破产界限的立法功能问题——兼评破产法司法解释（一）的实际功效

韩长 印何欢

（上海交通大学，上海200240）

破产界限的立法功能问题
——兼评破产法司法解释（一）的实际功效

韩长 印何欢

（上海交通大学，上海200240）

为推动破产案件的依法受理，最高人民法院通过了新企业破产法实施以来的第一个司法解释。本文主张，如要客观评价该司法解释的实施效果，尚需要澄清以下认识：其一，破产界限的功能或仅限于保障当事人及时便利获取破产救济并防范当事人对破产申请的不当使用，破产申请动因的不足本来就是破产制度的“痼疾”；其二，对于自愿申请，不对破产界限进行审查而“自动受理”的模式要比我国破产法一直采纳的“审查受理”模式更符合保障当事人及时便利获取破产救济的目标；其三，对于强制申请，破产界限的推定规则虽能大大减轻债权人的举证责任，却容易忽略强制申请的不当使用问题，这方面美国破产法的经验可资借鉴。

破产界限；破产受理；自愿申请；强制申请

引言

1986年《企业破产法（试行）》施行以来，我国破产法长期未能解决的问题之一就是破产案件的数量过少，大量本应通过破产退出市场的企业并未进入破产程序。据统计，全国2007年吊/注销企业共81.46万户，2008年吊/注销企业共87.14万户，2009年吊/销企业共77.47万户；而全国破产案件数量2007年为3817件，2008年为3139件，2009年为3128件。1最高人民法院为了“尽快扭转这种不正常局面……推动破产案件的受理”，针对“依法受理企业破产案件适用法律问题”于2011年8月通过了《关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》）。该司法解释不仅对“不能清偿到期债务”、“资产不足以清偿全部债务”及“明显缺乏清偿能力”等涉及破产界限的诸多范畴2首次或者重新进行了界定，3还对强制破产的申请界限与受理界限作出了区分，4最为重要的是，建立了强制申请的破产界限推定规则。5

尽管从表面上看，相比于《企业破产法》的相关规定，《规定（一）》似乎取得了长足进步，但也留有不少可进一步讨论的空间：其一，破产界限的重新界定能否激发当事人破产申请的动因，究竟应当如何定位破产界限的功能；其二，对于自愿申请，我国破产法一直采纳的“审查受理”模式与美国破产法所采纳的“自动受理”模式何者更符合破产界限的功能定位；其三，对于强制申请，其破产界限的推定规则是否具有正当性，是否会因此诱发强制申请的不当使用。美国作为破产法制先进国家，其破产法对破产界限不仅有着缜密的成文规定，还有大量判例加之补充，本文拟通过与美国破产法相关内容的对比，就前述问题作一些具体的探讨，以期对我国将来的司法实践有所裨益。

一、破产申请的动因与破产界限

任何一项立法，必不可少的工作之一就是要对规制对象或者相关主体对立法的主观态度及客观反应作出考察和评估，包括立法之前的调查预测及立法之后的评估反思。这不仅关系到立法基本思路的设计，更关系到立法目标能否实现或者实现的程度。破产界限的相关规定也不例外，制定者首先要考虑的就是，当事人（即债务人和债权人）是否具有破产申请的动因，所确定的破产界限究竟可能对当事人的申请动因形成何种影响：是促使当事人积极寻求破产救济，还是阻却当事人申请破产，抑或是诱使当事人产生不当利用破产申请的冲动。同样的，对学者来说，只有准确把握当事人的申请动因，才可能对破产界限进行透彻的研究。在这一点上，至少在颁布《规定（一）》之时，最高人民法院似乎认为，只要确定了适当的破产界限，就可以解决破产申请动因不足的问题。本部分将尝试对当事人的破产申请动因及破产界限队破产申请可能产生的影响进行分析。

（一）破产申请的动因不足问题

为形象说明破产制度的价值，学者往往将债务人的全部财产比作“公共鱼塘”（commonpool）（或是“资金池”），并假设所有渔夫（即债权人）都为“理性人”（rationalman）。6公共鱼塘的重要特征就在于：其一，鱼类的总量是有限的；其二，渔夫为数众多。由于鱼类总量有限，为使自己的收益最大化，渔夫势必会展开相互竞争，对鱼类进行搜寻捕捞，而丝毫不会考虑其他渔夫的利益或公共鱼塘的可持续发展。这种“抢夺规则”（grab rule）的最终后果就是：从个体来看，有的渔夫收益颇丰，而有的渔夫则可能一无所得；从整体上看，所有渔夫的净收益将减少，这是因为对鱼类的搜寻捕捞本身也是需要成本的，单独行动与相互协作相比，后者的总成本更小。也许有一些“高瞻远瞩”且具有大局观的渔夫能够意识到这种捕捞机制的弊端所在，但他们所面临的最大问题就是如何统一所有渔夫的行动。就算他们能够达成统一行动的协议，但这种协议对其他渔夫并不具有约束力，即使是参与协议的渔夫，最终也有可能在利益的诱惑下而“背信弃义”。在这种情况下，只有设置一套强制性制度才能统一所有渔夫的行动，阻断“抢夺”式的捕捞机制，并解决自愿“统一行动”所存在的“钉子户”问题（holdoutproblem）。

破产，就是这样一套强制性的概括清偿程序，其与个别追偿虽然同为债权的清偿机制，但其所遵循的分配理念不是强制执行中的“先来先得”，而是相同或相似债权的公平对待。当债务人面临“公共鱼塘”困境时，即债权人人数众多，而资产总额少于负债总额或无力清偿全部债务的时候，如果任由债权人进行个别追偿，最终后果将是债权人个体间的分配不均和整体净收益的减少。破产制度的主要宗旨，就是在债务人面临“公共鱼塘”困境时，统一全部债权人的追偿行动并最大化可供债权人整体分配的财产，从而实现债权人整体利益的最大化。7从这个意义上来说，破产界限，即判断破产制度应否介入及何时介入债务人的债务清偿，或者说债务人应否进入及何时进入破产程序的标准，可谓整个破产制度的“把门性”（gate-keeping）概念。

但是，破产制度也具有一个缺憾，那就是当事人破产申请动因的不足。8而且，这一缺憾与破产制度的上述宗旨及理念有着密不可分的关系。这里对债务人与债权人破产申请动因不足的问题分析如下：

（1）债务人的自愿申请及申请动因不足的问题

债务人自愿申请的动因，可以从内因与外因两个角度来考查。从内因的角度来说，自愿申请要么是为了尽早摆脱债务的束缚，实现市场的退出；要么则是为了在财务恶化并不严重时实现债务的清理和生产经营能力的恢复。从外因的角度来说，债务人之所以提起自愿申请，有可能是迫于债权人提起强制申请的压力，债务人索性自己提起自愿申请。9与强制申请相比，自愿申请的优势就在于，债务人最了解自身的经营和财务状况，比债权人具有信息优势，能够对自身是否达到破产界限作出比较准确的判断，也能够对自身能否通过司法程序获得救济作出明智的抉择。10

但这并不表示债务人都有提起破产申请的动因。道理很简单，由于“公共鱼塘”是债务人的全部财产，那么在债务人资不抵债的时候，不论采用何种分配模式，债务人都将一无所剩。换而言之，在这种情况下，破产申请对债务人来说毫无利益可言，唯一的例外是当债务人存在（不论是事实上存在还是债务人自认为存在）破产挽救的可能性之时。11加之有的公司由于经营管理相对混乱，持续盈利能力没有保障等原因，为取得贷款，往往需由股东或法人代表提供连带保证（这在中国大陆不少行业中普遍存在），即使申请破产，股东或法人代表也须对未清偿的债务承担保证责任——这也许可以部分解释近期的民营企业家“跑路”潮，因为，申请破产并不能解决民也企业投资人的有限责任问题。不只如此，有限责任制度本身就具有诱发冒险经营的作用，在债务人已经或临近资不抵债时，这种作用更会被放大：其股东或经营者反倒可能产生继续经营的冲动。12这是因为此时股东和经营者对公司的剩余索取权已然为零或接近为零而“无所可失”，其利益函数与公司及债权人的利益函数已出现重大偏差。13如果继续经营最终以失败告终，股东和经营者也不会因此遭受损失；而如果继续冒险经营能够获得成功，不啻为“无本获利”。

