商业秘密权利边界之廓清

王 骏

引 言

商业秘密是企业重要的无形资产。任何一个企业，无论规模大小、历史长短，都或多或少拥有自己的商业秘密。在竞争日益激烈的市场经济中，这些具有独特价值的商业秘密对企业而言至关重要。掌握商业秘密的是人，尤其是研发人员、高级管理人员、直接接触的员工等，所以，商业秘密的保护策略几乎都是针对“人”而展开，其中最具代表性的就是签订竞业禁止协议、保密协议以及禁令救济。此外，信息公开制度，如上市公司信息披露制度赋予了股东等的知情权，而要求公开的信息中很可能包含商业秘密，这为企业保护商业秘密增添了难度，企业难免会对公开内容进行限制。当然，企业也会采取各种物理保护方式。上述策略看似对商业秘密提供了广泛的保护，然而，当作出侵权认定时，法院往往因为保护范围界定过于宽泛而认定无效，最终企业并未切实维护自身利益。主要表现在：（1）许多企业并未对自己的商业秘密作出过明确界定，致使纠纷发生时无法认定这就是该企业的商业秘密；（2）多数企业在证明有侵犯商业秘密的情形时，由于平时缺乏证据意识，造成举证不能，致使难以认定侵权行为的存在；（3）很多企业忽视劳动合同约定条款的签订，或虽然签订了约定条款，但属于泛泛而谈，无法实际操作，或企业不履行该约定条款，争议一旦发生，形成无据可依的局面。

多年以来，理论界与实务界在商业秘密保护问题上，取得的成果可谓不少，尤其在企业保护商业秘密的策略方面，更是提出了很多建设性的意见和建议，如推崇构建立体的风险管理策略。①高荣林：《商业秘密的风险管理策略》，载《西部法学评论》2010年第2期，第62～73页。但是，商业秘密与任何知识产权一样，都存在保护与限制的问题，在“强保护”与“弱保护”理念上需要审慎思考。商业秘密保护中存在诸多利益需要协调，如果能守望利益边界，当然不会发生冲突，但问题是，利益边界难以确切划定。一味地罗列组合并实施各种保护手段，并不代表这些手段能行之有效。例如，当出现商业秘密与表达自由的冲突时，禁止令的保护策略就可能得不到法院的支持。②万志前：《商业秘密与表达自由的协调》，载《科技与法律》2006年第4期，第62页。

问题的症结在于商业秘密的权利边界具有不确定性，与同属知识产权的专利权、商标权、著作权有着显著不同。前者不能公开其具体内容，故无法借助公示制度确定相应客体的范围。例如商业秘密、技术秘密、行业秘密等未公开的信息，是一种以秘密性的存在为其价值依据的特殊信息。③郑成思：《知识产权法 (第二版)》，法律出版社2003年版，第397页。相反，专利和商标通过核准方式、著作权通过公开发表方式公示了权利边界。商业秘密一般仅在因侵权行为发生的纠纷中才可能真正划分出权利的界限。对于这种边界不甚清楚的权利，除了侵权救济外，还应以反不正当竞争法作为保护机制，通过侵权法和反不正当竞争法的规制，在争议发生后反向确定权利边界。④吴民许：《试论知识产权权利边界的确定方法》，载《科技与法律》2009年第3期，第95页。但问题是，这种反向确定的主体是法院而非企业，企业要想切实有效保护自身的商业秘密，决不能将廓清权利边界的时间推后至司法审判过程中，否则很可能因为前面的保护漏洞而功亏一篑。

所以，务实的态度应是：企业应在日常管理中尽可能廓清商业秘密的权利边界，并将其贯彻到保护策略中去，以期在纠纷发生时取得主动。同时，因为边界不清缘起于企业与他方存在诸多利益冲突，所以，企业在保护商业秘密的过程中，一定要高度关注可能出现的各种利益冲突，尽力厘清冲突中的争议点。只有通过利益平衡完善的策略，才能很好地兼顾各方利益主体的诉求，从而不但能有效维护企业自身利益，而且能将其他群体的利益以及公共利益最大化。

