新《民事诉讼法》对公证工作的影响与启示

■刘 疆 (中国公证协会副会长 山东省公证协会会长)

2012年8月31日全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，新《民事诉讼法》对原《民事诉讼法》作了重大修改。笔者就新《民事诉讼法》对公证业务发展所带来的影响和启示谈几点认识与体会。

一、新《民事诉讼法》增设诚信条款，间接提醒公证机构要关注法律行为公证的“目的性审查”

新《民事诉讼法》第13条增设:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”考虑到审判实践中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形时有发生;同时，为贯彻诚实信用原则，新《民事诉讼法》新增112和113条规定:(1)新《民事诉讼法》第112条规定:“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”(2)新《民事诉讼法》第113条规定:“被执行人与他人恶意串通，企图通过诉讼、调解方式侵害他人合法权益的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”为何作出这一修改?因为虚假诉讼迅速泛滥，由此引发的投诉、纠纷、上访案件不断，法院承接大量案件。新《民事诉讼法》这一修订对公证有何影响与启示?目前，就笔者了解，云南省公证协会已经明确要求公证机构办理委托书公证需要进行目的性审查。

(一)全权的委托书。目前公证业内许多同仁主张受理此类申请，其主要理由是:法无禁止即为自由。但是，从新《民事诉讼法》的角度看，这种委托一是极易发生侵害他人的合法权益 (例如中介收10万收房，买了20万)，极易发生恶意使用公证书的情形。公证机构应当不予受理;而且法院对此类委托书的态度也趋向不予保护，例如:(1)这种委托书极易被法院认定为是“流押契约”——最高人民法院物权法研究小组《物权法条文理解与适用》第558页提到“注意区分抵押财产的拍卖、变卖与流质契约。若当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产。这种约定不是通过私力转移抵押财产的所有权或归属权，不属于流质契约。

(二)承认登记在自己名下得到财产属于他人所有 (他人出资购买)的声明书。引发逃避执行、或者抽逃共有财产的情况。

(三)还款协议。公证时要慎重，仔细审查。

总之，公证也要防止恶意申请，也可以理直气壮地拒绝目的不明的公证。要高度关注“目的性审查”。

二、新《民事诉讼法》增设公益诉讼条款，明确了公证机构保全公益诉讼证据的受理范围

新《民事诉讼法》第55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可向人民法院提起诉讼。”最高人民法院对于公益诉讼的态度是:(1)受理范围:主要是“环境污染”和“侵害众多消费者合法权益” (如三鹿奶粉事件)，但涉及“国有资产受侵害”、“不正当竞争”也可以。其他则不受理。(2)主体限定在“法律规定的机关和有关社会团体”范围之内。不赞成在现阶段允许公民提起公益诉讼。因此，应当在公益诉讼制度建立之初对公益诉讼主体资格进行适当限制，有利于防止滥诉，避免浪费司法资源，消除社会不稳定因素。

综上，证据保全公证涉及公益诉讼，也要慎重，仅限于单位申请。

三、新《民事诉讼法》增加民事诉讼证据种类，对公证机构办理保全电子证据带来新的影响

(一)称谓。新《民事诉讼法》第63条证据种类包括“电子数据”。新《民事诉讼法》确定、统一了电子证据的称谓，过去大多称为“电子证据”、“电子记录”。中国公证协会在制定《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》时对电子证据的称谓分歧也很大，有“电子证据”、“电子信息证据”、“计算机证据”、“网络证据”等十几种。公证行业内目前的用词也不统一，上海、湖南的有关规定称之为“电子信息证据”，深圳的有关规定称之为“电子证据”，山东的有关规定称之为“网络证据”。中国公证协会业务规则委员会经研究，倾向称之为“电子证据”，理由主要基于两方面:(1)最高人民法院的司法解释称之为“电子证据”，例如，最高人民法院等五部门《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定中的提法;(2)目前学界的主流观点，例如，江伟在《中国证据法草案 (建议稿)及立法理由书》、张保生在《人民法院统一证据规定司法解释建议稿及论证》、何家弘、刘品新在《电子证据法研究》中都称之为“电子证据”。新《民事诉讼法》颁布后，今后公证电子证据保全，则应当称为“电子数据”。