（2）债权人的强制申请及申请动因不足的问题

世界上第一部破产法，是英国在亨利八世统治期间所制定的“破产行为人惩治法案”（Anactagainstsuchpersonsasdomakebankrupts）。当时，只有债权人有权提起破产申请，破产申请的主要动因就是追查债务人的财产并撤销债务人的不当行为，甚至当时的破产界限也是以债务人的不当行为而非财务状况作为判断基础的。14时至今日，尽管多数国家的破产法都改为以财务状况作为破产界限的基础，但撤销债务人的不当财产转让仍然是债权人提起强制申请的重要出发点之一。除此之外，在个别追偿的“勤勉竞赛”中“落后”的债权人，为了获取清偿的机会，也多少会有提起强制申请的动因。15

但并非所有的债权人都有提起强制申请的动因。首先，担保债权人一般没有提出破产申请的动因，强制申请对其并无实益可言。除不足额担保债权外，即使债务人已经达到破产界限，担保债权人的债权也能够得到完全的清偿。相反，破产程序的启动可能会对担保债权人带来如下影响：在破产清算程序中，担保物权须暂停行使，这是为了保证所有破产财产都处在管理人的管控及法院的监督之下；16在破产重整程序中，特定担保财产如为债务人重整所需，也有可能受到重整计划的调整。其次，对无担保债权人来说，统一追偿行动存在以下三个方面的信息劣势（informationaldisadvantage）。17其一，无担保债权人往往难以准确及时地掌握债务人何时陷入或接近资不抵债的信息，更不用说债务人的财产是否超过其所负的担保债务了。18其二，个别债权人即使知悉了债务人已经或临近资不抵债，也往往倾向于单独行动，从而在“勤勉竞赛”（raceofdiligence）中抢得先机，而不是公开该信息或提起强制申请。或许只有那些在“勤勉竞赛”中“落后”的无担保债权人，才可能有动因提起强制申请。其三，举证问题其实就是信息的搜集问题，即使是这些“迟到”的无担保债权人，如果破产界限过高，或者举证责任过高的话，也有可能对破产申请望而止步。19在美国，第三方面可能更为明显，《美国破产法典》§303(i)明确规定：如果强制申请被驳回，即使申请债权人并非出于恶意，原则上债务人也得请求其赔偿特定损失或者合理的律师费；而如果系出于恶意，债务人就得请求对所有损失的赔偿或惩罚性赔偿。这也就不难理解，为什么在美国，即使在1978年破产法改革之后的近10年内，自愿申请在所有破产申请中所占比例仍然超过98。20

综上所述，在债务人面临“公共鱼塘”困境时，尽管启动破产程序对债权人整体甚至对债务人都是有利的，但这并不表示此时申请破产就符合债务人或者债权人个体对自身利益的判断。21换言之，“理性”当事人是否愿意申请破产，取决于是否符合其对自身利益的判断。以债权人个体为例，这不仅涉及到对通过哪种途径——个别追偿还是破产程序——所能获得的清偿比例更大的预测，也涉及到对破产申请的成本与收益的权衡。从这个角度来说，破产申请动因不足的问题可谓破产制度的“痼疾”。而破产界限所关涉的是破产制度应否介入及何时介入债务人的债权清偿，或者说债务人应否进入及何时进入破产程序的问题，与上述利益判断并无直接关联，所以《规定（一）》很可能无法从根本上解决我国当前破产案件数量过少的问题。

（二）破产界限对申请动因的影响

破产界限虽然不能为当事人直接提供破产申请的动因，从而积极推动破产案件的受理，但其至少应当做到在当事人已经提起破产申请时，保障当事人及时便利地取得破产救济。正如联合国国际贸易法委员会在《破产法立法指南》中指出的，破产界限要便利债务人和债权人利用破产法提供的救济方法，并有利于以迅速、有效和具有成本效益的方式提出和处理破产程序申请。22这是因为，不论是破产申请的受理，还是破产宣告、破产重整或破产和解裁定的作出，都以破产界限的达到为前提。要做到这一点，破产界限应当适应当事人的申请动因，避免对当事人寻求破产救济设置不必要的障碍或无实际意义的限制。只有这样，才能最大可能地保证提起破产的债务人都进入破产程序，也只有这样，在当事人已经提起破产申请时，才能尽早阻止债权人的个别抢先追偿行为，维护债权人整体的利益。对于破产界限的这一功能，可以举两个例子来加以说明：

（1）应否赋予担保债权人以破产申请权的问题。对这一问题，我国破产法学界一直存有争议，23无论是1986年《企业破产法（试行）》，还是2006年《企业破产法》或《规定（一）》都未予以直接回答。但前文提到，除非债权仅得到部分担保，破产申请对担保债权人无任何实益可言，担保债权人原则上没有动因提起破产申请。正因为如此，《美国破产法典》§303(b)就直接规定，申请债权人所享有的实然的，且在责任和数额上均无正当争议的债权中，无担保债权的总额须达到特定数额。

（2）“债权人已要求清偿”之规定有无意义。根据1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第8条第1款的规定，“债权人已要求清偿”属于“不能清偿到期债务”的应有之意。照此规定，在提起强制申请之前，债权人须已向债务人提出清偿要求。但问题在于，前文提到，无担保债权人“天生”就有单独行动而非统一行动的冲动，这样才能在“勤勉竞赛”中抢得先机。在得知债务人已经或临近资不低债时，其本能就是向债务人实施个别追偿，只有那些“落后”的无担保债权人才可能提起强制申请。因此，“债权人已要求清偿”之规定并无多大实际意义，幸而《规定（一）》并未采此态度。

除了保障当事人及时便利取得破产救济外，破产界限另一方面的功能就是防范当事人对破产申请的不当使用，保护债务人和债权人免受不当破产申请的影响。24为实现债权人整体利益最大化的宗旨并保证破产程序顺利有效地进行，破产制度须妥善平衡债务人和债权人的利益冲突，甚至是债权人之间的利益冲突。如果对破产申请的不当使用不加以规制或者说不能保证破产申请的正当性，其他当事人的利益就会受损，破产制度的宗旨也很可能无法实现。这里举美国破产法上的一个例子予以说明。