我国《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密的界定与《TRIPS协定》、国外立法表述基本一致。就笔者目前所掌握的资料来看，美国判例法、日本司法实践等都对商业秘密的构成要件形成了较为成熟的规则，可以为我们廓清商业秘密权利边界提供借鉴。这一通过构成要件进行的廓清，主要立足于商业秘密权利人一方，强化作为一种财产权利的“可识别性”。而就竞争者一方（包括可能在职或离职员工从事竞业）来说，可能存在的抗辩理由是廓清权利边界的又一路径，诸如厘清商业秘密与员工的知识与技能，阐释何为“使用”了商业秘密等。最后，在信息公开等问题点上，主要涉及的是商业秘密保护与公共利益间的平衡，也需要特别留意。

一、基点：“三性”之确定与证明

通常，可以将我国商业秘密的构成要件归纳为“三性”：“秘密性”、“价值性”和“管理性”。确定与证明此“三性”是廓清商业秘密权利边界的基点。但事实上，很多企业并不重视该“三性”，经常出现的误区是：为图省事或贪大求全，没有对商业秘密构成要件展开充分研究，对自己到底有哪些秘密点需要保护并不十分清楚，抱着“撒网抓鱼”的观念，将所有的信息都作为秘密点。这样的结果是，战线过长，难免顾此失彼，破绽百出，该保护的保护不了。因此，要廓清商业秘密权利边界，“三性”之确定与证明是首要的。

（一）秘密性

“秘密性”是指“不为公众所知悉”，简称“非公知性”。最高人民法院2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对“公众”的解释是“所属领域的相关人员”。商业秘密的价值性体现在市场竞争中，具有该信息的企业在同行竞争中拥有一定优势，因此，就经营信息而言，“所属领域”理所当然是指“所处行业”。但是，对技术信息来说，存在到底是按照技术领域还是行业来划定的问题。本文认为，在商业秘密范畴内，还是应考虑竞争所处行业而非技术领域。“公众”的范围由此得以圈定：（1）是指同行业人或内行人，否则不会产生商业竞争关系；（2）不是指除了权利人以外的所有同行或内行人，几个主体同时拥有某项商业秘密的情况是存在的，只要各自采取了保密措施；（3）是指同行业或内行中的一般人或多数人，如果被一般人或多数人知悉，就失去了秘密性。

按照《解释》的规定，“不为公众所知悉”包含了“普遍知悉”与“容易获得”。只要满足其中任一情形，就应认定信息已为公众所知悉。因此，所谓“不被公知”，是指不特定的人如果不使用不正当的手段，就不能得知的状态。⑤陈爱华：《日本关于商业秘密构成要件的认定》，载《知识产权》2012年第12期，第93页。“普遍知悉”的主要是指：通过公开出版物的公开和通过公开使用的公开。需要指出，就公开出版来说，如果获取渠道非常规或获取成本明显高于一般成本，就不能说“容易获得”。公开使用的后果是可能使竞争者通过反向工程得到该信息，一旦被公开，该信息也就丧失了秘密性。所谓“容易获得”，是指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉该信息的一种可能性。

根据“谁主张，谁举证”的原则，商业秘密权利人需要举证证实“非公知性”。但是，“非公知性”是否定性问题，难以通过直接证据从正面予以证明，此即古罗马法中“否定无需证明”的规则。因此，不应当要求权利人对“非公知性”承担举证责任。“非公知性”的反面是“公知性”，这一肯定性问题恰恰是需要侵权人举证的，这样，证明“非公知性”的责任事实上在侵权人一方。这就提示作为权利人的企业，只需安心保护商业秘密，不必为“秘密性”的证明伤脑筋。

（二）价值性

《反不正当竞争法》第10条第3款规定了“价值性”为商业秘密的构成要件，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。判断信息是否具有商业价值，应该从该信息是否能够为企业带来经济利益、是否具有实用性等方面考虑。判断是否具有经济利益，可以从该信息在业务中的利用价值、与其他信息的关系、丧失该信息的后果等方面考察；判断信息的实用性，可以从信息是否能被企业实际使用于生产或经营着手，如果只能提供间接的但有益的帮助，即便不能直接用于生产经营，仍应当认定具有实用性。例如，阶段性的技术成果，虽然不能直接用于生产经营，但它是企业进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，应被认定为具有实用性。

商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的：对于已经投入使用的商业秘密，其价值性是实际的，可以用数据计算，即可以体现为利润，也可以表现为一种竞争优势；对尚未投入使用的商业秘密，其具有潜在的价值，可以通过关联数据予以说明。

