商标侵权标准“两立”的矛盾解析

张 朋

当前世界主要国家和有关国际公约关于商标侵权的标准主要有两个：一是混淆可能性标准，二是淡化标准。 前者适用于一般商标受到侵害的情形，而后者适用于驰名商标受到侵害的情形。驰名商标受到侵害的情况则比一般商标要复杂一些，驰名商标与特定商品之间的联系不仅限于被混淆，而且还有可能被冲淡，甚至被恶意扭曲。虽然从理论上讲，商标无论驰名与否，其与特定商品之间产生的联系没有本质区别，都存在被混淆或者被冲淡、丑化的风险，但由于商标为社会公众知晓度不同，其被侵害的情形就会有所差别。在市场竞争环境下，一般商标为持有人带来的利益处于一般水平，他人冒用商标利益驱动不足：一则冒用他人商标可能面临侵权指控，二则若自身商品质量较好，冒用他人商标实际是为他人品牌知名度提高作贡献。因此，一般商标被他人混淆的可能性较低，淡化的风险就更低。驰名商标则不同，既有可能被他人混淆，也有可能被淡化，对驰名商标被侵害时提供的保护必然与一般商标有所不同。驰名商标被侵权的情况比较复杂，在很多情况下，他人未经许可擅自使用驰名商标，消费者知假买假，并不会产生混淆，但确实损害了驰名商标人的利益。在这一背景下， 1923年德国法院就4711香水案率先提出了淡化理论①［英］菲德里克·毛里德：《驰名商标在非竞争性商品上的保护》，陈学文译，载《知识产权研究（第一卷）》，中国方正出版社1996年版，第26页。。1927年，美国学者佛兰克·斯科特教授在哈佛法学评论中正式提出了著名的淡化理论，认为“商标淡化”在于“逐渐分散和消磨其识别性”，后来又逐渐发展为包括驰名商标被弱化、丑化或者退化。如何科学合理认识这两个侵权判定标准，一直在商标法理论界有所争执。在商标法理论中，商标使用是商标法理论的一个法律事实，商标法律关系的产生、变更、终止，在商标使用模式下具有特别重要的基础作用。然而，侵权标准与商标使用到底存在什么样的联系，商标使用在商标侵权标准的确定和适用中占据何种地位、起到何种作用，当前学界较少论及。因此，为了准确理解二者的关系和正确适用侵权标准，需要就此作出认真的研究和探讨。

一、商标侵权标准存在的问题

（一）学界关于商标侵权标准与商标使用关系的分歧

澳大利亚学者Dogan和Lemley认为，商标侵权的前提是被告已将侵权标记投入使用，只有其使用行为被认定为商标使用，才具有侵犯商标权的可能。在此基础上，才能采取“混淆可能性”标准对是否侵权进行判定。如果被告的行为并不构成商标使用，商标侵权的基础未能成立，就无法认定侵犯他人商标权。Dinwoodie 和 Janis 则认为，商标使用只是在商标专用权利获得方面起到了作用，在商标性使用的判断上存在用混淆来认定商标性使用的情况，导致商标使用与混淆可能性变为等同概念，因此，其进一步认为，商标侵权的判定不应将商标性使用作为前提条件，最多将其作为判断是否存在混淆可能的参考②Dinwoodie and Janis, "Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law" (2007) 92 Iowa Law Review 1597, P:1597.。国内有些学者对后者的理论也表示赞同，认为在商标权利维持时，商标使用的涵义应当有所限制，防止没有投入实际使用仅通过国家工商部门注册的商标给他人选择标记的权利造成不必要的妨碍。因此，要求商标所有人的使用行为被认定为商标使用的前提是，商标必须发挥了识别功能；但如果被侵害的商标通过投入使用获得了一定的商誉，此时有必要对其进行倾斜性保护，即不必要求商标人的使用行为发挥了商标的识别功能③李扬:《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定》，载《法学》2009 年第10期，第99页。。实际上在这种情形下，商标已经发挥了识别功能。

（二）两个侵权标准并存不利于商标法理论的统一

侵权标准之所以演进，其根本原因是经济社会发展的推动，表现在法律层面则是与如何更有利于保护商标人利益密切相关。商标知名度不同，其受到的侵害情况可能有所不同，其适用的侵权标准随之就有所区别似乎是顺理成章，无可厚非的。但是，商标法上存在的上述两个侵权标准关注的焦点正好相反，前者关注一般商标侵权行为，后者关注驰名商标的侵权行为。两个侵权标准的存在，既表明商标法在保护一般商标和驰名商标的价值取向方面存在明显差别，同时，也表明商标法在侵权标准的确定这一基本理论上存在较大的冲突。究其原因，“淡化标准”的确立本身是美国法院对“混淆可能性”这一标准的强行扩张，如果将其列为侵权标准，就会在一定程度上对立法的科学性产生消极影响，不利于商标法理论的统一。

