论案例研究的两种角度＊——制度导向与先例导向

韩思阳

（上海师范大学法政学院，上海200234）

案例研究目前已在我国法学界呈现风生水起之势，但多数是探讨案例指导制度应如何建立，或者属于案例研究的实际运用。正如学者所指出的：“尽管也有少量文献提到了案例研究或者判例研究，甚至直接以‘案例研究’或者‘判例研究’作为标题，但是，其中涉及的问题并不是针对案例研究本身的，并没有探讨案例研究到底该如何做。”1实际上，案例研究方法的运用对于案例研究的成败至关重要。本文试图探讨案例研究方法中的研究角度问题，即应从何种角度进行案例研究，案例研究技术以及所得出的结论又应如何与特定案例研究角度相匹配。

一、为案例研究正本清源

案例研究可以从不同角度进行。日本早期的川岛武宜教授曾将案例研究作了如下分类：“（1）裁判上之先例的研究；（2）裁判中所表明的法律论的研究和批评；（3）裁判在政治上、经济上以及社会上之含义、背景及影响等的研究；（4）裁判的心理判断过程的研究。”2近期的日本新锐派学者则将案例研究分为“为了深化对案例理解的研究；为了抽出理论的研究；为了发现问题的研究；针对案例中所显现的纷争形态的研究；以及探寻判决对某个纷争所产生之影响的研究等”。3在我国，余凌云教授将案例研究的种类大致分为：（1）结合案例对理论进行扩展；（2）就某个问题进行专题性的案例研究，包括侧重问题总括的研究和侧重历史梳理的研究。4叶俊荣教授将管制理论运用到行政法案例研究中，提出了行政法案例的三层次分析法：第一层次权利与救济、第二层次制度与程序、第三层次政策与策略。5这实际上是在用一种多层次的分析方法将不同的案例研究角度统合起来。

（一）排除“案例教学研究”与“伪案例研究”

案例研究固然可以从多种角度展开，但当下的案例研究角度过多过杂，很多实质上并非案例研究的作品也打着案例研究的旗号，这一方面给研究者带来认识上的混乱，另一方面也使特定研究角度与研究技术、结论范围的联系无法建立，最终影响了案例研究本身的科学性和严肃性。

首先，有关“案例教学”的研究不应纳入到案例研究中。案例教学本身侧重的是知识和技能的传授，因此引入案例主要考虑的是如何将学说理论形象化与实用化。在这种情况下，案例研究技术不必特别严谨，案例研究的结论范围也无需特别限定。案例研究所应当关注的重点，比如案例中先例性规范的抽取、案例所体现出的制度经验等，往往并非案例教学研究的题中之义。6

其次，需要将很多的“伪案例研究”剔除出去。“伪案例研究”的一个特点是将案例作为“由头”或“装饰性”的论据，研究并非真正从案例出发。这种情况下，案例研究技术与相应结论范围也是可以比较随意的。然而这种研究无法带来案例研究所应带给我们的贡献。“伪案例研究”的另一个特点是运用非法学方法研究案例。应当承认，从社会学、心理学、经济学等学科角度对案例进行研究具有重大意义，然而，这毕竟并非法学意义上的案例研究。尽管后者有时也会运用前者的部分方法和技巧，但核心的关注点与操作方式终究不同。

（二）确立“制度导向”与“先例导向”的案例研究

真正的案例研究主要应从两种角度进行。一种是侧重从案例中提取司法经验或者发现实践问题的研究。由于不管是学习司法经验还是发现实践问题，最终的指向都是制度的建设或完善，可称之为“制度导向”的案例研究。7另一种是侧重从案例中抽取先例性规范的研究。这种研究的终极指向也是制度的建设或完善，但其直接指向却是一种与立法进路完全不同的判例进路，8因此可称之为“先例导向”的案例研究。9

以上两种案例研究在角度上的不同只是表面，重要的是它们在研究技术与结论范围上有着不同的限定。具体而言体现在两个方面：第一，案例素材的选取范围与解读方式；第二，不同案例素材所代表的意义。