(二)对保全电子数据公证的影响。原《民事诉讼法》的证据种类中没有规定电子据。一般情况，当事人只能采取将电子数据经过公证进行“证据固定”的方法，转化为“书证”或“视听资料”，然后再将这些书证或视听资料提交法院或仲裁机构。新《民事诉讼法》颁布后，公证机构保全电子数据的业务是否会受到影响，既取决于法官的主观能动性的发挥程度，也取决于公证机构的服务质量、服务效率和服务价格。

四、新《民事诉讼法》对公证客体的修改，是否限缩了公证书的证据效力

新《民事诉讼法》第69条对原《民事诉讼法》第67条有关公证客体的表述修改为:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”原《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”对《民事诉讼法》的这一修订，公证业内有二处疑惑，甚至恐慌。

(一)与原《民事诉讼法》第67条相比，新《民事诉讼法》第69条删除了“法律行为”四个字。一些业内人士认为，这一对公证客体的修改将导致公证书的证据效力被大大降低，因为新《民事诉讼法》明确规定只有法律事实和法律文书经过公证，人民法院才作为证据。言外之意，经过公证的法律行为，包括合同行为、遗嘱行为、委托行为、赠与行为等等，都不再作为人民法院认定事实的根据。笔者认为，这种观点系对新《民事诉讼法》第69条的误解。新《民事诉讼法》仅仅是对公证客体的表述做了文字性修改，并未对公证客体的范围进行实质性限缩，对此，我们可以用《公证法》第2条的表述与新、原《民事诉讼法》相应条款的比较得出清晰的答案。

《公证法》第2条将公证客体表述为“民事法律行为、有法律意义的事实和文书”，原《民事诉讼法》第67条将公证客体表述为“法律行为、法律事实和文书”。二者相比，原《民事诉讼法》的条款显然存在逻辑上的瑕疵，因为“法律行为”与“法律事实”是种概念 (下位概念)与属概念(上位概念)的关系，法律行为包括在法律事实当中。法律事实按照是否包含当事人的意志，可区分为事件和行为，而行为又包含法律行为、准法律行为、违法行为等多种行为。新《民事诉讼法》第69条将公证客体表述为“法律事实和文书”，删除了原《民事诉讼法》中“法律行为”一词。这一修改消除了原《民事诉讼法》第67条所存在的逻辑瑕疵，使得法律条款更加严密。因此，那种认为新《民事诉讼法》第69条导致公证的客体不包括“法律行为”的观点显然是误解。

(二)公证业务的范围被缩小了。虽然业内同仁多赞同新《民事诉讼法》第69条对公证客体表述的修改使得法条在逻辑上更加严密，但也有些公证业同仁质疑，新《民事诉讼法》第69条的规定没有包含公证客体的全部内容，因为公证的客体不仅包括能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的法律事实，还包括另外两类事实:(1)可能引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实是否仍然可以申办公证。例如当事人申请公证机构对一个网页办理保全证据公证，但该网页是否构成侵权，是否能够据此提起民事诉讼，是否能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭都处于不确定状态，但公证机构依然可以受理当事人的公证申请。(2)某些事实虽然不能引起民事法律关系产生、变更和消灭，但对当事人的生活、生产、学习等活动具有特定的法律意义，也是公证机构证明的客体。例如推荐信公证、安慰信公证等。而新《民事诉讼法》显然把“法律事实”以外的其他二类可以成为公证客体的事实给遗漏了。笔者认为，这一观点值得商榷。

《公证法》第2条所规定的“有法律意义的事实”的外延除了“法律事实”，的确还包括“可能引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实”和“虽然不能引起民事法律关系产生、变更和消灭，但对当事人的生活、生产、学习等活动具有特定的法律意义的事实”，但是后面这二类事实在申请公证时因为其不能够必然导致民事法律关系产生、变更或消灭，因此，其不能被定性为“法律事实”。但是，在这二类事实经过公证后，如果因其发生纠纷诉至法院，这类事实就转化为“法律事实”，因为其已经导致民事诉讼法律关系的产生。例如，某学校给学生出具了一封用于留学的推荐信，并申办了公证。这份推荐信通常并不会引起民事法律关系的产生、变更或消灭。但是，后来该学生因为推荐信内容有误而被使馆拒签，学生诉至法院要求学校赔偿，这时，学校出具推荐信这一事实就转化为法律事实，因为其已经引起民事诉讼法律关系的产生。因此，笔者认为，《公证法》第2条所规定的客体虽然包括法律事实以外的其他具有法律意义的事实，但是，这些法律事实以外的其他事实引起诉讼时就转化为法律事实，故新《民事诉讼法》将公证客体确定为“法律事实”，并没有限缩《公证法》第2条所规定的公证客体的范围，更没有将法律行为排斥在公证客体的范围之外。