根据《美国破产法典》§362(a)的规定，除非存在§362(b)所规定的例外，破产申请都具有自动冻结（automaticstay）的效力。25也就是说，一旦提交了破产申请，原则上债权人的一切个别追偿行为都须暂时停止——其目的就在于为债务人提供一定的“喘息”空间，并保证破产分配在法院监督之下统一进行从而实现债权人的公平对待。26但这种规则却有可能为个人债务人所滥用：当债权人对其财产进行强制执行时，个人债务人虽无参与破产程序的真实意图，但却会为了冻结债权人的执行行为而提起破产申请，然后又将案件自愿撤回（或者消极参加破产程序以使破产案件被法院驳回）。通过连续的申请和自愿撤回，个人债务人就可长期阻止债权人对其财产的强制执行，而又不受破产程序的实际拘束。对于这种滥用破产申请的行为，美国国会其实早有预见，根据《美国破产法典》§707和§1112的规定，原则上，对于第7章破产案件和第11章破产案件，债务人对破产申请的驳/撤回（dismissal）请求——包括对自愿申请的自愿撤回（voluntary dismissal）——与其他主体的驳/撤回请求一样，都须以证明法定事由的存在为前提。27然而，根据《美国破产法典》§1208(b)和§1307(b)，对于第12章破产（家庭农场主及家庭渔业主的债务重组）或者第13章破产（消费债务人的债务重组），债务人的自愿撤回请求却是不受限制的。之所以对第12章破产和第13章破产有此规定，是因为这里还涉及到“强制劳役”的问题。根据美国宪法第十三修正案，“强制劳役”是被明确禁止的。如果允许对个人债务人强制启动第12章破产或第13章破产，或者禁止个人债务人自愿退出第12章破产或第13章破产，迫使个人债务人以其未来工作的收入清偿债务，就与“强制劳役”无异，将构成违宪。28为规制个人债务人的上述恶意连续申请，1984年破产法修订时，美国国会增加了§109(g)的规定。根据规定，个人债务人或者家庭农场主同时符合下列两个条件的，将不适格于破产：（1）本次申请前180日内曾作为债务人参与另一破产案件；（2）由于其故意不遵守法院命令或不出庭以维持案件的继续，法院将该案件予以驳回，或者在他人申请冻结解除（relieffromautomaticstay）之后将自愿申请案件自愿撤回。29

破产界限的应然功能也可以换个角度做出解析：立法若不能确定妥适的破产界限，就会影响破产制度的宗旨和理念的实现。如果破产界限不尽合理，就有可能产生两种弊端：其一，阻却当事人的申请动因，让本应破产的债务人事实上无法或迟延进入破产程序，“债权人已要求清偿”的规定就属于这种情况；其二，诱发不当使用破产申请的动因，从而使破产制度被不当利用，如前文所举的美国破产法上个人债务人恶意重复申请的例子。这两种弊端都是破产制度应当加以防范的，那么《规定（一）》所确定的破产界限是否符合这两项应然标准呢？本文第二部分和第三部分将区分自愿申请和强制申请，对此进行考查分析。

二、自愿申请的受理模式与破产界限

破产申请的受理存在两种模式，即“审查受理”模式和“自动受理”模式。“审查受理”是指只有通过必要的审查，破产申请才会为法院所受理；而“自动受理”，顾名思义，则是指破产申请一旦提交，就自动为法院所受理。对于强制申请，各国所采纳的均为“审查受理”模式；对于自愿申请，包括我国在内的许多国家都采纳“审查受理”模式。美国作为破产法制发达国家，却采纳了“自动受理”模式。本部分意图在破产界限的应然功能上，对自愿申请两种受理模式的优劣进行比较，并借此说明破产界限的功能在自愿破产中的具体贯彻及对自愿申请动因可能产生的影响。

（一）自愿申请的两种受理模式

对于债务人的自愿申请，我国破产法历来采取的都是“审查受理”模式，根据这一模式，债务人的申请必须同时满足程序和实体两方面的要求。从程序上讲，债务人在提交申请的同时，还必须提交相当数量的申请材料，包括破产申请书及有关证据、财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费的缴纳情况。其中，破产申请书必须载明下列事项：申请人、被申请人的基本情况；申请目的；申请的事实和理由；人民法院认为应当载明的其他事项。如果债务人未能在提交破产申请的同时提交其他材料，或未在法院责令补充、补正相关材料后补充、补正的，法院就不可能受理其破产申请。30

从实体上讲，只有当债务人达到破产界限时，法院才会受理债务人的自愿申请。也就是说，债务人提交的上述材料，必须能够证明自己符合申请界限及受理界限。根据最高人民法院民二庭负责人对《规定（一）》的解读，“……破产原因是人民法院在判断破产申请是否应予受理时审查的内容，而提出债务人破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务人破产申请时应当具备的要件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和其提出破产申请的条件是一致的”。而根据《企业破产法》第7条第1款规定，“债务人有本法第2条所规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，换言之，自愿破产的申请界限与受理界限均为《企业破产法》第2条所规定的“不能清偿到期债务”且“资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”。如此一来，《规定（一）》生效之后，自愿破产的申请界限与受理界限反倒均要高于强制破产了。31但问题是，在现代各国破产法纷纷强调对债务人的适当挽救的大背景下，32其规定的合理性尚有疑问。

与多数国家的做法相反，对于自愿申请，美国采用了“自动受理”模式。《美国破产法典》§301规定：“（a）本法下的各章的自愿破产案件由可能属于该章适格债务人的主体提交破产申请而启动；（b）本法下的各章自愿破产案件的启动同时构成该章的破产救济裁定。”也就是说，任何债务人，不考虑其身份或者财产状况等，只要提交了符合一定形式要件的破产申请并交纳了申请费，就可以启动破产案件，且破产案件的启动同时又构成破产救济的裁定。自愿申请要求债务人告知的信息非常少，债务人甚至不需要在申请的同时提交相应的材料来证明自己达到了破产界限。尽管《美国破产法典》对自愿申请的债务人也设有适格要件（eligibilityrule）——前文提到的§109(g)所规定的不能在短期内连续申请的要件（针对个人债务人和家庭农场主）和§109(h)所规定的信用咨询（creditcounseling）要件（针对个人债务人），33但多数法院认为这些要件不属于可裁判（jurisdictional）事项，也就是说，即使债务人的申请违反了这些要件，仍然可以启动破产案件，并自动导致破产救济裁定的作出，除非法院之后根据这些要件将案件驳回。34又尽管为保证破产程序的顺利进行，自愿申请的债务人在破产救济的裁定自动作出后，仍有义务提交相应的材料，但是怠于或迟于履行该义务并不一定会导致案件的驳回——这可能还需视债务人是否曾善意尽力履行该义务及债权人整体最大利益的需要而定。35而对于强制申请，根据《美国破产法典》§303的规定，尽管其提交也能启动破产案件，但破产救济裁定须由法院在对债权人是否适格、其所申请的破产程序是否合适、债务人是否适格、债务人的财务状况等进行审查之后才能做出。可以说，破产界限的这种二元立法正是美国破产法的基本特征之一。

（二）自愿申请的破产界限及受理模式的选择

应当说，对自愿申请采取谨慎态度有其合理性，比如：其一，“自动受理”模式可能造成司法资源的浪费。我国破产法的立法过程中，就存在这样一种顾虑：由于破产程序占用的司法资源及社会资源要比个别清偿程序更多，为节省资源、时间、费用，不应允许未发生破产原因的债务人选择通过破产程序清偿债务。36其二，债务人存在为逃避债务而实施“破产欺诈”即“假破产”的可能。如果不给自愿申请设置一定界限的话，破产制度就可能为恶意债务人所利用——先隐匿、转移实有财产，使得表面财产少于债务总额或在本已资不抵债后使表面财产进一步减少，再申请破产以逃避债务。为防范这种行为，最高人民法院2002年制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第1项就明确规定，“债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的”，法院应对破产申请不予受理。不过，这两个理由是经不起推敲的。

首先，债务人不存在“未破产而申请破产”的动因。一方面，破产申请的提出对债务人的商业信誉（以及投资者及潜在债权人的信心等方面）都有着巨大的消极影响，这也正是最高人民法院2002年制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第2项为何要明确规定，“债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的”，法院应对破产申请不予受理的内在意蕴。另一方面，我们可以从《美国破产法典》§707（关于第7章破产案件的驳回理由的规定）及其沿革过程中得到印证：美国破产法于1978年制定时，§707就未将债务人的清偿能力纳入驳回的考量范围，尽管美国国会认为强制实施第13章破产方案是违宪的，之后又以可能诱发对破产制度的不当使用为由改变了初衷，但其从未考虑过债务人“未破产而申请破产”的问题。实务中，《美国破产法典》对自愿申请债务人财务状况的这种“有意忽略”还具有阻断债权人个别追偿的作用。37而且前文已经提到，事实上，对自愿申请来说，最大的问题之一就是债务人即使达到破产界限，也往往不愿意申请破产。