二、案例素材的选取范围与解读方式

在案例素材的选取范围与解读方式上，两种案例研究角度之间的主要分歧可概括为主观与客观之争。

（一）案例素材的选取范围

案例研究的前提是选取案例素材，而在案例素材的选取范围上，存在着主观式与客观式两种选取范围。主观式的选取范围多是不限渠道，不限范围，甚至不限于案例。针对所研究的某个问题，只要是与其相关的案例，“上穷碧落下黄泉”，统统搜集起来。特别是某些公开渠道寻找不到的案例，研究者更视为至宝（即所谓“独门暗器”），也纳入案例素材中。有些学者甚至将某些“未被起诉的案件，以及只能称得上是一种行政事例的‘案件’”纳入案例素材中。10与主观式的选取范围不同，客观式的选取范围一般限定只从公开渠道寻找案例，并且只寻找司法案例，没有进入司法程序的事件一般不纳入研究视野。客观地说，两种选取范围各有道理。主观式的选取范围较广，因此所归纳出的问题、所得出的结论也就比较全面。客观式的选取范围具有公共性，公开渠道搜集的案例所有人都可以查阅，因此可以说对所有人而言都存在。私人渠道搜集的案例一般人是看不到的，因此对这些人而言可以说并不存在。

案例素材究竟应采用何种选取范围呢？实际上，案例素材上的两种选取范围之争，折射出的是不同案例研究角度之争。换言之，不同的案例研究角度应当对应不同的案例素材选取范围，采用主观式或客观式的选取范围都是可以的，并没有绝对之规。具体而言，制度导向的案例研究应当尽量采用主观式的选取范围，而先例导向的案例研究则应当尽量采用客观式的选取范围。制度导向的案例研究，目的在于提取司法经验，案例的搜集当然是多多益善，因为更多的案例代表更多的实践想象力，某些公众无法知晓的“非公开案例”更可能蕴藏着尚不为大家所知的制度改进空间。就发现现实问题而言，不管研究所基于的案例是公开还是未公开，其所体现出的问题都是真实存在的，即使是那些“准案例”，只要能够揭示问题，也完全可以纳入案例素材中。与此相反，先例导向的案例研究重视的是先例性规范的提取，换言之，是重视案例中所可能对公众产生效力的那部分，因此所选案例的公共性就成为必备要求。一个公众并不确定是否存在的案例是不可能对公众产生效力的。总之，应当先确定案例研究的角度，然后匹配相应的案例素材选取范围。

（二）案例素材的解读方式

在案例研究中，针对案例研究的对象是包括裁判文书及背景资料在内的综合资源还是裁判文书本身，学术界大致分成两种观点。一种观点认为案例研究的对象不能仅仅局限于裁判文书本身，而应结合主审法官个人的思维过程、案件的内卷、该案的裁判背景等综合材料对案件作出评价。比如有学者认为：“判决书背后的元素是我们理解判决书内容不可缺少的材料。……可能当我们在评论某个案例时，主审法官就躲在背后笑，你们讨论的根本不是我们当初的意思。所以这个背后的元素，我们应该关注，但我们确实很难了解它。……每个案件尤其是有影响性的案件，它总是生存于特定背景；离开了这种特定的背景，有时我们很难理解法官如此下判的理由。”11另一种观点认为案例研究的对象应仅仅限于裁判文书本身：“我们的研究必须按照判决书表面的理由来研究，这是对公众的公示。”12也就是说，尽管某些学者可能接触到特定案件的内部资料，但在研究时却只能以裁判文书本身作为素材，因为大部分学者以及普通民众所能接触到的只是裁判文书，因此对裁判的解读只能在对大多数人而言可能的空间里进行。前一种观点可以概括为主观式的案例解读，意图将案例放置于一个具体的场景中，并充分发掘其内涵。后一种观点可以概括为客观式的案例解读，案例的场景与内涵并不重要，重要的是案例自身的表情。其实，以上主观式与客观式的案例解读可以分别对应制度导向与先例导向的案例研究，而其本身并没有绝对的是非之分。对于制度导向的案例研究，结合案例背景对案例的提炼才能真正发现其中的经验和问题，“穿凿附会”可以避免，“弦外之音”可以察觉。对于先例导向的案例研究，既然大多数公众只能通过公布出来的裁判文书解读案例，那么可能对公众产生效力的也就仅限于裁判文书所传达出的信息。换句话说，案例的裁判文书也就等于案例本身。

