论让与担保在我国实施的社会基础＊——以市场经济活动中进口押汇和融资融券关系为范例

向逢春

（西南政法大学民商法学院，重庆401120）

让与担保制度在我国引起的争议颇多，且未因我国《物权法》的公布和实施而终结。反对让与担保制度的学者重要的论据之一就是没有实践需求，“无论是动产还是不动产，实践中并没有产生对一般意义上的让与担保制度的立法需求”、“至今仍然没有一起动产让与担保的案例报道”。1而事实上在我国存在大量的以让与担保方式设立担保的行为，数种已类型化的以让与担保法理为基础的商事活动已经出现，相关的司法案件也不少，但由于我国学界对此种担保制度在理论上尚未厘清，司法裁判无所适从，类似案件判决迥异，而学者对此关注显然不足。2

法根源于物质的经济生活关系，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。3域外学者注重对于本国或本地区发生的司法判例和在社会经济发展中出现的实践活动的研究总结，在其著作中，往往将法学理论与司法判例、经济实务结合起来讨论，使理论与实践相互说明映证、互为补充、水乳交融。在法院对于经济实践中发生的纠纷进行的审判活动和学界进行的学理解释之共同努力下，让与担保制度才得以产生和发展。实践的需要是让与担保制度存在和发展的基石。因此，需要对在我国市场经济发展中出现的以让与担保法理为基础的实践活动和司法案件进行探讨，以进一步明确在我国建立让与担保法律制度的必要性。

一、进口押汇中的担保关系是质押还是让与担保

进口押汇业务是银行为其客户提供的一种融资方式，一般出现在信用证流程之中。进口商为了从国外或境外进口所需货物，向银行申请开立信用证，当进口商提出的申请获得银行同意并达成开立协议后，出口商通常只要提供了符合信用证规定的各种单证，开证行就承担绝对的付款义务。开证行收单付款后，需要进口商备款赎单时，可能出现进口商因为各种因素而在短期内难于备齐款项付款的情形。此时，从进口商方面看，只有通过将进口货物出售后才可能完全归还银行相关款项，但这首先需要尽早从银行方面取得单据；从开证行方面看，其已经根据信用证业务为进口的货物付款，只想得到清偿保证，尽早从进口商一方得到清偿，其业务只是处理信用证项下单据，并不想直接参与到货物的处理中。在此情形下，进口商会向开证行出具一份被称为信托收据（Trust Receipt or Trust Let ter）的文件，信托收据内容表明，进口商作为银行的代理人（受托人）为银行处理货物，因处分所获利益优先用于清偿银行提供融资所产生的债权。进口商签署信托收据后，银行即将进口货物的全套单据交给进口商。从信用证的流程来看，根据买卖合同中所有权变动的一般规定，当出口商将交付运输后的货物提单等有关单据提交银行时，货物的所有权就已经归属于进口商，银行通过信用证垫付款项后，以收取的货物有关单据获得对进口货物的质权。

各国法律制度的不同，对信托收据效力的理解也不同。在签订信托收据后，英国法认为银行不因丧失对质押物的占有而丧失质权，有判例认为质权人可以为了出售货物把货物交还出质人，将出质人作为他的代理人，而不损及其担保的效力。其结果是，假如货物留在义务人处由其占有，未经处置，担保权人就货物仍享有质权。在Nor th Western Bank Ltd v Poynter Son＆ MacDonalds案4中，银行以信托收据方式将单据放单给进口方，并信托其代为出售货物，进口方以质押物脱手而因之丧失质权作为抗辩，被法院驳回，法院认定信托收据有效，开证行不因丧失占有而丧失质权，同时该批货物及货物出售后的货款应属于信托财产，开证行具有优先受偿请求权。由此可见，英国法认为银行在进口押汇中取得的财产权是质权，在信托收据的确认下，该权利不间断地持续至买方处分货物时，不因质押物脱手甚至出质人获得质押物而丧失质权。但这种观点在大陆法系民法质权理论中显然不能成立，大陆法系各国及地区均认为质物返还于出质人或所有人时，质权消灭，质权存续的保留不生效力。5我国亦然。6

进口押汇业务中的信托收据制度在我国是由银行业接受国际金融惯例而来，实务中开证行为获得充分担保，一是要求进口商向银行出具信托收据文件，该文件表明开证申请人将货物所有权转让于银行所有、其仅以受托人身份代办手续，在其提货出售取得货款后将货款偿还给开证行；7二是要求有第三人提供保证，以增强债权受清偿的可能性。