其次，与破产界限有关的规定并非解决“破产欺诈”问题的最佳途径。毫无疑问，规制“破产欺诈”的第一步就是对欺诈性财产转让行为的查明。“自动受理”尽管在破产救济裁定作出之前不会对“破产欺诈”进行任何审查，但并不剥夺债权人或其他利害关系人在自动受理后对欺诈行为的撤销请求。因而，第一步所涉及的问题是，“审查受理”与“自动受理”相比，哪种模式更有助于对欺诈行为的查明。在“审查受理”模式下，法院在对欺诈性财产转让行为进行调查的同时，还须尽快对债务人的财务状况进行审查，妥善调和两方面的职责实属不易。如果不能查明欺诈性财产转让，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第12条第1项的规定就将沦为空谈。而在“自动受理”模式下，在自动受理之后，管理人及债权人将有充足的时间对债务人的欺诈行为进行调查，而且与法院依职权进行调查相比，他们显然会更为积极主动。在查明债务人实施的欺诈行为后，化解“破产欺诈”问题的第二步就有赖于完备的破产撤销制度了。“破产欺诈”之所以发生，不是因为破产制度的存在，而是因为资不抵债时债务人与债权人间的利益偏差，债务人的财产事实都已归债权人所有，但债权人却不甘心如此，规范的破产程序恰恰是制止、债务人欺诈逃债行为最有利的法律保障。38如前文所言，世界上第一部破产法的破产界限就是以债务人的不当行为作为判断基础的。“破产法的立法目的之一表现为追求全体债权人利益的公平保护和社会资源的最大节约，也即维持可供债权人分配以及可供社会利用的总财富的价值，而实现该目的的制度运作方式，一方面是依靠破产程序启动之时的‘自动冻结’所产生的效力，另一方面是依靠撤销权制度所体现的溯及既往的功能。”39破产撤销制度一方面可以减少资力充足的债务人实施“破产欺诈”的动因，另一方面，即使债务人真的实施了“破产欺诈”，也可以让他们“得不偿失”。当然，必须承认，我国《企业破产法》对破产撤销权的规定仍较为粗糙，与破产法制先进国家的相关规定还有巨大差距，尚有大幅改进的必要。40以美国为例，《美国破产法典》所规定的破产撤销权包括三种：强臂撤销权（strongarmpower）、偏颇撤销权及欺诈撤销权。其中欺诈撤销权针对的是在特定期限内所为的对债权人具有“妨害、迟延履行或欺骗的实际意图”的实际欺诈行为和交易对价不对等的拟制欺诈行为；41而强臂撤销权和偏颇撤销权则可以规制在破产案件启动之时仍未完善和在破产案件启动前特定期限内才完善的“秘密优先权”，防止债务人先将财产实际转让但却保留权利表象，随后负担债务并申请破产。42除了破产撤销制度，《美国破产法典》还设有破产免责例外规则，对于第7章破产案件，如果个人债务人在破产前1年内或在本案中做出过实际欺诈财产转让，其免责将被禁止。43由此可见，“自动受理”模式与破产撤销等制度的完备建构才是解决“破产欺诈”问题的最佳选择。

前文提到，破产界限的两大功能之一就是保障债务人和债权人及时便利取得破产救济，与“审查受理”相比，“自动受理”更能适应这一需求。一方面，债务人财务状况恶化的原因，除了商业风险及决策失误外，还包括经营管理上的混乱。如果要求债务人在短时间内提供全部材料，无异于对其破产申请设置障碍。另一方面，即使债务人提交了所有必要的材料，事实上也已达到破产界限，法院的审查仍将耗费一定的时间。对于陷入财务困境的申请企业，特别是还具有挽救希望的企业，更便利更及时的破产救济不只意味着对个别追偿行为的更早阻断，往往还意味着财务状况恶化趋势的减缓。无论对债权人还是债务人，这种益处都是弥足珍贵的——对债权人来说，这代表着可分配财产的“增加”；对债务人来说，则代表着及早获取更大的重生机会。44最高人民法院就曾在“海南省国际信托投资公司与海南兆龙房地产开发公司案”[（1997）经终字第82号]中指出，“本案债权人与债务人均提出了破产申请，原裁定以破产资料不全，兆龙公司法定代表人陈邦拒不到庭说明情况作为驳回破产申请的理由欠妥。而企业经营亏损情况、财产去向、负债数额等则是企业进入破产程序后由债权人会议与清算组织应解决的问题，原裁定以前述情况不明驳回破产申请亦属不当”。

三、强制申请的推定规则与破产界限

对于强制申请，各国都规定只有经过必要的审查，才能予以受理。若强制申请的破产界限过高，债权人将难以完成启动破产程序所需承担的举证责任；但若强制申请的破产界限过低，则不只会导致债务人不应破产而“被破产”，而且可能导致强制申请的不当使用。《规定（一）》确立了强制申请的破产界限推定规则，这无疑是符合破产界限保障当事人及时便利获取破产救济的标准的，但是否符合破产界限防范当事人对破产申请的不当使用的标准则存有疑问。本部分欲对这一问题进行分析，并借此说明破产界限的功能在强制破产中的具体贯彻。

（一）强制申请的推定规则

对于强制申请，在《规定（一）》颁布之前，我国强制破产的申请界限、受理界限及宣告界限往往是被混为一谈的。单从字面上来看，1986年《企业破产法（试行）》似乎并不存在这种情况，根据其第7条第1款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产”和第3条第1款“企业因经营管理产善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”的规定，强制破产的申请界限似乎就是“债务人不能清偿到期债务”，宣告界限则是“不能清偿到期债务”且“因经营管理产善造成严重亏损”。但是，1991年《民事诉讼法》第199条却规定，“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”时，债权人才可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，而最高人民法院1991年《关于贯彻执行〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第8条第1款——位于该解释的“破产案件的受理”部分而非“破产申请”部分——则规定，“不能清偿到期债务”是指：（1）债务的清偿期限已经届满；（2）债权人已要求清偿；（3）债务人明显缺乏清偿能力。尽管该解释第8条第2款也规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”，45立法及司法对破产原因的不同层次的混淆由此可见一斑。这种情况在2006年《企业破产法》颁布之后并未有大的改变，46由此产生的后果就是，申请债权人往往需要承担极高的甚至是不合理的举证责任。

有鉴于此，《规定（一）》着重对强制申请的破产界限进行了修正，以期“推动破产案件的受理”。其第2条对“不能清偿到期债务”进行了重新定义，即只要“债权债务关系依法成立，债务履行期限已经届满，债务人未完全清偿债务”，就应当认定债务人不能清偿到期债务。也就是说，根据这一规定，申请债权人只要能证明这三项条件，其申请就具有正当性。其第6条第1款则规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理。”根据最高人民法院民二庭负责人的解读，只要债权人提出申请时证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据《企业破产法》第10条第1款的规定，及时举证证明其既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力的，人民法院即可当然认定债务人存在破产原因。47也就是说，只要申请债权人证明了《规定（一）》第2条所规定的“债权债务关系依法成立，债务履行期限已经届满，且债务人未完全清偿”，债务人就被推定达到破产界限，举证责任也就因此转移至了债务人。