就实用性而言，具体性和确定性是其核心。首先，商业秘密必须是一种具体的可以据以实施的方案或形式，不能是单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。而且，确定具体性要求的目的还在于区分商业秘密与一般知识和经验，以免妨碍他人劳动权的行使，这一点后面还会重点论及。抽象的原理或观念漫无边际，如果作为商业秘密进行保护，无疑会束缚他人手脚，不利于社会进步。其次，确定性要求明确说明商业秘密由哪些信息组成、各组成部分的关系、该信息与其他相关信息的区别、如何付诸实施等。

价值性要件对企业的重要意义在于：价值性不但是认定商业秘密所必需，还是颁发禁令的条件，更是将来确认赔偿数额的依据。

通常来讲，只要被告使用了原告的商业秘密，就可以直接认定所涉信息具有价值性。这里的“使用”，不仅包括完整地、原封不动地“直接”使用行为，还包括“间接”利用来加速自己的研发，节约研发成本的行为。就已经使用的商业秘密而言，其一，权利人通过使用获利是证明价值性的直接方法，如拥有许可使用费的收入来源等。由此，企业应妥善保存自己使用商业秘密获利的证据。其二，即使尚未通过使用获利，但如果能证明缺失该信息就无法生产出这样的产品，也应证实其价值性。对于该证明所需核心证据，企业也应小心留存。

相对复杂的是证明信息具有潜在价值。价值性要求商业秘密不仅对所有权人具有价值，而且对竞争者或其他可能基于使用而受益的人具有商业价值。⑥黄武双：《美国判例法：商业秘密价值性的确定与证明》，载《电子知识产权》2010年第12期，第89页。例如，MAI Systems Corp.v.Peak Computer,Inc.案⑦991 F.2d 511, 61 USLW 2633, 1993 Copr.L.Dec.P27,096, 26 U.S.P.Q.2d 1458.中，原告称，客户数据库是自己花了数年时间收集的有价值的数据，使得原告自己可以基于客户的特别需求，为客户专门定制服务合同和价格，因而构成商业秘密。二审法院支持了上诉人（一审原告）关于客户数据库构成商业秘密的观点。其主要理由为，客户数据库具有潜在的经济价值，因为它可以指导诸如被上诉人（一审被告）这样的竞争者针对那些已经使用上诉人（一审原告）计算机系统的潜在客户制定销售策略。该案对指导企业保护类似客户名单等类经营信息提供了指导。企业在保护尚未投入使用的经营信息时，应特别注意收集竞争者与自己业务的交叉集证据，同时，还应掌握该交叉集与所要保护信息的关联性证据。而要收集固定上述证据，就要求企业不能仅埋头“做自己的业务”，还要时时关注业内竞争对手“在干什么”，否则，一旦出现纠纷，恐怕难以证明这种“客户名单”对被告具有“潜在价值”。

此外，作为补救，即使无法适用前述方式确定价值性，还可以通过为该信息投入的精力、时间和金钱来证明其价值性。这说明，企业在研发某种信息过程中，一定要重视保留以“人小时”为单位的人力、时间投入和以货币单位表现出的金钱投入记录，以备不时之需。因为即便竞争者通过反向工程获取了相同信息，但只要对方获取信息也要投入巨大成本，自己的信息仍不失为具有价值性。

对于具有价值性的信息，企业还应及时委托商业价值评估机构进行价值评估，该评估是认定信息价值量大小的重要证据形式，我国法院也基本上依靠该种评估（可能是诉讼中评估）结论来确定价值量的大小。

最后，需要指出的是，如果利用某种信息后能否获得经济利益并不明确，或者利用某信息所获得的经济利益与利用已处于公共领域的知识或容易获得的知识所获得的经济利益并无实质差异，就不能认为该信息具有价值性。这也提示企业，完全可以通过价值性要件将本不需要特别保护的某些信息从商业秘密中剔除。

（三）管理性

各国确定商业秘密构成时，都会考察权利人对保密信息所采取保密措施的情况，我国也不例外。不但如此，权利人还必须举证证明自己已经采取的保密措施实施情况。否则，商业秘密权难以认定。反观专利、商标和著作权制度，权利之存在并不依赖于是否采取保密措施。采取保密措施这一要件即是所谓“管理性”。问题是，达到怎样程度的管理才符合管理性要件的要求？

