这一危机，不得不在相关法规中采取模糊的表述方法。如，《杭州高新技术产业开发区条例》规定高新区管委会“依法”享有相关职权①《杭州高新技术产业开发区条例》第三十四条。。可是，“依法”究竟是依据上位法还是依据本条例是不明确的，即使是地方性法规的制定机关或者法规的批准机关对其均没有明确的指向。这就使得一些管委会由于怕引发行政诉讼，不能有效行使地方法规授予的管理职权，容易导致在行政管理活动中出现事倍功半或者不作为的情形。

(二)管委会的“执法合法性”危机

管委会不仅出现了“立法合法性”危机，有关地方法规在实施过程中，也遇到了“执法合法性”危机，主要表现如下:

1、管委会职权与管理需求形成紧张关系的合法性危机。管委会不仅要承担招商引资、经济建设等事务，对社会事务等也要进行管理，但是管委会又没有这方面的职权。而且由于部分开发区(景区)遵循的是一种“封闭式”的管理模式，不允许相关政府部门的行政管理体系渗入，这样就会导致管委会在特定区域内的行政执法陷于尴尬境地，也即社会需要行政管理的“下沉”，但管委会又无此权限，而“外部”的行政权又不能“进入”。

2、管委会的部分职权未能得到司法权支持而显现的合法性危机。通过地方性法规授予管委会的职权未能获得学理上认同，并且在实践中也受到了不同程度的合法性挑战，部分司法机关和行政部门对地方立法授予管委会的职权不予认可。如，景区管委会以自己的名义对环保违法行为进行行政处罚就曾出现败诉的案例。某区法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》的规定，县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。县级以上人民政府环保部门作为主管机关，才能以自己的名义作出行政许可和行政处罚，景区管委会并非环境保护行政主管部门，不能以自己的名义对环保违法行为进行处罚，因此判定景区管委会败诉。为了解决本区域的执法权，管委会只能通过一级政府的委托执法或派驻分支机构等方式加以落实，在一定程度上增加了行政成本和影响了行政效率。

3、管理职权及优惠政策与区域调整衔接中的合法性危机。国家级的开发区、度假区等经国务院批准设立后，可以享受一定的区域优惠政策，因此，其设立或者扩大区域面积要经过严格的审批程序。随着经济社会的发展，有些开发区和度假区的面积不断扩大，这就出现该特定区域内的管理体制、优惠政策能否适用新区域问题。以杭州之江国家旅游度假区为例，《杭州之江国家旅游度假区条例》的适用范围为经国务院批准的杭州之江国家旅游度假区(其面积为9．88平方公里)，地方性法规明确度假区管委会作为杭州市政府的派出机构行使市政府赋予的开发管理等职能。随着之江国家旅游度假区的建设和发展，其区域面积不断调整、扩大(2012年已超过156平方公里)，其政策覆盖范围也相应进行调整、扩大。但是，需要指出的是新的区域面积以及优惠政策覆盖面的扩大都是杭州市的“地方性自我授权”。由于国务院批准享受优惠政策的范围，还是地方性法规确定的杭州之江国家旅游度假区管委会管理的范围，仍然为9．88平方公里。对于扩大了的区域，管委会管理和执法的依据出现了合法性危机。在9．88平方公里以外区域，管委会所进行的管理和执法等事项，在行政诉讼中经常受到司法机关的质疑。为此，浙江省高级人民法院还就之江国家旅游度假区管委会的执法行为向杭州市政府发过司法建议书。

三、地方立法中管委会合法性危机的消解进路

地方立法中管委会存在的合法性危机，实质上反映了行政实际的管理需求与法制统一的冲突。要消解地方立法中管委会的合法性危机，需要在合法的前提下最大程度满足管理的需求，以全面推进依法行政建设法治政府。

(一)在新制定的地方性法规中消解管委会的合法性危机

随着经济社会的发展和“人文法治示范区”的建设，杭州市还会不断出现涉及管委会的立法要求，如京杭大运河(杭州段)、湘湖、南宋皇城遗址等都存在立法的可能。要在今后的地方立法中避免前述存在的合法性危机，地方立法工作中应当坚持三个原则①《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》在一定程度上体现了这三个原则。针对西溪国家湿地公园地跨西湖、余杭两区的实际情况，采取虚实结合的方法，设立了比较“虚”的管委会，行使宏观的职权;在管委会下面设立比较“实”的管理机构，行使具体的职权。同时采取授权与委托相结合的办法，授予管理机构的职权与其它行政部门不重合，其中包括行政许可和行政处罚;凡管理需要又明确属于其他部门的职权，则以委托或设立分支机构的办法解决职权行使问题。:

1、管委会以不跨行政区域设立为宜。两个以上行政区域在经济实力、文化背景等方面都存在一定差异，如果跨行政区域设立管委会，协调工作难度相当大，不仅表现在立法上，今后行政执法难度会更大。如果一定要跨行政区域设立管委会，则相关立法就必须解决好授权问题。唯有如此，管委会的合法性危机才能从根本上得到消弭。

2、管委会的权限不宜涉及社会事务。从目前立法实践看，对管委会的授权一般不宜涉及社会事务管理。因为设立开发区、度假区或风景区主要是突出其专业性和独特性，如果管委会权限涉及社会事务，则将管委会又成了一个新的“行政区”，不仅没有了管委会的特点，也失去了传统行政区域自身的优势;不仅可能画虎不成反类犬，更会产生管委会新的合法性危机。只有恪守以上原则，其合法性危机才能最终消解。

3、管委会的执法体制以授权和委托相结合的方式为宜。地方立法对管委会执法职权的规定应当采用灵活的方式，宜采用授权和委托相结合的方式。在不与上位法相抵触的情形下，地方立法可以直接授权管委会相应的行政职权;上位法规定属于其他行政机关的职权，可以在地方立法中明确规定通过其他行政机关委托管委会的方式来解决管委会的行政执法合法性危机。

(二)修改现行地方法规消除管委会区域扩展显现的合法性危机

管委会特定区域面积的扩展并不意味着管委会管理权限可以相应扩展，更不意味着国家相应的优惠政策可以同时扩展，有关变更程序应与立法和决策程序相适应。因此，扩展管委会职权或国家优惠政策是原制定主体的法定权限。实践中，地方立法不能解决享受国家优惠政策问题，却可解决管委会管理职权问题。因此，有关部门应尽快启动立法程序，对由于管理区域扩展引起管理权限与实际管理不适应的法规进行修改，保证管理权限和管理区域的一致性。

(三)与相关主体协商确认地方立法授予管委会职权的合法性

地方立法授予管委会行政管理职权是全国各地的常规性做法，并且得到了其他行政机关和司法机关普遍的尊重。如果认为地方立法的授权合法性存在问题，可以通过法定的主体、合法的程序和合适的方式方法来解决这一问题。本级政府的行政职能部门或基层法院无权否定地方性法规效力，更不能通过选择性适用法律变相否定地方性法规的效力。虽然质疑地方性法规授权合法性是行政职能部门和法院的“权利”，且也仅是个案而已，但对“加重”地方立法中管委会合法性危机的负面影响不容低估。因此，相关管委会可以通过沟通协商来妥善处理合法性危机，必要时请本级政府或者本级中级人民法院出面协调，敦促有关职能部门和基层法院尊重地方性法规对管委会行政管理职权的授权，并进而确保地方立法授予管委会的职权得到实施。