通过强制申请破产界限的推定规则，《规定（一）》大大减轻了债权人申请破产的举证责任，显然是符合破产界限保障当事人及时便利获取破产救济的功能定位的。从法理上说，这种推定有其合理性。一方面，对于债权人的合法到期债权，除非存在正当理由，债务人本应予以及时清偿，所以举证责任的倒置并不过分；另一方面，强制申请受理的实体条件仍然是“不能清偿到期债务”且“资产不足以清偿全部债务”，或者“不能清偿到期债务”且“明显缺乏清偿能力”，债务人只要证明自己并非“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”，法院就不会受理强制申请。但有疑问的是，这种推定规则是否符合防范当事人对破产申请的不当使用的功能定位。这里涉及以债务人不能清偿到期债务作为举证责任倒置的触发标准是否合理的问题。

前文提到，债权人通常缺少申请破产的动因，无担保债权人在得知债务人已经或临近资不抵债时，势必会立即展开个别追偿，而不是提出强制申请，有些强势债权人甚至预先在合同中设置了债权的加速到期条款，以取得个别抢先执行的主动。48此时的债务人也往往会“配合”债权人的个别追偿，原因前文也已经提到：一方面，债务人本身缺少参与破产程序的动因，即使早已陷于资不抵债，债务人也不愿意进入破产程序；另一方面，破产申请对于债务人的商业信誉有着巨大的消极影响，会影响债务人的继续经营或“破产冒险”。因而，在债务人已经或临近资不抵债时，对无担保债权人来说，威胁申请破产比实际提起破产申请在追偿债权方面往往更为有效。49通过威胁申请破产，包括先实际申请破产并在目的达成后撤回，债权人就能“迫使”债务人清偿债务，甚至是清偿尚有争议的债务。

尽管强制破产制度及债权人提起强制申请的可能性确实具有驱使债务人维持自身偿债能力并主动偿还债务的作用，但是将强制申请作为迫使债务人进行个别清偿的手段则未必为破产法所倡导和支持。债权人对于债务人常态的怠于偿债行为原则上只能提起个别诉讼和个别执行，在债务人并未达到破产界限时，就以破产申请胁迫债务人清偿债务，无疑违背了破产制度的宗旨，属于对破产申请的不当使用。债务人在偏颇期限内对个别债权的自愿清偿尚须受到破产法的限制，举轻以及重，以恶意破产申请替代个人诉讼的行为更应当受到规制。50在《规定（一）》颁布之前，由于破产界限的各个层次被混为一谈，法院对破产申请及破产受理的要求都极高，这种不当动机也许不致成为破产法的大漏洞。但是，当强制申请的破产界限降低之后，或者债权人的举证责任降低之后，问题就可能显现出来，美国1978年破产法改革对强制申请的破产界限所作的修正已经证明这一点——尽管当时国会已经很注意对强制申请的不当使用进行防范了。51所以，可以想象到的最坏结果是，《规定（一）》不但无法增加强制破产案件的数量，反而会使破产法沦为债权人实施个别追偿的工具。

（二）不当强制申请的防范

那么，对于债权人不当使用破产申请的动因，应当如何加以防范呢？这里或许可以借鉴美国破产法的相关经验作出分析。与《规定（一）》的通过背景相似，美国1978年破产法改革的主要议题之一就是如何减轻债权人申请破产的举证责任，加速强制破产救济裁定作出的流程。美国1978年破产法改革之前，强制破产救济的裁定条件采用的是“破产行为”（actsofbankruptcy）标准。但根据1970年联邦破产法调研委员会的调查，这一标准已不再适应时代的需要：一方面，该标准除要求证明债务人存在“破产行为”外，还往往要求申请债权人证明债务人在作出行为时已资不抵债，而“破产行为”与资不抵债都是极难证明的，后者尤甚；另一方面，对于是否实施了“破产行为”，债务人有权要求进行陪审团审判，而陪审团审判又是极费时日的。52出于这种原因，经过折衷权衡后，1978年破产法改革废弃了“破产行为”标准，改而采用了“整体性不能清偿到期债务”（generallynot payingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue）的标准。53

根据修订之后的美国破产法，只有符合下列三种条件之一，法院才会作出强制破产救济裁定：（1）债务人未能及时提交对强制申请的异议；（2）债务人在破产申请前120日内指定了对其全部（或大部分）财产的保管人；（3）债务人整体性不能清偿到期债务。

需要说明的是，上述条件（1）属于程序性规则，不涉及对债务人是否符合强制破产救济的裁定条件的实体判断。根据《美国破产程序规则》的规定，在法院收到强制申请并对其进行初步审查之后，书记员就应当向债务人签发传票，债务人原则上可以在收到传票后21日内提交抗辩或异议。54如果债务人未按规定提交抗辩或异议，法院就应当在第2天或尽快作出破产救济裁定，即使申请债权人事实上甚至不符合相应的适格要件。55只要债务人按规定时间和规定形式提交了抗辩或异议，法院就必须对申请债权人是否符合相应的适格要件和债务人的财务状况是否符合强制破产救济的其他裁定条件进行审查。

上述条件（2）实质上属于对债务人的自行清算安排（assignmentforthebenefit ofcreditors）的补救规定。自行清算安排源于普通法，是州法上一种类似于第7章破产清算的程序——债务人将所有的非豁免财产自愿转移至特定的保管人，并委托该保管人对财产进行清算变现及按比例分配，其启动不需要债权人的同意。自行清算安排为解决债权人的统一行动问题提供了一套替代机制，但该程序的开始毕竟是任意性的，条件（2）虽然同样不涉及对债务人财务状况的实体审查，但其存在可以保证该程序基本按照破产法的要求进行。56

毫无疑问，条件（3）在强制破产救济的裁定条件中是最常见也最为重要的要件。其所采用的“整体性不能清偿到期债务”标准所关注的时点是破产申请的提交时点，57所关注的财务状况是债务人是否实际整体性清偿了债务，而不是债务人的财产价值是否超过了债务总额（资不抵债标准）或者债务人能否清偿到期债务（现金流标准）。58法院在判断债务人是否达到“整体性不能清偿到期债务”标准时，至少会考量以下4个因素：（1）未清偿债务的总项数；（2）未清偿债务的总额度；（3）未清偿情况的严重程度；（4）债务人对其财务事项的整体处理状况。59不过，必须注意的是，在1978年破产法改革之后，负有证明债务人“整体性不能清偿到期债务”的举证责任也是申请债权人。60事实上，美国破产法学者已经指出，即使是在1978年破产法改革之后，申请债权人的举证责任仍然是相当之高的。61不过，这也正说明了美国破产法对强制申请的破产界限的谨慎态度。

与此同时，美国1978年破产法也对强制申请设置了诸多的限制，以防范强制申请的不当使用。除了对强制申请所能适用的破产程序类别及债务人类型的限制外，62申请债权人还须证明自己同时符合以下要件：（1）申请债权人不少于3人，除非债务人的债权人总数少于12人；（2）申请债权人所享有的债权须是实然债权；（3）在所有申请债权人所享有符合条件（2）的债权中，无担保债权的总额须达到特定数额。63

上述申请要件中，要件（1）的目的在于维持破产程序的统一性，而这也正是破产这一概括清偿程序与个别追偿程序的主要区别之一。64需要注意的是：其一，在统计债权人总数的时候，债务人的雇员、内部人员以及债权人中属于将受破产撤销规则制裁的财产让与的受让人的并不包括在内；其二，申请债权人的债权须不是以申请强制破产为目的而受让获得的债权。65