企业是理性“经济人”，不可能要求其采取成本高昂的保密措施，否则就背离了“经济人”追求经济利益最大化的理性目标。所以，理性的“管理性”要求只能是采取“合理的”或者说“适度的”而非“万无一失”的保密措施。美国著名的E.I.du Pont de Nemours & Co.v.Christopher一案⑧431 F.2d 1012, 1066 U.S.P.Q.(BNA) 421 (5th Cir 1970), cert.denied 400 U.S.1024 (1971), reh.denied 401.U.S.967 (1971).就是例证。法院认为，杜邦公司在施工现场砌了围墙就是采取了合理的保密措施， 而不能要求杜邦公司在施工现场加盖顶棚以防他人从空中偷窥才算保密措施到位。

具体来讲，对于企业外部人员，合理措施意味着“控制他人接触信息”。比如，即使未公开某产品的制造方法，但如果对生产车间的进出毫不设检，就不能认为采取了合理措施。对于需要接触、知晓信息的企业内部人员，就不能采取上述标准而只能对其课以保密义务”来加以控制了。这就要求权利人以明确具体的方式告知内部人员知晓，强化信息的可区分性，如对相关文件以特殊符号和字样标示等。所以，判断是否对内部人员采取了合理保密措施，两个方面须臾不可少：一是是否设定了保密义务；二是对保密信息是否进行了特定化，即明确告知义务人。我国的很多企业往往只注意了第一方面，对第二方面置之不理，以为特定化会使保密对象范围缩小，不特定化秘密信息保护面更广，这种思维和做法应予摒弃。

另外，既然权利人对保密措施的实施负有举证责任，那企业就应在采取保密措施的同时固定、保留相关证据，以备不时之需。

二、内部关键点：商业秘密与员工知识、技能的界分

我国企业大多与员工签订竞业禁止协议，严防其离职后从事相关竞争活动。这种做法倍受理论界与实务界推崇。而且，这一方式也有法律依据，即《劳动合同法》第23、24条。对企业而言，上述规定不啻于“尚方宝剑”，相当多的企业无限制地扩大所谓“商业秘密”的范围，并不加区分地将竞业禁止协议适用于所有员工，形成事实上对“商业秘密”过宽和过强的保护，这种做法严重背离了竞业禁止立法维护正常竞争秩序和社会公共利益的初衷，最终不可能有效保护企业自身真正需要保护的商业秘密。

就商业秘密研究现状来看，至少一半以上的论文都是关于竞业禁止的，且多是从利益平衡的视角进行展开。可见，学界对这一领域相当重视。研究结论集中表现在：企业在签订竞业禁止协议时，应充分注意商业秘密权与员工自由择业权这种劳动权的冲突。一方面，不能只强调保护商业秘密，这不利于员工的自由流动，知识、技能的传播和社会经济的发展；另一方面，也不能过于偏向员工的自由择业权，否则原企业的商业秘密得不到很好保护，会极大挫伤企业研发的积极性，最终仍会阻碍技术进步和社会经济发展。因此，要完善细化竞业禁止的范围、时间和地域，规定给予员工一定数量的补偿金，明确违约金的计算方法等。这些策略，都是为了“平衡”上述利益冲突，这是值得肯定之处。可是，利益平衡固然重要，但对于竞业禁止来说，最关键的还不在于此，而是商业秘密与员工知识、技能的界分。

美国相关法律和实践对待竞业禁止协议的态度值得我们重视。例如，加州《营业与职业法典》第16600条规定：“所有的合同，在限制任何人从事合法职业、贸易或者限制离职雇员竞争的意义上，属于无效。”在美国司法实践中，禁止或者限制雇员竞争的竞业禁止协议，通常得不到法院的支持。⑨转引自李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期，第3，4页。这是基于强有力的公共政策考虑，不能支持某种让一个人丧失生计的协议。自由流动和由此产生的竞争，是经济繁荣所必需。因此，只有当竞业禁止协议的条款与维护雇主商业秘密一致时，才能得到法院的支持。换言之，竞业禁止协议不是泛泛阻止雇员择业的协议，而只在防止披露和使用商业秘密的时候才有其意义。或者说，竞业禁止协议是用以保护商业秘密的，不是拿来阻碍自由择业和竞争的。这一点，被我国许多企业甚至专家误读。