五、新《民事诉讼法》关于证人作证条款和鉴定条款对公证员执业带来的挑战

(一)新《民事诉讼法》第72条第1款:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的责人应当支持证人作证。”新《民事诉讼法》第78条:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应重当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”由此条款引出一个问题:公证员是否要出庭作证?笔者所接触的法官，特别是涉及保全证据公证书的知识产权案件的法官，非常希望公证员出庭作证，法官认为公证员与鉴定人差不多。但笔者是不太希望公证员出庭作证的。因为我们多数公证员严重缺乏出庭经验，极易导致言多必失。但不出庭有理由吗?笔者曾经向法国公证人和台湾公证人请教过这个问题，公证人是否要出庭作证?法国公证人感到这个问题很怪异，因为他们的公证书写的非常详尽，实在没有必要再出庭说什么。台湾公证人原来与法官是同事，不好意思传讯公证员到庭作证。但大陆公证人在这个问题上非常困惑。《德国民事诉讼法》第383条第6项规定，公证员有权拒绝作证，即使不拒绝作证，法官也不能就其应当保密的内容进行询问。《日本民事诉讼法》第197条第2款第2项规定，公证员就其在职务上所获得秘密有权拒绝作证。我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第4项规定，就其在职务上所获得秘密有权拒绝作证。但是，日本、台湾均规定，保密义务已被免除者，不得拒绝出庭作证。故从实践而言，公证员恐怕还是应当出庭作证。因此，笔者主张在目前受制于主客观条件不成熟的情况下，公证员尽量避免出庭作证，而更为稳妥的易为在庭外与法官交换意见。

(二)新《民事诉讼法》第72条第2款:“不能正确表达意思的人，不能作证。”因此，(1)不能对脑血管后遗症者靠点头、摇头办理公证。(2)是否正确表达意思最好靠录像，必要时进行鉴定。

(三)新《民事诉讼法》第73条:“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遥远，交通不便不能出庭的;(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的:(四)其他有正当理由不能出庭的。”这给公证的启示是:

1、办理证人证言保全。可以办理律师询问证人的录像保全，或者在纸质的证人证言公证中，附带录像光盘。以使保全证据公证书更有利于法官查清事实真相。台湾“民事诉讼法”第305条第6项规定，证人证言必须在公证员面前具结并公证，因为不具结，不承担伪证罪的责任。

2、以视频询问证人。台湾地区要求在公证员面前具结，并传真具结公证书。在大陆，(1)公证处是否可以开通法官询问证人的视频保全。因为视频询问最大的问题是别人在镜头外的旁边提示或威胁。(2)是否由公证处传真当事人签署的文件，公证处保存原稿。对此，可以进行探讨。

3、是否可以视频办理公证 (或称为“在线公证”)。(1)目前需求最大的是异地委托书公证，例如:孩子在外地或国外，父母要代卖其名下的房子。笔者认为要慎重。在线公证目前存在的主要障碍是:A、书面申请。因为委托书不得委托他人申办，必须本人亲自提出公证申请，而依据《公证程序规则》第17条的规定，当事人必须提供书面申请，在线申请 (如电子邮件、传真)是否被视为书面申请?以在线仲裁为例，看看在线方面走在最前沿的仲裁结构是怎样把握的。联合国国际贸易法委员会认为电子通讯形式达成的仲裁协议视为书面协议，理论界的多数观点也倾向电子通讯形式达成的仲裁协议视为书面协议。但是，目前，大陆法系的国家均认为电子仲裁协议不合法律书面形式的要求，为无效协议。英美法系国家认为电子仲裁协议仅具有证据效力，是否确认其协议效力，有仲裁庭根据多种因素考量。综上，公证受理在线申请存在无法逾越的障碍。B、真实性。有通知提出，书面申请和委托书、甚至笔录均可以通过视频监督签字，然后邮寄。但公证员无法保证在这个过程中，签字的文件不被掉包。台湾的法院在网络利用方面比较前卫，台湾地区“民事诉讼法”在2000年就规定可以网络询问证人，甚至可以传真诉状、证人证言;但是，要求当事人必须出庭，证人不出庭要办理公证。就是为了保证签字的真实性。C、公证员审查的细致程度。欧洲在线仲裁对当事人的语调、肢体语言、脸色等很在意，同时也很在意现场有无其他影响当事人自由表达意思的障碍 (如第三人提示)，所以，会要求二台录像机，或者公证人在场。我们也面临同样困难。数额小比较好办，涉及到不动产或其他数额大的合同，问题就比较多。综上，笔者目前不赞同在线公证。