申请要件（2）的关键则在于如何判断“实然债权”和“或然债权”。根据InreAll MediaProperties,Inc.案的判决，66所谓或然债权（contingentclaim），是指债务人的清偿义务因外在事件的出现或发生才会成立的债权，而且该外在事件是债务人与债权人设立债权时就可合理预期的。此外，还需注意：其一，该条件只限于清偿义务的成立条件，而不包括终止条件；其二，实然还是或然与债权是否到期（以及否经判决确定，数额是否确定，是否存在争议）等并无必然联系。

如前文所提到的，申请要件（3）则回应了应否赋予担保债权人以强制申请权的问题。也有两点需要注意：其一，立法并不要求每个申请债权人都是无担保债权人，而只要求所有申请债权人的无担保债权总额达到下限要求；其二，无担保债权总额的下限要求并不是一成不变的，每3年会根据消费物价指数进行调整，最近的一次调整发生在2010年4月，经调整后的无担保债权总额的下限为14,425美元。

除此之外，已如前述，对于第7章破产清算案件和第11章破产重整案件，原则上所有主体（包括债权人）的驳/撤回请求都须以证明法定事由的存在为前提——而要注意的是，根据《美国破产法典》§303(a)，强制申请只可能是第7章申请或者第11章申请。这种规定同样可以防止债权人将强制申请作为追偿债权（包括争议债权）的手段，撤诉的权利固然属于诉权的一部分，在民事程序中理应得到承认，但在破产程序中却须受到限制。67而且，强制申请被驳回的，申请债权人还可能承担相应的责任，除了前面提到的《美国破产法典》§303(i)的规定外，根据《美国刑事及刑事程序法》§152的规定，债权人不当使用破产制度获得不当优势可能会构成犯罪，可判处5年以下的监禁和罚金。

尽管如此，美国1978年破产法的上述规定在面对那些“精明”的债权人时仍显得“力不从心”，这涉及到“争议债权”应如何处理的问题。也许是为了贯彻1978年破产法加速强制破产救济裁定作出流程的目标，即使债权的确存在争议，法院也往往会支持申请债权人的适格性，并将该债权纳入判断债务人是否“整体性不能清偿到期债务”的考量范围，由此带来两方面的后果：债权人可威胁提起强制申请以迫使债务人清偿存在争议的债权；恰恰由于争议债权也被纳入了考量范围，债务人最终被错误地认定为达到了“整体性不能清偿到期债务”的标准。68为了解决这一问题，美国国会于1984年对§303(b)和§303(h)进行了修正，要求申请债权人所持的债权必须是不存在“正当争议”（bonafide dispute）的债权，同时将存在“正当争议”的债权排除在判断债务人是否“整体性不能清偿到期债务”的考量范围之外。2005年美国国会又进一步对这两款规定进行了修正，明确“正当争议”包括“责任和数额”两个方面。经过这两次修正，强制申请的破产界限在美国发生了两方面变化：其一，申请债权人还须初步证明债权人的适格要件（2）与（3）中的债权在责任和数额两方面都不存在正当争议，然后责任才转移给债务人——如果债务人不能证明申请债权人所持债权存在“正当争议”，申请债权人的适格性就将得到支持；69其二，在申请债权人证明债务人表面上“整体性不能清偿到期债务”后，举证责任也将转移至债务人——如果其不能证明债务人之所以表面上达到了“整体性不能清偿到期债务”是因为存在正当争议的债权被纳入了考量范围的话，法院就将作出强制破产救济的裁定。70

当然，这两次修正也带来了新的问题：法院应当花费多少时间来对争议债权进行审查，或者说“正当争议”的认定应当采用何种标准。这一问题涉及到强制申请的不当使用的防范和加速强制破产救济裁定作出的流程这两个目标之间的调和：一方面，法院虽不能像以前那样仅对争议债权进行宽松处理，但也不能只要债务人对债权提出质疑，就认定债权存在“正当争议”；另一方面，法院也不能为审查争议债权花费过多时间，毕竟债权的申报与确认是破产救济裁定作出之后的事情。目前的主流观点认为，对“正当争议”应当采客观标准，只有当债权在事实或法律层面存在实质争议时，法院才能认定其存在。71

结语

可以说，破产界限立法的两个目标——保障当事人及时便利地获取破产救济和破产申请不当使用的防范——在一定程度是存在内在冲突的，要想在两者之间取得理想的平衡点实属不易。另有两项因素更增加了这一问题的复杂性：其一，自愿破产与强制破产在理念上的差别决定了对自愿申请与强制申请的破产界限须加以分别对待；其二，破产申请动因的决定性条件即特定当事人对自身利益的判断，客观上受诸多具体条件的影响，。本文仅仅对这两项因素进行了分析，长远看，还要针对当事人的申请动因及破产界限的实际运行状况进行实际的调研和实证分析。

另外，逻辑上讲无论债务人还是债权人都缺少申请破产的动因，最高人民法院通过司法解释来推动破产案件的受理，扭转企业不规范退市的失常局面的计划很可能无法实现，或许建立适当的破产申请激励机制才是治本之道。各国破产法所采纳的破产申请激励机制当中，主流的有德国及澳大利亚的惩罚机制及美国的鼓励机制。《德国有限责任公司法》及《德国股份公司法》都设有董事破产申请义务的规定，在公司支付不能时，执行董事（有限责任公司）或董事会（股份公司）应无过失迟延地，至迟在无支付能力后3周内申请开始破产程序，且公司财产不足以清偿债务时也应准用之；72《澳大利亚公司法》则设有董事防止破产交易义务（dutytopreventinsolventtrading）的规定，在公司已经或将因新负债务而丧失清偿到期债务的能力且客观上存在合理理由相信公司已处于这种状况时，董事明知或应知这种状况仍允许或未能采取合理必要措施以避免公司承担新的债务的，须对此承担相应的法律责任。73但与此相反的是，美国却走出了另一条道路，通过设置对债务人一定的鼓励措施，比如第11章破产重整通过赋予债务人继续经营管理自身事务的经管债务人（debtorinpossession）地位和提出破产重整计划的专属期限等方式，激励债务人在适当的时间尽早主动地提出破产申请。究竟哪种激励机制更适应我国破产法制的现状也有待后续的进一步研究。

注：

1关于吊/注销企业的数量统计，参见王欣新：《破产原因理论与实务研究》，载《天津法学》2010年第1期；关于破产案件的数量统计，参见周芬棉：《新破产法实行三年受理案件逐年下降》，载《法制日报》2010年6月27日第001版。

2破产界限，又可称为破产原因，由于破产程序中各程序阶段对破产界限的证明要求不同，加上破产界限的最终形成可能有一个渐变的过程，因而，破产界限内涵的判断和使用可能呈现出不同的层次结构，至少包括作为当事人提出破产申请的理由的破产界限、作为启动破产程序的破产界限及作为法院据以宣告破产清算的破产界限这三个层次，参见韩长印：《破产原因之于破产程序的法律意义》，载《华东政法大学学报》2006年第6期。本文关于“破产界限”的表述系对三个层次的统称，若特指某一层次，将分别采用“申请界限”，“受理界限”或“宣告界限”的表述。

3见《规定（一）》第2条、第3条及第4条。

4最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一）》答记者问时指出，“……破产原因是人民法院在判断破产申请是否应予受理时审查的内容，而提出破产申请的条件是申请人向人民法院提出债务人破产申请时应当具备的要件。对于债务人自行提出破产申请的，债务人的破产原因和其提出破产申请的条件是一致的，但对债权人而言，则差别很大……”而在此之前，我国破产法的起草人员还只是将破产界限笼统地界定为“债权人和债务人向法院提出债务人破产申请，从而得以启动破产程序的法定原因或界限”，参见《企业破产法》起草组：《〈企业破产法〉释义》，人民出版社2006年版，第11页。需注意的是，最高人民法院所采用的是“破产原因”与“提出破产申请的条件”的表述。