（三）操作难点

案例素材的两种选取范围与两种解读方式各有其操作难点。

案例素材的两种选取范围都只能“尽量”做到而无法完全做到。就主观式选取范围而言，无远弗届往往代表着无从措手，一个研究者永远不可能搜集到关于某个问题的所有案例，有时甚至根本就无从知晓某些案件是否存在。在这个意义上，所有制度导向的案例研究都是“个案式”或“切片式”的归纳型研究。这种研究的科学性和全面性要靠相关研究的不断累积和扩展来达到。客观式的选取范围比较容易把握，但难度在于不容易界定何为“客观”。比如针对某一问题，究竟媒体上检索到的案例属于客观还是案例数据库中提供的案例属于客观？抑或二者都属于客观？如果某一研究者将自己通过私人渠道搜集的案例通过发表研究成果的形式予以公布，是否意味着该案例也就变成了一种客观性的素材？对此笔者尚没有答案，在此仅将疑问提出，希望就教于方家。

案例素材的两种解读方式在具体操作中同样存在困难或争议。就主观式解读而言，由于种种现实困难，探寻法官“当初的意思”往往不可能，“主审法官就躲在背后笑”的情景难免出现。就客观式的解读而言，对于法官来说这将成为“不可能完成的任务”，因为学者只关注案例的解读，而法官在解读之后更重要的是将其适用于所审判的案件。在中国目前审判实践强调“社会效果与法律效果的统一”的大背景下，法官在参考指导性案例时，不可能只局限于裁判文书本身进行分析，而必然要结合社会效果进行综合考虑。换言之，法官在所审判案件的社会效果因素上必然也会受到指导性案例的影响。即使对普通群众而言，他们在解读一些轰动性案例的时候，恐怕也不只是针对裁判文书本身进行分析。

（四）结论限定

以上所探讨的案例素材的选取范围与解读方式，其实属于案例研究技术层面的问题。需要指出的另一问题是，经由不同的案例研究角度确定不同的案例研究技术后，所得出的结论也应作相应限定。具体而言，制度导向的案例研究所得出的结论应当是司法经验与实践问题层面的，不能掺杂抽取先例性规范的作业。相应地，先例导向的案例研究所得出的结论也应当尽量限于抽取了何种先例性规范，案例给人的制度启发再多也最好另文撰写。

三、不同案例素材所代表的意义

传统的案例研究主要基于个案进行，尽管有时也基于若干个案例进行，但案例的选取存在一定的随机性，缺乏统计手段的运用。随着审判实践的拓展，案例研究素材已成井喷之势，“科学帝国主义”对社会科学的影响也使得研究者开始尝试将统计方法运用到案例研究中。这里值得思考的问题是，基于案例的个案整理与统计分析各自代表什么意义？基于个案的研究成果是否具有普遍意义？基于统计分析得出的结论是否就一定优于基于个案整理得出的结论？

（一）个案研究可以得出普遍结论

我们知道，广义上的案例研究存在于整个社会科学领域。13对这种研究方式最主要的质疑就是：个案研究如何得出普遍结论？对此有学者认为：“案例研究法如同实验法一样，同样可以通过归纳得出具有理论色彩的结论。从这个意义上说，案例研究法如同实验法一样，其研究主旨并不仅仅在于某一‘样本’。在进行案例研究时，你的目的是归纳出理论（分析归纳），而不是计算频率（统计归纳）。”14这种辩护用于广义上的案例研究基本上可以成立，也解决了个案研究如何得出普遍结论的问题，但该辩护适用于法学视野下的案例研究尚需稍作补充。广义上的案例研究也许只是从一个或多个案例中归纳结论，案例与案例之间由于缺乏共通的基础而无法进行统计分析。但法学视野下的案例可能在某些部分存在共通基础，因此是可以运用统计分析方法的。问题在于，基于个案整理得出的结论与基于统计分析得出的结论可以进行比较么？后者的科学性就一定优于前者么？