我国法院在审理涉及进口押汇案件时，对银行在单据上所享有的权利通常认为是质权，而对于银行通过信托收据获得的货物所有权则采取回避态度，这样，在现行法律框架下，由于进口押汇业务的特殊性导致质押与保证这两种担保方式发生冲突。我国《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。8该规定使银行在进口押汇业务中处于尴尬的境地。如深圳市福田区人民法院在对一宗进口押汇案件进行审理后认为：9中国工商银行深圳市分行福田支行（以下简称工行福田支行）根据深圳三佳鞋业有限公司（以下简称三佳公司）的申请对外开立信用证。按照国际惯例，工行福田支行开立信用证并对外承兑。三佳公司申请押汇，双方签订押汇合同，深圳市物资集团公司为押汇提供连带保证，工行福田支行将信用证项下进口货物有关单证交予三佳公司提货，后三佳公司未能如期偿还押汇款。工行福田支行之前对信用证项下进口货物有关单证享有质权，但当其将有关单证交给三佳公司，应视为放弃了物的担保，保证人深圳物资集团公司在工行福田支行放弃权利的范围内免除保证责任。故判决三佳公司偿还垫付款，驳回工行福田支行对担保人深圳市物资集团公司的诉讼请求。类似的案件在其他地方亦有发生。10

上述情形中，银行面临一种法律上的困境，若要交单让进口商提货处分，则其所获质权担保将丧失，且被视为主动放弃权利，又因通常开证行提供的融资额即为进口货物之价金，与第三人提供的保证范围相同；可以认为，在承认进口押汇合同中银行对信用证下的单据仅享有质权担保的情形下，根据现行法律及相关司法解释规定，银行将同时丧失双重担保，其债权实际上沦为无担保之一般债权。而若要银行自己处理货物，其又不具备专业处分之能力，且受商业银行法规定的银行经营业务范围之限制，难以运行。

综上所述，受大陆法系传统影响较深的我国，在进口押汇业务中，适用让与担保原理较为妥当，应将银行在单据上所享有的权益通过信托收据的签订确认为担保性所有权让与，并约定延长型的让与担保，以使货物处分后的债权归属于银行，从而使实务获得符合法理的解释而得以顺利开展，维护银行的合法权益，促进进出口贸易的健康发展。故《中国银行国际结算业务基本规定》在第三节（信托收据）首段中指出：“信托收据实质上是客户将自己货物的所有权转让给银行的确认书，持有该收据即意味着银行对该货物享有所有权。客户仅为银行的受托人代银行处理该批货物（包括存仓、代购保险、销售等）。客户向我行申请叙办进口押汇时，需向我行出具一份信托收据，将货物的所有权转让给我行，我行凭此将货权凭证交予客户，并代客户付款。”在我国实务中，信托收据通常载明：进口商保证到期付款，承认在未付清货款前，该进口货物所有权归属于开证行，进口商仅以受托人身份代开证行办理报关、提货、保险、销售货物等手续，所有销售收入必须存入开证行指定账户不得动用等。11由此可见，进口押汇业务中，银行有了以让与担保法理为支撑的信托收据制度，才能获得对于其债权平等持续、稳妥的担保。而现行的担保法律规定和司法解释并不适合现实需求，法院在司法审判中固守法律规定而认为当事人约定的担保关系无效也未尊重当事人的意思自治。认定进口押汇关系的让与担保属性，方可避免上述弊端，以保障债权人获得平等、持续、稳妥的担保。

二、融资融券中的担保关系是债权人用自己的财产为债务人担保还是债务人的让与担保

随着我国证券市场的渐趋成熟，融资融券业务应时而生。修订后于2006年1月1日生效的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）将原《证券法》第35条和第141条等有关禁止融资融券的条款删除，并在其第142条明确规定允许实施融资融券业务。随后，中国证监会于2006年6月30日发布了《证券公司融资融券业务试点管理办法》（以下简称《管理办法》），深圳、上海证券交易所于2006年8月21日分别发布了《融资融券交易试点实施细则》（以下简称《实施细则》），中国证券业协会于2006年9月15日发布了《融资融券合同必备条款》（以下简称《合同必备条款》），2008年4月25日国务院发布了《证券公司监督管理条例》（以下简称《管理条例》）。上述法规、规章、规范共同构建起我国融资融券业务中的担保模式，但这种融资融券法律关系的性质一直有争议。

