路上多次“袭胸”行为之定性分析

文◎徐君龙

路上多次“袭胸”行为之定性分析

文◎徐君龙*

一、基本案情

2012年9至10月，邵某为追求精神刺激，先后4次驾驶二轮摩托车，在其居住城区马路上尾随骑电动车的妇女，待行至两车并排，乘其不备，抓摸4名被害妇女胸部，后迅速驾车逃离。

二、观点分歧

邵某的行为是否构成犯罪？构成何罪？第一种观点认为，邵某的行为不构成犯罪。理由是邵某乘妇女不备“袭胸”的次数较少，社会危害性不大，根据刑法谦抑原则，对其进行行政拘留即能达到恫吓阻止再犯之目的，因此没必要纳入刑法视野。

第二种观点认为，邵某的行为构成寻衅滋事罪。理由是邵某的行为是一种追逐、拦截他人的行为，侵犯的客体是社会秩序，符合寻衅滋事罪之构成要件。

第三种观点认为，邵某的行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪。邵某的行为侵犯的对象是妇女，尾随并乘机抓摸妇女乳房的行为，是乘妇女不备的猥亵行为，妇女来不及反抗，具有强制性，是强制猥亵妇女。同时，尾随妇女行为又是一种追逐、拦截妇女的行为，属于强制侮辱妇女，因此邵某的行为应认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

第四种观点认为，邵某的行为构成强制猥亵妇女罪。理由大致与第三种观点相似，强制猥亵、侮辱妇女罪是一个选择性罪名，尾随妇女行为不是一种追逐、拦截妇女的行为，应单独认定为强制猥亵妇女罪。

第五种观点认为，邵某乘妇女不备的猥亵行为，妇女来不及反抗，不具有强制性，因此无法认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，可以定性为侮辱罪。

三、评析意见

（一）区分罪与非罪

犯强制猥亵、侮辱妇女罪必须体现为手段的强制性，是该罪与一般违法行为相区分的标志。有学者认为，本罪客观方面的“暴力、胁迫或者其他方法”应当与强奸罪中“暴力、胁迫或者其他手段”作出相同解释［1］，强制性要达到使被害人难以反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。而乘人不备“袭胸”方式，属于不及反抗情形，难以体现出强制性特征，而随意扩大解释将其归入“其他方法”有违背罪刑法定的嫌疑。由于“袭胸”的行为手段并无强制性，所以只能是猥亵，无法定性为强制猥亵。与强奸罪客观方面作相同解释，得到国外立法例的作证，如德国刑法典将强制猥亵与强奸罪规定在一个条文中，法定刑也完全相同［2］。

笔者认为，强制性不能仅指手段的强制性，而主要是指行为本身违背妇女的意志，强制猥亵、侮辱妇女罪既在妇女不能、不敢、不知反抗、防备时进行，也在不及反抗、防备时发生，强制性主要表现为行为的性质而不是手段的性质。［3］否则，一定要认为只有采取强制手段才构成犯罪，那么，用酒灌醉、要药物麻醉、乘妇女不备而猥亵等行为均不构成犯罪。因此，不能把是否采取强制性手段作为区分罪与非罪的界限标准，区别罪与非罪的标志只能是行为是否违背妇女意志，因此不存在违背罪刑法定嫌疑。至于，国外立法例将强奸罪和强制猥亵罪放在同一法条中，仅仅是限于强制猥亵罪的结果加重情节（即强制猥亵致死伤罪）中，不能简单据此将二罪的客观方面等量齐观，强制猥亵的法定刑明显要轻于强奸罪，以比较轻微的暴力实施猥亵行为的，也能成立强制猥亵罪。

（二）区分此罪与彼罪

当侮辱罪的对象是妇女时，强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪有一些相似之处，如侵害的都是妇女的人格尊严，都可以表现为暴力、胁迫方法进行等，但两罪的区别较为明显，可以从主观意识、侵害对象、实施方式等方面辨别，如强制猥亵、侮辱妇女一般是基于精神空虚，为发泄刺激其性欲而为，而侮辱罪一般是出于报复、嫉贤妒能等动机；强制猥亵、侮辱妇女罪的侵害对象往往带有随意性，而侮辱罪的对象一般是针对特定的某个或某几个妇女；强制猥亵、侮辱妇女既可以公然进行，也可以暗地里实施，而侮辱罪则必须采取能够让第三者看到或听到的方式进行。因此，区分起来较为简单，不再赘述。

《刑法》第 237条第 1款将猥亵与侮辱并列，在符合强制性要求的大前提下，如何区分强制猥亵和侮辱妇女对本案的定性至关重要。有学者强调侮辱妇女行为“损害妇女的人格和尊严”，由此与猥亵妇女的侵犯妇女的性的自由权相区分，但事实上，强制猥亵妇女罪在侵犯妇女性的自由权的同时，侵害其人格和尊严，因此，这种区别不可能存在。高铭暄教授试图从形式上对猥亵妇女和侮辱妇女进行区别，猥亵妇女必然是行为人的身体接触妇女身体，通过对妇女身体的解除达到性心理的满足，而侮辱妇女，则不一定以自己的身体接触，寻求精神上的刺激。［4］然这一观点很容易被挑剔，比如，露阴行为完全属于公然猥亵行为，不具有强制性，没有身体接触，不能认为它是猥亵行为之外的侮辱行为。而认为侮辱行为“不一定”接触妇女的身体，这个留有余地的表述表明侮辱行为也可能接触妇女的身体，已经将“强迫妇女为自己手淫”这种接触身体的行为认定为侮辱行为。［5］刑法理论中，无论是大陆法系还是英美法系国家，都认为猥亵行为既可能接触身体，也可能不接触妇女身体。

笔者认为，猥亵行为与侮辱行为具有同一性，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为，根本无法从主观或形式上作出区分，司法实践中，也很难将二者硬性区分。虽然从表面上看，强制猥亵、侮辱妇女罪是一个选择性罪名，但完全可以将刑法第237条中的猥亵与侮辱视为同位语，而没有必要视为选择性罪名。［6］

结合本案，邵某为寻求精神刺激，以获取性满足，驾车乘多名被害人妇女不备“袭胸”，行为手段明显违背妇女意志，属于强制猥亵、侮辱妇女罪客观方面的“其他方法”中不及反抗、防备的情形，具有强制性特点；且因侵害对象的不特定性，明显不适用侮辱罪，符合《刑法》第237条第1款之规定，宜认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而非检察机关起诉书指控的强制猥亵妇女罪。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第659页。理由包括“首先，两罪的性质相同；其次，两罪手段行为的性质形同；再次，目的行为的差异也非本质的。”

［2］《德国刑法典》第177条规定了强奸与强制猥亵的犯罪，第178条规定：“行为人因其强制猥亵行为或强奸行为，轻率地导致被害人死亡的，处终身自由刑或十年以上自由刑”。

［3］王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社，2001年版，第919页。

［4］高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第702页。

［5］张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第258页。

［6］张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第259页。

*江苏高邮市人民检察院助理检察员［225600］