（二）统计分析未必比个案整理更科学

回答以上问题同样需要联系案例研究的角度问题。对于制度导向的案例研究而言，个案整理与统计分析分别代表不同的意义。我们可以用进化论的观点来解释这个问题。进化论认为，新物种的产生源自基因突变，因此带有偶发性。新物种产生后能否存续，则要看其自身条件是否适合自然界，是否适合物种间的生存竞争，即所谓“物竞天择，适者生存”。与此类似，不妨将针对某个问题搜集到的个别案例看作是司法实践在该问题上产生的基因突变。既然基因突变是偶发性的，也就无需追究其产生的原因，即使追究也无多大意义，需要关注的是案例本身的价值（如说理是否透彻、问题是否真正得到解决等）。如果案例本身具备一定价值，那么学术研究的作用是将其宣扬推广，使其结论为更多人所认同。如果案例本身不具备价值，那么学术研究可以对其进行批评，揭示其中存在的问题。比如，在中国银行诉北京市工商局案中，法院认为：“根据《担保法》的规定，设立抵押登记制度的目的是为防止重复抵押，保证抵押权的实现。为此，抵押登记机关对抵押申请人用于抵押的财产权属及是否属于《担保法》规定的抵押财产范围给予审查，以保证抵押关系双方权利和义务的稳定。市工商局在对亚视公司、中国银行申请抵押的财产所有权进行审查时对开具购物发票的亚丰贸易公司的经营资格未予严格审查，使亚视公司骗取抵押登记，有一定过错，但不构成行政法律上的违法。”15本案中法院的思路可概括为：登记机关担负非书面审查职责——登记机关未履行非书面审查职责——登记机关有过错但不违法。这一裁判思路在一般人看来是十分奇怪的。因为在绝大多数有关行政审查强度的案例素材中，法院要么采用登记机关担负非书面审查职责——登记机关未履行非书面审查职责——登记机关违法的裁判思路，要么采用登记机关担负书面审查职责——登记机关履行书面审查职责但结果与事实不符——登记机关违法但无过错的裁判思路，要么采用登记机关担负书面审查职责——登记机关履行书面审查职责但结果与事实不符——登记机关不违法的裁判思路，很少有案例采用该案的裁判思路。此时，中国银行诉北京市工商局案就成为案例研究中所发现的一个“基因突变”。对于这一特例的学术评价是，本案中法院的裁判思路既与传统行政行为合法性理论龃龉过大，又不符合行政法上过错制度的设计初衷，不具有参考价值，因此属于一种“昙花一现”的基因突变。

当针对某一问题可以搜集到很多案例时，统计分析也就成为可能。这种情况下，如果某一结论为较高的统计数据所支持，那么表明该结论所代表的司法尝试已经“杀出重围”，在激烈的“竞争”中存活壮大。这时，首要的问题恐怕是分析其成功存活下来的原因，对其进行制度内和制度外的各种分析，新的学术贡献也就由此产生。这还不够，存在未必合理，可信未必可爱，我们尚需对该种司法尝试是否妥当进行探究。如其不妥当，那么新的问题也就由此发现。比如，很多房产登记类案例素材中，法院最后的判决结果是“撤销房产证书”，而非“撤销房产登记行为”。表面上看，这是一个无足轻重的细节，但细究根源，我们可以从中发现当下行政诉讼对管辖权界限重视不够的问题——撤销房产证书意味着行政诉讼介入了民事领域。如果说行政机关是否可以审查民事行为的效力尚待探讨，那么行政诉讼不应介入民事领域应当是毫无疑义的，否则会对现有的司法体制造成严重冲击，其所产生的收益远远不能抵消所带来的弊端。

对于制度导向的案例研究，以上是对待个案整理与统计分析的正确态度。正是在此基础上可以说，基于统计分析得出的结论未必比基于个案整理得出的结论更科学，二者的处理过程是根本不同的。

至于先例导向的案例研究，一般而言，并不适合采用统计分析方法，这一点很类似前述广义上的案例研究。原因在于，以抽取先例性规范为目的的案例研究，统计数据的高低与案例效力的强弱之间并无直接联系。换言之，一个先例性规范的成立并不取决于采用这种先例性规范的案例的数量，16而取决于作出该裁判的法院居于何种层级等其他因素。

（三）操作难点

处理不同的案例素材时，不同的案例研究角度也有各自的操作难点。

对制度导向的案例研究而言，如何为数量众多的案例寻找一个共通的统计基础是其中的难点。何海波教授在《行政行为的合法要件》一文中，对《人民法院案例选》中判决撤销行政行为的法律依据进行了统计。17这里的法律依据是指《行政诉讼法》第54条第2项所列举的五种情形，法院在作出裁判时一般都会以同一种方式涉及，因此可以说是一种共通的统计基础。但是对于没有法条依据的案例整理，如何建立一个共通的平台就成为难点。千人千面，万法万别，严格来说，没有任何两个案例是完全相同的。因此，在案例研究中运用统计方法要把握好特殊性与共通性之间的平衡点，不能过于牺牲特殊而强求共通，也不能太强调特殊而否认共通。

对于先例导向的案例研究而言，如何提炼个案中的“重要事实”，如何区分“先例性规范”与“傍论”，都是其中的难点，对此学者已有论述。18另外一个难点是如何在案例与案例之间、案例与法条之间建立联系，使得不同案例中的先例性规范之间以及先例性规范与法条之间组成一张严密的网。19这一工作需要大量学者长时间的努力才能完成，而紧迫之处在于目前法学界大部分学者尚未就此达成共识。