既然竞业禁止协议的意义在于保护商业秘密而非阻碍择业，那么，就有必要对协议中所涉商业秘密作出合理解释。而解释的关键点，就在于商业秘密与员工知识、技能的界分。

在日本，学者们认为，只用人类头脑来加以记忆的，只有人是该信息的载体的，该信息便不能称之为商业秘密。由此，技能等与人格密不可分的信息和“隐形知识”，其内容不能传递给他人知晓，缺乏缔结使用许可合约的前提条件，不能称为商业秘密。因此，商业秘密具有“人格上的独立性”。⑩陈爱华：《日本关于商业秘密构成要件的认定》，载《知识产权》2012年第12期，第97页。通常来讲，区分商业秘密与员工的知识、技能并非难事，因为多数情况下都是企业向员工披露某项信息，员工由此承担保密义务，此时区分相对容易。但有时是员工在其工作过程中，开发了某些产品，具备了一些知识，此时，企业就得充分证明自己拥有商业秘密，员工承担着保密义务。与此相应，就得界定相关信息何为商业秘密，何为员工的知识、技能。例如，美国判例确立了以下区分标准：一是将信息划分为一般性信息和特殊性信息，在特殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息属于雇主的商业秘密；二是根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用信息来确定是否是商业秘密；三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。如果雇员在进入雇主的企业工作之前已经掌握了大量相关的知识、经验和技能，则不能认定为是雇主的商业秘密。[11]刘丹冰、郑辉：《劳动关系中商业秘密保护的利益平衡分析》，载《电子知识产权》2010年第8期，第57页。我国法律并无这方面的明确规定，有关反不正当竞争的司法解释也只是笼统地规定商业秘密不属于所涉信息范围内的人的“一般常识或者行业惯例”，但仍有可资参考的规定。例如，《专利法》第6条第1款指出：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”《专利法实施细则》第12条将“在本职工作中作出的发明创造”、“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”、“退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”作为“执行本单位的任务所完成的职务发明创造”。《著作权法》第16条也有类似规定。

此外，为了解决员工在劳动合同存续期间完成的智力成果的归属，以免出现纠纷，企业不妨与员工签署相关智力成果的归属合同。例如我国《专利法》第6条第3款就有“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”的规定。如IBM公司就要求员工签署一份“有关信息、发明及著作物的同意书”，规定只要是员工从内部取得若干机密信息或是从以前员工的创作物中获取若干信息来完成与IBM有关研发项目的成果，以及因执行职务或为公司业务而产生的成果，都应该将这些成果移转给IBM公司。[12]荣晓辉：《国外企业的知识产权管理模式》，载《中国创业投资与高科技》2004年第12期，第27页。IBM公司上述同意书可能有“霸王条款”的成分，但这不妨碍其参考价值。本文的观点是：在对商业秘密与员工知识、技能作出合理界分的基础上，企业应该与员工签署智力成果的归属合同，将责任范围加以明晰。尤其是在界分难以确定时，签订该合同的作用就更不言而喻了。

三、外部关键点：侵权“使用”的判断与证明

为了应对商业秘密权利边界不确定性的难题，各国司法实践均从企业外部着手，以反不正当竞争的方式规制侵权“使用”行为，以期为厘定商业秘密权利边界助益。我国《反不正当竞争法》第10条第1、2款对此就有明确规定。

对于“使用”的判断，存在很多难点，国内尚缺乏实务经验，系统的理论研究更少。美国判例法相关规则较为系统和完整，值得认真思考和借鉴。[13]黄武双：《美国判例法：商业秘密“使用”的判断与证明》，载《知识产权》2010年第6期，第101～106页。在美国判例法上，“使用”被区分为直接使用与间接使用，前者是指完整地、原封不动地使用他人商业秘密，后者则主要表现为利用他人商业秘密获得竞争优势或造成原告的损害。在直接使用中：（1）不考虑商业秘密占被告总体技术的比例。只要被告使用的诸多技术中有一项属于原告完整的商业秘密，就构成直接使用。法院认为，是否造成原告无法挽回的损害威胁，并不取决于侵权秘密的数量。（2）直接使用不要求被告实际销售产品。法院强调，将商业秘密用于内部实验也构成直接使用。（3）只要能降低研发成本就可能成立直接使用。（4）利用商业秘密引诱原告客户的行为可以认定为直接使用。（5）被许可人超期或超越限制领域使用商业秘密也构成直接使用。