在我国，根据《管理条例》第48条，融资融券业务是指由证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。根据《管理办法》第10条、第11条之规定，经营融资融券业务的证券公司要以自己的名义在证券登记结算机构和商业银行分别开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，前者用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券，后者用于存放客户交存的、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的资金。而根据《管理办法》第24条、第25条、第14条和《管理条例》第52条、第53条之规定，证券公司向客户融资融券应当收取一定比例的保证金，保证金可以用证券充抵，客户交存的保证金以及通过融资融券交易买入的全部证券和卖出证券所得的全部资金，均为对证券公司因融资融券所生之对客户债权的担保物，应当相应存入证券公司开立的上述两个账户，成为信托财产，证券公司不得违背受托义务侵占客户担保账户内的证券或者资金。再结合《管理办法》第31条之规定，证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录，确认证券公司受托持有证券的事实，并以证券公司为名义持有人，登记于证券持有人名册。至此，由证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金所构成的作为担保物的信托财产，其财产权利明确归属于被担保人——证券公司。这完全符合让与担保之构成。进而，《管理办法》第26条和《管理条例》第54条均规定了债务不履行时的清偿问题，证券公司应当逐日计算客户担保物价值与其债务的比例；当该比例低于规定的最低维持担保比例时，证券公司应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额，或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。深圳证券交易所的《实施细则》第2.17条将此细化为，投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，会员应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追偿。由此，在法律层面上，在融资融券业务中，全面清晰地构造出让与担保模式。据此，证券业协会的《合同必备条款》在实务层面将融资融券业务中的让与担保具体化，其第6条规定：“合同应约定融资融券特定的财产信托关系，具体如下：(一)信托目的。甲方自愿将保证金(含充抵保证金的有价证券，下同)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所生孽息等转移给乙方，设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。……(四)信托财产的管理。上述信托财产由乙方作为受托人以自己的名义持有，与甲、乙双方的其他资产相互独立，不受甲方或乙方其他债权、债务的影响。(五)信托财产的处分。乙方享有信托财产的担保权益，甲方享有信托财产的收益权，甲方在清偿融资融券债务后，可请求乙方交付剩余信托财产。甲方未按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务时，乙方有权采取强制平仓措施，对上述信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务……”

在融资融券业务中担保制度的设计上，如果囿于《物权法》及《担保法》之规定，在以股权为担保标的的场合只能设立质押担保，那么在融资融券业务中，投资者需要根据市场变化，迅捷反应、及时灵活地买进卖出股票，难以容忍按照设立股权质押的规定逐一进行登记；瞬息万变的市场也无法接受程序繁琐、成本高而效率低的质押担保方式，采用质押担保方式，无异于扼杀了融资融券业务的市场活力乃至其生命力。12此外，担保物处于不断变动的状态也与质押担保制度对于质押物的特定性要求相冲突。而通过采用让与担保制度，克服了以质押作为融资融券担保制度的根本缺陷，且为我国融资融券业务扩大担保权益预留了空间，如在条件成熟时，允许证券公司将担保物用于转融通，或出借给其他投资者，或用于向金融机构贷款或融资的担保，或直接出售牟取短期内价差利益等。

需要强调的是，有研究者将属担保信托（自益信托）性质的让与担保与管理信托（非自益信托）相混淆，认为在一般信托中，受托人对信托财产有积极管理的职责，以最大化地实现或维护受益人的利益；受益人通常是一个消极的信托关系参与者，享受受托人管理信托财产的收益，如证券投资基金中的基金持有人。而在融资融券中，证券公司作为受托人仅消极地持有信托财产，其所享有的是“担保权益”，仅在特定情形下有权处分作为担保品（担保标的）的信托财产；客户作为受益人（委托人）却积极地管理信托财产，买入或卖出证券，以实现信托财产的收益。所以，这些研究者认定融资融券中的信托构造与信托的基本法理存在矛盾，将证券公司作为受托人，客户作为委托人和受益人，存在诸多扭曲之处，也没有充分反映融资融券业务中客户对担保品（担保标的）的积极管理的权利，未能为客户处分用于担保的证券、资金提供合法性基础。13

大陆法系中的信托式的让与，是将权利（所有权）以信托的方式转让与他人，此种情形被称为“经济的”权利与“法律的”权利的分离。其特征是受托人对外是完全的权利人，但在对信托人的内部关系上，受托人负有将信托权利只用于特定目的的债法义务，须按照约定的方式，行使受托人的权利。而根据受托人所受债法目的约束的不同内容，又可分为管理信托和担保信托。在管理信托中，因受托人在行使其权利时，追求的不是自己的利益，故又称为非自益信托或他益信托，受托人作为法律上的权利人只能将信托财产用于满足作为“经济上的权利人”的委托人的利益，而委托人或是因为自己没有能力管理或是不愿意让外界知晓其权利人的身份，故在此种情形下，受托人负有积极管理的职责，证券投资基金就属于管理信托的一种。在担保信托中，受托人作为担保提供人（一般为债务人，第三人也可作为担保提供人）的债权人，其在信托中追求的是自己的利益，也就是以担保标的担保其对担保提供人（债务人）所提供的贷款（贷出物）债权，故担保信托又被称为自益信托，被信托让与的标的在一定范围内服务于受托人的利益，当然，其只能按照信托合同约定的目的将担保标的用于满足自身利益——担保自己债权的实现，此外，被信托让与的担保标的要服务于作为“经济上的权利人”的委托人的利益——多由其自己占有使用以实现其收益，也就是说，担保信托中，委托人（债务人）担当积极主动的角色，受托人（债权人）处于消极地位，让与担保即属于担保信托之一种。14由此可见，上述研究者误将管理信托的原理套用于以担保信托为基础构成的融资融券中，出现张冠李戴的错误。