二、商标侵权“混淆可能性”标准存在的合理性

无论在使用模式下还是注册模式下，商标使用是商标权利产生的实质原因，商标侵权的混淆性标准也就无法绕开商标使用，一定要与商标本质、商标使用结合起来。

（一）商标侵权的本质是商标与特定商品或者服务之间的联系受到了破坏

商标持有人之所以使用商标，在于利用商标的识别功能，使相关消费者在该标记与特定商品和服务之间建立特定的联系，该联系的建立是通过商标使用行为完成的，进而产生了商标专用权。商标专用权就是基于其商标使用产生的权利，是对特定联系的支配权，这种联系体现于标记上，就是对标记或者符号的支配权。商标侵权的实质就在于破坏这种联系。这是我们认识商标权和判断商标侵权的理论出发点，离开这一基本认识而谈论商标侵权标准，必然导致理论的偏离和认识上的错位。因此，判断商标使用是否侵权，就要看这种使用行为是否侵犯了商标专有权人对联系的支配。这里有个前提，就是商标权人和侵权人都必须存在商标使用行为。商标权人通过商标使用行为才能实质上建立起商标权，而侵权人也只有通过商标使用才能侵犯商标权。尽管有学者认为，商标使用这一术语，在商标权取得和商标侵权层面的含义是不同的。④李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2011年第6期，第48页。但是，商标使用的内涵应当是一以贯之的，无论是在注册立法模式下还是在使用立法模式下，只有这样才能维护商标理论的统一性。如果作为一个法学概念，其基本内涵尚不能明确，就无法进行逻辑推演，更无从建立一个严谨的法学理论。在注册立法模式下，商标注册以后，若没有在法定期限内投入使用，此时发生的商标侵权，依然适用“混淆可能性”标准，只不过，此时被告侵犯的是形式上的商标权，这是在注册模式下，商标立法必须采取的制度安排。在使用模式下，商标侵权则是侵犯实质意义的商标权，因为在这种模式下，商标权的获得正是通过使用获得的。总之，商标侵权的逻辑在于，原告商标与其附着的商品或服务之间建立了特定的联系，被告的商标与原告商标相同或者近似，并用于同样或者相似的商品或者服务上，从而利用了或者有可能利用商标权人通过商标使用建立的联系，使该类别产品的消费者对商品或服务来源产生了混淆可能性，从而导致侵权产生。无论对于一般商标还是驰名商标，其被侵权时，都要适用混淆可能性标准，与商标本身的知名度没有相关性。

（二）商标混淆可能性的判断直接与商标使用相关联

商标侵权与否，就是要判断被控侵权商标是否发挥了标记的识别功能，使消费者在标记与商品之间建立起联系（需要注意的是，我们并不特别关注商标持有人对商标的使用情况，无论在注册模式，还是使用模式下，商标持有人都取得了专用权。只不过在注册模式下，商标一经注册，即产生商标专用权，尽管在理论上属于形式意义的，但在实践中与实质权利没有差别，制度设计上规定在法定期间不使用就会面临撤销注册的风险）。而对商标侵权进行判断的前提，就是被控侵权的商标必须投入使用，没有投入使用的商标是无法侵害他人商标权的。当然，伪造、擅自制造、销售他人商标标识的并不直接构成侵权，因为此时标记的识别功能还没有发挥，仅仅是一个标记或者符号，行政机关对此行为进行制裁，是基于市场管理的需要。我们在谈论商标侵权混淆可能性标准的时候，已经暗含了商标使用的前提。虽然有学者认为，“混淆可能性标准”为侵害商标权的判定标准预设的消费者中心主义模糊了商标法与消费者权益保护法的界限。商标法立法主旨在于保护商标权人的权利，而消费者权益的保护应当由国家行政机关予以保护，在立法上应由消费者权益保护法等担当⑤李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2011年第6期，第47页。。将“混淆可能性”的判断预设为消费者，有其合理之处。混淆作为一种判断，属于主观认识范畴。商标使用侵权，其衡量的尺度，就在于是否会引起相应领域消费者的混淆。只有消费者混淆了，才会导致商标权人的损失。作为中立的法院，其判断也应当站在这一立场⑥潘天怡、李英洪：《商标法中“第二含义”的确认与保护》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第73页。。在我国商标司法实践中，对被控侵权商标是否造成混淆可能的重视程度不够，没有进行消费者混淆情况调查，执法者往往通过简单的商标比对，根据自身体验或者假想体验，作出混淆可能性的认定。因此，存在的现实情况是，消费者有时并没有对商品发生混淆，但法院判决认定产生了混淆。这只是法律适用中存在的问题，或因为司法力量不足，或因为执法手段不科学。无论如何，在判断冲突商标是否造成相关领域消费者混淆时，交由第三方采取调查取样的办法比较科学和公正。当然，这是探讨与商标混淆可能性相关的另外一个问题。