（四）结论限定

与案例素材的选取范围与解读方式相同，在处理不同的案例素材时，不同的案例研究角度也就意味着不同的结论范围。制度导向的案例研究，不管基于个案整理还是基于统计分析，经验提取、原因分析或制度建言都是题中应有之义。先例导向的案例研究，不管基于一个还是几个案例，“何种内容的效力”以及“效力的射程”恐怕应成为结论的中心。

四、代结语：应清晰定位案例研究的角度

以上分析是在做“澄清”和“区分”的工作，这是因为目前为止的案例研究在研究角度上仍处于一种“混淆”状态。但这并不意味着本文探讨的两种案例研究角度不能在同一研究中共存。如果研究者时刻保持对案例研究角度的清晰定位，并谨慎选择研究技术，细致限定研究结论，那么制度启发与先例规范完全可以成为同一案例研究的不同贡献。另外，先例导向的研究是一切案例研究的基础，如果连裁判文书都没有真正读懂，那么一切基于案例展开的研究都是毫无意义的。

注：

1解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

2[日]川岛武宜：“判例と判例——民事裁判に焦点をおいて”，载于《川岛武宜著作集第5》，岩波书店1982年版。转引自解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

3[日]大村敦志、道垣内弘人、森田弘树、山本敬三：《民法研究ハンドベック》，有斐阁2000年版。转引自解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

4余凌云：《徜徉在经验与方法之中——对行政法案例研究方法的思考》，载《行政法案例分析与研究方法》，中国人民大学出版社2008年版。

5参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局股份有限公司1999年版。有关的评论参见骆梅英：《行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣〈行政法案例分析与研究方法〉之后》，载《行政法论丛》（第9卷），法律出版社2006年版。

6很多学者其实是将案例教学研究纳入到案例研究中的，如叶俊荣教授、余凌云教授等。参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，台北三民书局股份有限公司1999年版；余凌云：《徜徉在经验与方法之中——对行政法案例研究方法的思考》，载《行政法案例分析与研究方法》，中国人民大学出版社2008年版。

7叶俊荣教授的三层次分析法其实属于一种制度导向的案例研究。余凌云教授认为三层次分析法的后两个层次其实可以合并，对此笔者表示认同，后两个层次其实都属于制度层面的思考。

8正是在这个意义上，这种类型的案例研究也可以称作判例研究。

9其实日本学界主要的案例研究类型也是分成两种：一种是以东京大学法学部所掌控的《法学协会杂志》为代表的“判民型”；另一种则是以京都大学法学部掌控的《民商法杂志》为代表的“民商型”。按照笔者的理解，这两种类型其实大致可以分别对应笔者提出的先例导向的案例研究和制度导向的案例研究。参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

10参见余凌云：《徜徉在经验与方法之中——对行政法案例研究方法的思考》，载《行政法案例分析与研究方法》，中国人民大学出版社2008年版。

11参见上海交通大学法学院主办的第二期判例研读沙龙发言稿（章剑生教授发言部分），载上海交通大学法学院《宪法行政法研究所2008年度报告》。

12参见南京大学主办的第三期判例研读沙龙发言稿（朱芒教授发言部分），http://law.nju.edu.cn/Article/ShowInfo.asp?ID=1442，2009年9月15日访问。

13一般认为，广义上的案例研究是一种运用历史数据、档案材料、访谈、观察等方法收集数据，并运用可靠技术对一个事件进行分析从而得出带有普遍性结论的研究方法。参见张梦中、[美]马克·霍哲：《案例研究方法论》，《中国行政管理》2002年第1期。

14[美]罗伯特·K·殷：《案例研究：设计与方法》，周海涛等译，重庆大学出版社2004年版，第13页。

15案号暂缺，裁判文书参见“北大法宝”数据库。

16在我国现阶段，一个蕴含先例性规范的案例对之后案例的效力影响尚不能通过统计方法予以证实和描述，根源就在于法官判案时无法也不必援引案例。因此，尽管我们可以在经验上认可某些案例的事实效力，但是我们却无法对其进行科学证明。

17参见何海波：《行政行为的合法要件》，《中国法学》2009年第4期。

18参见解亘：《案例研究反思》，《政法论坛》2008年第4期。

19在这方面，已经有学者率先进行了探索。参见朱芒：《“行政行为违法性继承”的表现及其范围》，《中国法学》2010年第3期。