5《规定（一）》第6条第1款规定：“债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据，债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”。最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一）》答记者问时进一步强调，“……《企业破产法》未以债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力作为债权人提出申请的原因或条件”，“债权人向人民法院提出申请时，只要证明债务人不能清偿其到期债务即可”，审查债权人提出的破产申请“不应对债权人的证明责任提出不切实际的要求，变相提高债权人提出破产申请的门槛”，“只要债权人提出申请时证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据企业破产法第10条第1款，及时举证证明其既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力，人民法院即可当然推定债务人出现了上述两个破产原因之一。因此，在债权人申请债务人破产清算的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的推定依据”。

6比如：ThomasH.Jackson,TheLogicandLimitsofBankruptcyLaw,BeardBooks2001,pp.7-19; CharlesJ.Tabb,TheLawofBankruptcy,FoundationPress,2nded.,2009,pp.4-6;另见韩长印：《破产程序的财产分配规则与价值增值规则——兼与个别执行制度的功能对比》，载《法商研究》2002年第3期。

7SeeThomasH.Jackson,supranote6,pp.1-6.

8对当事人破产申请动因不足问题的全面综合论述，seeThomasH.Jackson,supranote6,pp.203-208.

9关于债权人强制申请之可能对债务人自愿申请动因的影响，以及强制破产制度与自愿破产制度之间的相互权衡，参见郑有为：《破产法学的美丽新世界》，台湾元照出版公司2008年版，第4-11页。

10王卫国：《破产法精义》，法律出版社2007年版，第17-18页。

11据统计，自《企业破产法》2007年6月1日实施至2010年5月1日，全国仅有142家公司进入重整程序，而且这些公司往往已经严重资不抵债，参见郑志斌：《中国公司重整实证研究》，载《公司重整法律评论》（第1卷），法律出版社2011年版，第73-76页。

12SeeD.D.Prentice,Creditor’sInterestsandDirector’sDuties,10OxfordJ.LegalStud.265 (1990).

13参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克等：《公司法的经济结构》，张建伟等译，北京大学出版社2005年版，第75-79页。正是因为这种原因，《台湾地区公司法》第302条第2款就规定，“公司无资产净值时，股东组不得行使表决权”。

14SeeCharlesJ.Tabb,TheHistoryoftheBankruptcyLawsintheUnitedStates,3Am.Bankr. Inst.L.Rev.5(1995).

15关于债权人提出强制破产申请的动因，参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第30页；另见前注9，郑有为书，第10页。

16这一立法目的的最集中体现，就是2006年《企业破产法》将债务人已设定担保的财产也纳入了破产财产的范围，根据其第107条第2款的规定，“破产财产”是指所有债务人被宣告破产后的债务人财产。

17关于信息不对等问题的综合论述，seeSusanBlock-Lieb,WhyCreditorsFileSoFewInvoluntaryPe-titionsandWhytheNumberisNotTooSmall,57BrookL.Rev.803(1991).自愿申请相对于强制申请的信息优势也正在于此，参见前注10，王卫国书，第17-18页。

18SeeRandalC.Picker,VoluntaryPetitionsandtheCreditors’Bargain,61U.Cin.L.Rev.519 (1993).

19SeeBradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,TheInvoluntaryBankruptcyPetition:TheWorld’s WorstDebtCollectionDevice?53Bus.Law1315(1997).正因为如此，这里也会涉及“搭便车”（free-rider）的问题，参见理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（影印版），中信出版社2003年版，第418-419页。

20SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.关于美国1978年破产法改革，参见本文第三部分。

21SeeDouglasG.Baird,TheInitiationProbleminBankruptcy,11Int’lRev.L.&Econ.223(1991).22参见联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中译本），“第二部分：有效和高效率的破产法的核心条文→一.申请和启动→B.程序的启动→建议14-29”。

23关于这一争议的内容，参见王欣新主编：《破产法学》，中国人民大学出版社2007年版，第63-64页；以及前注15，韩长印书，第31-32页。

24参见前注22。需要注意的是，破产申请的不当使用不等同于破产申请的滥用（比如本部分将提到的美国破产法上个人债务人的恶意连续申请，本文第三部分“自愿申请的两种受理模式及比较”中将提到的“任意”破产申请、“破产欺诈”行为以及为损害债务人商业信用而申请破产），其范围要广一些，至少还包括在债务人已经或临近资不抵债时为取得清偿而以破产申请作为胁迫手段的情形，参见本文第三部分。

25根据我国《企业破产法》的规定，只有破产受理才具有自动冻结的效力。也就是说，这个例子在我国尚无发生之可能，但其与我国破产法并非毫无关联，这是因为为解决我国破产申请到破产受理之间的个别追偿问题，有著名律师建议借鉴美国破产法的这种规定，参见尹正友等：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社2009年版，第57-58页。

26SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.362. AUTOMATICSTAY”.

27这种规定同样具有防止债权人不当使用破产申请的功能，参见本文第三部分第二小节。

28强制劳役问题是针对破产法上用债务人未来的劳动收入偿还当前债务的问题，该问题历来是美国破产法上的争议焦点之一。在1978年破产法改革中，国会还坚定地认为，“尽管未曾在工薪阶层重整程序中进行尝试，但现有情况表明，所谓的强制第13章破产的方案，即强迫个人债务人为债权人劳动工作的方案，将违反这一禁令（即对强制劳役的禁令）”，§707“并不意图将债务人全部或部分清偿所负债务的能力作为驳回的充分理由，若允许以此作为驳回理由，那么不仅等同于制定了强制第13章破产方案，而且还与宪法‘就有关破产的问题制定统一法律’的规定是相冲突的”，SeeH.R.Rep.No.595,95thCong.,1stSess.(1977),“INTRODUCTION→Ⅲ.STRUCTUREOFTHEBILL→CHAPTER3.CONSUMERDEBTORS→B.VOLUNTARINESS”&“SECTION-BY-SECTIONANALYSIS→SEC.707.DISMISSAL”。但此后，国会却对§707进行了两次修正，先是于1984年增加了§707(b)，对消费债务人申请第7章破产设置了“实质滥用”（substantialabuse）的驳回理由，从而将具有完成第13章破产能力的个人债务人排除在第7章破产之外；然后又于2005年对§707(b)进行了修正，用“滥用”标准取代了“实质滥用”标准，建立了滥用推定规则，并采用了“收入测评”（meanstest）来对个人债务人的清偿能力进行评估。但是表面上，美国国会仍维持了第13章破产的“自愿性”，因为法院仅能将个人债务人的第7章程序予以驳回，而不能强制转换至第13章破产程序，选择第13章破产与否仍完全由消费债务人自己决定。

29但需要注意的是，美国法院中的主流观点认为“不得不当连续申请”的债务人适格要件不属于司法裁判的（jurisdictional）事项，也就是说，即使债务人违反了§109(g)的规定，债务人的申请仍能启动破产案件，仍具有自动冻结的效力，除非由破产法院作出明确的驳回裁定，seeCharlesJ.Tabb，supranote6,p.136.

30根据《规定（一）》第7条第3款规定，当事人补充、补正相关材料的期间不计入人民法院作出受理裁定之前的审查期限。

31关于《规定（一）》生效之后强制申请的破产界限，参见本文第三部分第一小节。

32关于这一趋势，seeCharlesJ.Tabb，supranote14；另见见韩长印：《企业破产立法目标的争论及其评价》，载《中国法学》2004年第5期。

33信用咨询要件是在2005年美国破产法修订时增加的，根据该要件，除非存在法定的例外情况，个人债务人须“在破产申请提交的时间之前180日内”，自经批准的非盈利预算及信用咨询机构取得信用咨询。另需要注意的是，这两个要件对自愿申请与强制申请是普遍适用的。

34SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,p.136,p.139.