三、驰名商标的“淡化”标准归入商标侵权标准的困惑及分析

商标的实质是标记与特定商品或者服务之间的联系。他人对联系的破坏分为三种情况，一是直接利用这种联系的“搭便车”行为，这直接构成了商标的侵权；二是冲淡这种联系的“兑水分”行为；三是歪曲这种联系的“抹黑”行为。后两者虽然是对商标权人利益的侵犯，但是否构成侵权，进而演化出“侵权的淡化标准”却值得商榷。权利从法理上讲其本义为个人正当的自主性，这种自主性一定是一定范围内为主体所能支配的，商标权即是如此。但按照他人对驰名商标使用的方式看，驰名商标的淡化并不构成对商标权利人的侵权，因为，他人并没有在相同或者类似商品或者服务领域使用该标记，这不符合商标侵权的构成要件。根据商标权的禁止效力，商标权人不能禁止他人在不相同或者不类似的商品上使用相同或者近似商标，超出了商标权人支配所属联系的范围。正如“长城”这一商标，既可以用于电器，也可以用于汽车，甚至是文具、调料、罐头等，不能因为其在某一产品上使用具有一定的知名度，就禁止他人在其他种类商品上使用。驰名商标的淡化及其标准的提出，是为在法律上应对市场主体之间的不正当竞争。但在理论和立法上将其与“侵权混淆可能性”标准并列，则具有不合理扩大权利边界的嫌疑，也不符合商标侵权的传统定义。实际情况是，尽管行为人的行为没有造成混淆，但是其使用标记的行为，也事实会削弱标记与商品或者服务之间的联系，是对联系的侵犯，扰乱了市场秩序，破坏了市场公平竞争。美国学者Joseph.P.Bauer认为，商标淡化行为实际上就是一种不正当竞争，其在加州大学洛杉矶分校法律评论中写道，“无论是为了保护商标权还是维持正常的市场竞争秩序，有必要对传统商标权作出适当的扩张。对商标淡化的立法，要对商标权人、消费者和市场其他竞争者进行系统保护。淡化行为既是侵犯注册商标权，同时，也是一种不正当竞争新类型”⑦Joseph.P.Bauer: A Federal Law of unfair competition: What should be the reach of section 43(a) of theLanham Act? UCLA Law Review April,1984.31 UCLA L.Rev.转引自邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第7期，第671页。。淡化行为虽然不像假冒行为那样，通过挤占商标权人的市场份额直接获取利益，而是利用驰名商标的品质保证功能，搭驰名商标品牌影响力顺风车，开拓市场，节省了经济成本，但对其他同领域的竞争中形成不正当竞争，同时，如果其产品或者服务的品质不能保证稳定在一个较高水平，长期来讲，必然削弱驰名商标的品质保证功能，淡化其显著性，特别是对驰名商标的丑化行为，直接削弱了驰名商标的品质保证功能。从价值评判角度看，其显然是一种损人利己的不诚信行为，打破了市场相关主体的利益平衡⑧贺桂华：《诚信原则之于知识产权法的价值解读》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期，第123页。。因此，无论在理论还是实践中，将淡化行为和淡化标准归入不正当竞争领域，并由反不正当竞争法予以调整则是比较合适的。

《保护工业产权巴黎公约》第6条之2只是禁止在相同或类似商品使用的商标复制、仿制或翻译他人驰名商标，并没有跨类保护。《TRIPS协定》第16条之3虽然规定了驰名商标的跨商品类别或者服务类别保护，但也应当看到该协议的达成，是国际间不同政治和经济实体妥协的产物。驰名商标的淡化使用行为，毕竟与一般商标的侵权使用行为有所不同，应当在理论上对此有明确的认知。各国的商标法和商标侵权案件的司法实践似乎没有争议，但由于国家间市场经济发达程度存在差异，政治力量要对本国经济利益进行保护为基本出发点，以美国法院为代表判定这些行为侵权，实际上是对混淆这一侵权标准进行司法扩张，美国寄希望于扩大驰名商标的跨类适用领域，扩张了驰名商标权，以便对其优势产品予以更全面的保护，这在《TRIPS协定》中表现尤为明显。然而，尽管《TRIPS协定》和各国商标法对驰名商标跨类保护作出了规定，但这只是立法技术上的妥协，并不能改变商标法使用理论的统一性。