间接使用的判断则复杂许多。美国多数法院运用较为成熟的“实质相似”规则，少数采用专利法上的“等同原则”。认定是否“实质来源”于原告商业秘密，考察要点包括：（1）所属领域技术的“拥挤”程度。该领域越是拥挤，“相似性”意义就越小。法院认为，制造、测试同类产品的竞争者所使用的技术难免不相像，如果被告使用的诸多技术中只有极少数与原告相像，并不能证明原告拥有商业秘密以及被告侵权。（2）商业秘密在被告产品中的贡献度。显然，贡献度越小，认定“实质来源”的可能性越小。（3）既有产品的公开标准。如果某产品必须符合已经公开的某项标准，则该产品在外观与功能上的相似性并不会侵权。（4）原告保密措施的严密度。原告采取的保密措施越严密，越有利于认定实质来源关系。（5）被告是否以该秘密为研究起点。即使商业秘密只被作为研发起点或指引，也构成侵权。（6）是否使用原告“消极的商业秘密”。被告使用的原告信息中，包含了原告所总结的属于多余和不起作用的信息，仍然侵犯了原告的商业秘密。

在证明程序上，应先由原告提供充分证据证明被告有机会接触其商业秘密，被告使用的商业秘密与原告一致或实质相似；之后，由被告举证自己并未使用原告的商业秘密。对于直接使用来说，因为是完整地、原封不动地使用他人商业秘密，被告需要自己的研发团队全部由未接触过原告商业秘密的人组成。即使是间接使用，被告也得举出独立研发或反向工程的证据，最关键的便是独立开发的记录。对于原告来讲，则主要应参考上述判断“使用”的要点，获取、留存并提供相关证据。

商业秘密“秘密性”的特点决定了原告不太容易取得侵权证据。而且，商业秘密案件专业性很强，如果原告自己取证，对取证方向和范围的把握有一定难度，可以适当委托律师、调查公司进行取证。此外，救济策略还包括：（1）可以通过公证机关进行证据保全，这是诉前准备的重要环节。例如，原告上海某购物公司发现员工陈某与竞争对手某贸易公司存在非正常往来。原告在将其开除后，向上海市公证处提出证据保全申请，在公证人员的监督下，原告技术人员当场提交电脑硬盘一个并安装在公证处电脑上，通过该电脑将该硬盘的第二逻辑分区中“Exchange”文件夹中相关数据备份刻录至光盘中，并封存了光盘。诉讼中，原告将该光盘作为主要证据。法院认为，该光盘是经公证机关保全过的，确认其证明力，原告最终胜诉。[14]刘为念、钱光文：《侵害商业秘密 电子邮件作证 黄埔法院判决侵害者赔偿原告经济损失》，载《人民法院报》2006年4月14日。（2）申请法院进行诉前证据保全。当然，前提是应提供证据线索。通过证据保全，不但能固定相关证据，而且有利于确定合理的损害赔偿金额。（3）利用诉前禁令尽量阻止商业秘密外泄。对商业秘密来讲，维持其秘密性是第一位的，损害赔偿是相对次要的。诉前禁令的作用正在于及时制止即将或正在实施的侵权行为。但诉前禁令有时间限制，权利人获得诉前禁令后必须在一定时间内起诉，否则该禁令将被解除。（4）申请诉前财产保全。上述诉前救济多管齐下，既能制止侵权，又能保全证据，且有利于胜诉后获得充分的赔偿。

结 语

除了上述需要厘清的权利边界外，商业秘密，尤其是其中的经营信息与企业应当公开的数据信息紧密相连，不易区分，涉及到商业秘密保护与公众利益的平衡问题。如上市公司信息披露义务与商业秘密保护的冲突、消费者知情权与商业秘密保护的冲突、行政许可中信息公开的商业秘密保护等。这些问题牵涉不同领域，不可能对所有领域适用统一的商业秘密边界标准。这就要求我们在实践中必须把握好商业秘密保护与公众利益保护的平衡点。