这里需要明确的是，英美法系国家、地区与大陆法系国家、地区关于自益信托与他益信托的分类依据存在着实质性差别。在英美国家或地区，自益与他益的划分是以信托利益是否由委托人享有为标准，即委托人以自己为信托受益人而设定的信托为自益信托，以委托人以外的第三人为受益人享受信托利益的信托为他益信托，且受托人不得成为惟一的受益人。而大陆法系国家如德国对自益与他益的分类依据是受托人是否为信托利益的享有者（此时受托人得成为惟一的受益人）。对于担保信托，因作为受托人的被担保人（债权人）在信托行为中追求的是自己的债权利益，故在德国法上为自益信托，而这种情形在英美法上则属于他益信托。15

同时，这些研究者提出，按照担保的一般法理，担保品（担保标的）应当是债务人或第三人的财产，而非债权人的财产，否则就变成用自己的财产来为自己的债权担保，无法实现担保的目的。而信托财产既是受托人——证券公司名下的财产，如何又为受托人的债权提供担保？16因此其难以自圆其说。这种观点更是违背了基本常识，例如，无论是大陆法系还是英美法系国家和地区，均承认所有权保留的担保方式，而所有权保留正是用自己的财产来为自己的债权提供担保，恰恰巧妙地实现了担保目的。在融资融券中，客户（债务人）将自己的财产权利信托式地让与证券公司来担保自己的债务履行，并非证券公司用自己的财产为自己的债权提供担保，证券公司作为受托人受让客户财产于自己名下，正是让与担保应有之义，这种权利的受让正是为证券公司的债权提供担保的方式，若无此行为则不能被称为让与担保。

三、对让与担保应用于商事领域中的反思

进口押汇与融资融券运作模式在我国乃至国际上形态已较为固定，其仅是让与担保在实践中的典型代表，当今民商事活动中还存在着为数众多且相当灵活的以让与担保法理为基础的法律行为，如许多中小企业主将其用于生产产品的机器设备以先出卖再回租继续使用的形式进行融资，求得企业持续发展或扩大再生产的必要资金，待还本付息后再回复该机器设备所有权；17一些民事主体因需要融资而将其财产权利让与贷款人，但仍直接占有使用该财产，约定到期还款付息后贷款人返还该财产权利等。这些法律行为一旦发生纠纷，因为我国学界对于让与担保的法理研究仍存在诸多争议，对实务中的案例和相关经济活动关注甚少，而立法及司法解释也未有支言片语涉及之，法官对于让与担保的态度各异，往往导致判决结果差距较大，对当事人利益影响甚巨。学界和司法实务部门之表现均未对相关市场经济活动的有序发展起到应有的引导和规范作用。基于此，笔者认为，正如有学者指出的那样，对实务而言，学说具有两种服务的功能：一为对尚未发生的问题，事先预为准备；一为对已发生的问题，事后加以检讨，不限于个案，而应全体观照，建立理论体系，指导民事法律发展的方向。18

我国的司法实务，从严格意义上讲，并未积累出足够的让与担保的判例经验，这并不说明实务中这类案例发生得少，而是由于出现的许多这样的案例不被承认或被忽视。而德、日等国正是通过司法实务部门不懈努力而构建起让与担保制度的法律基石。德国学者库勒尔指出，“（德国）现行民法包括着两个方面：成文法典和法官立法。……在为满足经济发展对民法的要求方面，法官的立法特征是：为商业交往提供清晰的、可靠的及适当的法律规则。因而，通过承认保留所有权买卖中的‘期待权’，又通过确切表述‘让渡担保（让与担保）’的原则，信用给与在实践中获得了发展。”19我国让与担保制度构建之路还长，司法实务部门对于让与担保实践不应消极回避，采取简单、僵硬的处理办法。通过司法裁判发现源于现实经济生活中的事实上惯行，并确认其习惯法地位，是克服制定法局限性的一种创造性活动。20故我国学界应对我国实务中出现的诸多涉及让与担保的经济活动积极进行研究，努力使法律之完善追上商业实践的前进步伐，以推动让与担保制度的发展，与经济活动形成良性互动，为我国社会经济发展和法治建设做出贡献。