六、新《民事诉讼法》预示公证机构保全证据业务会更有发展空间

新《民事诉讼法》第81条第2款规定:“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”以前没有“情况紧急”这四个字，增加了这四个字，笔者认为法官会大大推脱诉前保全证据了。而公证机构保全证据业务会由此增大。

七、新《民事诉讼法》第18条间接告诫公证机构，要进一步重视影像证据

新《民事诉讼法》第86条:“受送达人或者他的同住旋成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录等方式记录送达过程，即视为送达。”目前因为公信力较低，各个权利机构都越来越重视，越来越依赖影像。2012年3月修订的新《刑事诉讼法》第121条:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对询问过程进行录音或者录像;对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”新《民事诉讼法》第86条规定，法院送达可找证人旁证，或以录像、录音自证。笔者认为这是没有办法的办法，因为目前一是公信力不够，二是没有宗教信仰。法律首先依赖于信仰，其次才是强力，如宣誓制度与具结制度的区别 (宣誓后作虚假陈述，违背誓言即为违背宗教，不论是否造成后果，即为犯罪。美国、英国、德国、荷兰等都是如此，不仅在法官面前，在其他履行法定职权的人面前，如登记官、公证人面前发誓也是一样。)

八、新《民事诉讼法》新增小额诉讼程序对公证的启示

新《民事诉讼法》第162条，规定了小额诉讼程序:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”法院试点确定在5千元以下，后提高到1万元，再后来改为年工资的30%。目前公证处面临很大压力，小额继承，程序繁琐，成本高昂。对此，笔者建议:

1、非全部继承人申请，其中又区分为要委托书和不要委托书，委托书不必公证。

2、提交材料。一是被继承人的死亡证明和申请人与关系人的关系证明必须提交。个别公证需要提交全体继承人的亲属关系证明。二是提交承诺书或保证书:(1)保证陈述真实;(2)保证分配给没有放弃继承的继承人;(3)保证如损害他人利益，承担赔偿责任。

3、公证书注明:本公证书仅限于领取×××人遗留的××存款，用于其他用途无效。

4、是否仿照新《民事诉讼法》，把小额继承区分为简易程序和小额继承。例如对于5万元的继承案件，适用简易程序，即 (1)全部继承人申请;(2)当事人提供全部材料;(3)公证机构省略核实。对1万元或2万元以下的案件，适用小额继承;(1)1人申请;(2)1人的亲属关系;(3)承诺书或保证书。

5、公证书一定要增加限制用途的注释。

九、新《民事诉讼法》增设实现物权担保的程序与金融公证的前景

《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《物权法》2007年颁布，时隔5年，全国没有案例。因为一是实体无程序;二是理论存在法院执行私文书的障碍;三是虚假诉讼泛滥，法院直接执行抵押协议，心有余悸。多数法官寄希望于公证，有些学者也寄希望于公证，但公证费过高，金融机构压力巨大，最高人民法院最终放弃。于是，新《民事诉讼法》第196、197条规定了抵押权人直接申请法院拍卖抵押物的程序，第196条:“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条:“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”许多公证人员认为，新《民事诉讼法》这一规定对金融公证是毁灭性打击。台湾就没有金融公证，只有租赁合同的强制执行。日本没有担保物权的强制执行，只有浮动担保等非典型担保的强制执行。笔者对公证机构金融公证未来的发展也很担心，但认为并没有山穷水尽。