35参见《美国破产法典》§521，§707(a)，§1112(b)、(e)，§1208(c)及§1307(c)、(e).

36转引自王欣新：《破产原因理论与实务研究》，载《天津法学》2010年第1期。

37SeeDouglasG.Baird,TheElementsofBankruptcy,FoundationPress,2006,p.9.

38参见前注1，王欣新文。

39韩长印：《破产撤销权若干疑难问题研究》，载《月旦民商法杂志》2006年第4期。

40参见前注39，韩长印文；王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期；许德风：《论破产中无偿行为的撤销》，载《法商研究》2012年第1期。

41参见《美国破产法典》§544(b)、§548。

42参见《美国破产法典》§544(a)、§547。需要注意的是，偏颇撤销权所针对的其实是在偏颇期限内为清偿在先债务（antecedentdebt）而实施的财产让与，只是根据《美国破产法典》§101(54)的定义，财产让与包括优先权的创设，而基于抵制“秘密优先权”的政策，《美国破产法典》§547(e)规定，原则上财产让与应当以其完善时点作为发生时间，所以，偏颇撤销权也附带具有了规制“秘密优先权”的功能。

43参见《美国破产法典》§727(a)(2)。另外需要注意的，只有个人债务人才适格于第7章的破产免责，因为公司或者合伙在破产程序完成之后就将不再存续。

44部分法院事实上也已经意识到了债务人的这种需求。以弘捷电路（常熟）有限公司破产重整案[案号为（2003）熟破字第0001号）为例，债务人提出破产重整申请的时间是2009年9月23日，而当天常熟中级人民法院就以债务人“自2008年起订单量锐减，生产流动资金枯竭，并自2009年2月起停产……账册现有资产347319227.35元，难以清偿全部债务317606455.82元”，且债务人自己认为“其拥有成熟的技术，先进的生产设备及丰富的管理经验，有一定的国内国际市场，具有重整价值”为由，受理了破产重整申请。

45《江苏省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的讨论纪要》第25条——位于该讨论纪要的“破产宣告”部分而非“管辖与受理”部分——却规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，是指“持续不能清偿全部到期债务并呈连续状态”。

46最高人民法院民二庭负责人在就《规定（一）》答记者问时就承认了法院“以种种理由不予立案”的现象，《企业破产法》2007年实施以来破产案件数量不升反降的事实也可为佐证。

47但出人意料的是，在富邦产物保险股份有限公司申请唯冠科技（深圳）有限公司破产清算一案中，深圳中院却以“iPad商标注册登记在深圳唯冠名下，在未有相反司法认定的情况下，被申请人深圳唯冠仍系iPad商标的权利人。目前，深圳唯冠名下无形资产之一的商标未作评估，商标价值尚未确定，尚不能认定深圳唯冠资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”为由，对破产申请未予受理，参见王永：《深圳中院：不予受理对深圳唯冠破产清算申请》，载http://companies.caixin.com/2012-04-01/100375548.html，最后访问日期：2012年5月19日。不过，深圳中院之所以不受理该申请，可能的原因之一就是：深圳唯冠与苹果公司的iPad商标纠纷案已在广东省高级人民法院开庭审理，如果深圳中院受理强制破产申请，该商标纠纷案就须暂时中止，因而是否受理还关系到深圳中院与广东省高级人民法院之间破产衍生诉讼案件管辖关系的协调。

48三鹿集团破产案中，中国工商银行石家庄桥西支行与三鹿集团所签订的四份贷款合同中，均约定借款人生产经营和财务状况发生重大变化，对贷款安全造成重大不利影响时，银行债权人可以宣布贷款提前到期，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款。“三聚氰胺”事件曝光后，在三鹿集团被勒令停止生产和销售的当天，桥西支行在借款合同期限未满的情况下，就从三鹿集团在该行开立的账户中以划扣存款的方式提前收回了贷款，并因此引发与三鹿破产管理人的诉讼。参见谢辉等：《银行宣布贷款“加速到期”破产管理人诉请返还》，法制网http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-06/11/content_1103884.htm，最后访问日期：2012年9月02日。

49SeeSusanBlock-Lieb,supranote17.

50偏颇性财产转让的破产撤销权的理论基础，参见前注39，韩长印文。

51参见本部分第二小节“强制申请的不当使用的防范”。

52SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,”Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.该联邦破产法调研委员会成立于1970年，其职责就是“对1898年破产法进行研究、分析和评估，并提供修正建议……以制定出反应并充分满足当前专业技术、融资活动及商业活动的破产法”。

53对于“generallynotpayingsuchdebtor’sdebtsassuchdebtsbecomedue”，也有学者将其译为“一般情况下未能偿还到期债务”，参见前注9，郑有为书，第12，24页

54初步审查内容所涉及的是下文中提到的对强制申请设置的限制，包括强制申请能否适用申请债权人所选种类的破产程序及其债务人，也包括申请债权人是否符合《美国破产法典》§303(b)的规定。关于传票签发及债务人对强制申请的异议程序，参见《美国破产程序规则》§1010及§1011.

55参见《美国破产程序规则》§1013(b).

56SeeReportoftheCommissionontheBankruptcyLawsoftheUnitedStates,,H.R.Doc.No.137, 93d.Cong.,1stSess(1973),PartⅠ,“Chapter1→D.TheCommission’sMajorRecommendations→3. BusinessBankruptcies→a.CommencementofInvoluntaryProceedings”.

57InreSims,994F.2d210,222(5thCir.1993)

58InreGreenHillsDevelopmentCompany,LLC,445B.R.647(Bankr.S.D.Miss.2011)

59InreDavidFischer,202B.R.341(E.D.N.Y.1996).用第十巡回法院的话来说，在判断债务人是否符合“整体性不能清偿到期债务”标准时，“破产法院应当考虑案件的整体情况，平衡债务人及债权人的利益”，seeBartmannv.MaverickTubeCorp.853F.2d1540(10thCir.1988).

60InreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

61SeeSusanBlock-Lieb,supranote17;BradR.GodshallandPeterM.Gilhuly,supranote19.

62参见《美国破产法典》§303(a).

63参见《美国破产法典》§303(b).

64SeeDouglasJ.Whaley,JeffreyW.Morris,ProblemsandMaterialsonDebtorAndCreditorLaw, AspenLaw&Business,2nded.,2002,pp.47-48.

65参见《美国破产程序规则》§1003(a).

665B.R.126(Bankr.S.D.Tex.1980).

67SeeCharlesJ.Tabb,supranote6,2009,p.177.相反，我国《企业破产法》的起草组却认为，从一般民事诉讼角度看，起诉属于当事人的权利，当事人撤回诉讼属于处分自己的诉权，除非法院已经受理破产申请，撤回对其他人都不产生影响，因此法院应当准许，参见《企业破产法》起草组：《〈企业破产法〉释义》，人民出版社2006年版，第59页。

68See130Cong.Rec.S7618(dailyed.June19,1984)(statementofSen.Baucus).

69SeeInreRimell,946F.2d1365(8thCir.1991).

70SeeInreHarmsen,320B.R.188(10thCir.2005).

71InreBusick,831F.2d745(7thCir.1987)

72参见《德国有限责任公司法》第64条第1款及《德国股份公司法》第92条第2款。

73参见《澳大利亚公司法》第588G条。

（责任编辑：）

文献标识码：A

1005-9512（2013）02-

韩长印，上海交通大学法学院教授；何欢，上海交通大学法学院博士生。