注：

1王卫国、王坤：《让与担保在我国物权法中的地位》，《现代法学》2004年第5期；并参见朱传峰：《动产让与担保与动产抵押之比较——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定》，《泰山学院学报》2006年第4期。

2此外，相当多的学者认为让与担保只存在于一些国家和地区的判例与学说中，没有一个国家或地区对其进行过立法。此说颇不妥，如我国《澳门商法典》就设有专章（第三卷第十七编第二章信托让与担保）对让与担保予以专门立法。即使不考虑《澳门商法典》，就大陆法系主要国家而言，如果说实践中没有对之进行过综合性的统一专门立法尚可成说，但若认为对让与担保制度不存在成文法的规定，那就与有关国家的立法实践不相符合了。在成文法层面上，如承认让与担保制度的德国、日本，对让与担保的法条规制相当严密，尤以德国为甚。

3《马克思恩格斯全集》（第四卷），人民出版社1958年版，第121-122页。

4何美欢：《香港担保法》（下册），北京大学出版社1995年版，第481-482页。

5如《德国民法典》第1253条规定：（1）质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭。质权存续的保留不生效力。（2）质物被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。即使在质权发生后，质物为从出质人或所有人处取得占有的第三人所占有，也适用这一推定。

6最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”

7参见何波：《担保法焦点·难点·指引》，中国法制出版社2008年版，第27页。

8我国《物权法》亦有类似规定。其第218条：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

9广东省深圳市福田区人民法院（1998）深福法经初字第1186号判决书。

10如中国农业银行厦门市江头支行诉五矿华诚福田有限公司、中国汽车工业进出口厦门公司进口押汇合同纠纷案中，原审福建省高级人民法院判决开证人五矿华诚福田有限公司偿还信用证垫款，但作为保证人的中国汽车工业进出口厦门公司对上述债务不承担连带责任。参见最高人民法院1999年5月31日作出的（1997）经终字第248号判决书。

11参见李金泽：《我国银行信托收据有关法律问题探讨》，《金融论坛》2001年第7期。

12有学者提出以最高额质押来构造融资融券担保制度，这种解读，一方面，其不符合最高额担保的基本理论，最高额担保中被担保债权在一定范围内是变动的，包括将来发生的债权，为不特定债权，而融资融券的情形正与之相反，被担保债权是确定的，是特定债权；另一方面，其无法解决质权设定的公示问题，按其所说的“担保品进入特定的信用担保账户，该账户中资券性质上为担保之物为人所知，善意第三人可据此行为，满足了质押的形式需要”，可谓是创设了质权设定的新的公示方式，这与物权法定原则也是背道而驰的。《物权法》所规定的质权设定，并不包括上述“公示”方式，股权质押的公示方式是登记；此外，在质押担保物的特定性、设定形式要求等方面也存在问题。参见廖焕国：《论我国融资融券交易担保机制的法律构造》，《法律科学》2009年第5期。而以让与担保法理构造融资融券担保制度，则能够化解相关问题，参见向逢春：《德日动产让与担保制度构建比较研究及借鉴》，《兰州大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

13参见楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，《法学》2008年第11期。在日本,1902年冈松参太郎博士引入德国的构建让与担保理论基础的信托行为理论时,就曾出现过将作为让与担保根据的信托行为与英美法上的信托行为(Trust)混为一谈的情况。时至今日，日本学界几乎一致认为让与担保并非信托法所谓的信托，因此也并非规避信托法第9条的脱法行为。参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第90页。

14参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第41-42页；[德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第29-31页。

15参见覃有土：《商法学》，高等教育出版社2004年版，第739-741页。

16楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，《法学》2008年第11期。

17广东省高级人民法院民事判决书（1998）粤法经二字第120号（远东国际租赁有限公司与斗门县长虹瓶盖制品有限公司融资出售回租案）等。

18王泽鉴：《“动产担保交易法”三十年》，载王泽鉴：《王泽鉴法学全集》（第八卷），中国政法大学出版社2003年版，第365页。

19[德]库勒尔：《〈德国民法典〉的过去和现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第236页。

20张旭东、刘时杰：《国家法与民间法冲突下司法公信力研究——以法律效果与社会效果的统一为视角》，《河南大学学报（社会科学版）》2009年第3期。