(一)法院在犹豫。最高人民法院编写的《民事诉讼法修改条文适用解答》第259页:学理上认为，既然申请实现担保物权的程序属于非讼性质的特别程序，按照诉讼程序的原理，此类程序中法院无需进行实质性审查，原则上可采用法官独任原则作出处理。但是在司法实践中，对于重大、疑难的案件仍应组成合议庭进行审查。被申请人提出的有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理，争议较大，目前主要有如下两种意见:一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应书面通知当事人于限定时日内向有管辖权的人民法院提起诉讼;另一种意见认为，人民法院应当依职权审查申请人的申请是否符合法律规定，只要申请人的申请符合法律规定，即应裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人的异议不影响裁定。该问题的解决有待于立法解释或者司法解释细化规定。通过这段文字，可以看出，最高人民法院还有二个问题没有解决:一是到底是简易程序，还是正常程序没有确定;二是对异议如何处理。因此，公证还有“戏”。而且如果做得好会更有机会。因为《民事诉讼法》没有修改前，法院可以不受理公证的执行证书;现在《民事诉讼法》修改了，不执行违法，执行风险太大，很可能劝说当事人办理公证，如同证据保全，本应法官办理，现在都是法官推荐去公证处，一是省事，二是避嫌。因此，如果我们努力，金融公证也许发展得更好。

(二)公证机构的应对。一是催收，二是代为申请执行，三是收费合理。

十、新《民事诉讼法》对公证机构处理投诉的启示

新《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》第179条改为200条，并删除了原《民事诉讼法》第179条第1款第7项“违反法律规定，管辖错误的”应当再审的规定;删除了第2款“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形……应当再审”的规定。新《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》第38条改为第127条，并增加了第2款:“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖定的除外。”

(一)如何对待涉及管辖的投诉。公证机构超越执业区域办理的公证书的效力如何，国内外一直存在争议。《德国证书法》第2条规定超越执业区域办理的公证书仍然有效，而美国的法律则倾向在执业区域以外执行职务的行为无效，台湾有观点主张“如越区公证，其文书仅具有私文书之效力。”从此次《民事诉讼法》修改看，管辖不影响法律文书的趋势越来越明显，因为:

1、管辖属于职能机构之间的业务分工和权限问题，对当事人的权利义务并无影响，故不应以超越执业区域否认公证书的效力。

2、从公平与效率的衡平关系考量，否认越区公证的效力，其效率和成本的付出大大超出了合理的限度，而且如果发生超越管辖，也是职能机构的错误，让当事人承担损失不妥。

3、有关管辖的规定，在性质上属于单纯的强制条款，如有违反，仅属于应当受到惩戒的问题，不应影响公证书的效力，就如同银行违反《商业银行法》第39条规定的资产负债比率签订的借款合同仍然有效，但违规银行应受到惩戒的情形相同。

4、放宽办理保全证据公证，不但与目前多数法官、律师的认识相符，也有利于公证机构取证，例如:浙江省高级人民法院课题组《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研 (讨论稿)》:之所以会出现异地公证，从事人的角度来看，一是基于公证便利的原因;二是在保全侵权证据中，被保全人可能认识当地的公证员，尤其在义乌小商品市场公证人员经常出入的场所更是如此。

5、最高人民法院法官认为:管辖是公证行业内部管理问题，对法院来说不考虑。但普通案件和知识产权案件不一样，有的公证机构一天做几百个，违背职业操守，这也是法院不愿意采证的理由。因此，异地取证这方面要规范。既要解决问题，又要合理。

(二)如何对待涉及程序的投诉。《公证程序规则》第63条第5项规定:“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。”

1、程序瑕疵通常无法补办，所以，新《民事诉讼法》才删除程序瑕疵提起再审的规定，因为再审也无法弥补程序瑕疵。

2、最高人民法院认为关键是案件是否得到了正确审判，这实际上违反程序正义的现代理念;但在目前法官素质不够，法院也没有更好办法。就公证而言，确有必要修改《公证程序规则》第63条，不能一违反程序就撤证，例如公证申请表缺一人签字。当然，从公证员角度而言，应当高度重视程序，特别是公证申请问题。