拘役和有期徒刑能否合并执行

文◎徐显忠 徐金容

［案情］被告人聂某犯非法拘禁罪和故意伤害罪，法院以聂某犯非法拘禁罪判处拘役五个月，犯故意伤害罪判处有期徒刑二年，决定合并执行有期徒刑二年二个月。

本案争议焦点在于，拘役和有期徒刑能否合并执行。

一种意见认为，有期徒刑和拘役的刑期，均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。因此，有期徒刑与拘役刑虽不属同一刑种，但相对于生命刑、财产刑、资格刑而言，它们均属于自由刑，在判决执行前的刑期折抵制度规定又完全相同。在数罪并罚时，可采用限制加重的方法。

另一种意见认为，有期徒刑与拘役虽同属主刑，都是限制人身自由的刑种，但毕竟在执行的场所、执行过程中的处遇、罪犯的权利以及是否可作为累犯的前提等诸多方面存在差异。因此，在有期徒刑与拘役数罪并罚时，不可以把有期徒刑和拘役合并之后在原判有期徒刑以上判处刑罚。

［速解］本文认为，不能把有期徒刑和拘役进行数罪并罚。

刑罚不仅包括刑期，还包括刑种。上述第一种意见违背了数罪并罚的基本原则，也混淆了刑期与刑种的概念。有期徒刑与拘役作为不同的刑种，在刑罚执行以及法律评价等诸多方面存在较大差异。从执行的场所来看，除判决确定后余刑在一年以下留看守所服刑的以外，一律投送监狱（少年犯管教所）执行；而拘役刑由公安机关就近执行，一般是在当地拘役所或者看守所执行。从执行的方法来看，被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，实行的是强制无偿劳动改造；而拘役犯实行的并非强制劳动改造，参加劳动的还享有获得报酬的权利。从执行的处遇来看，有期徒刑罪犯只有在特殊情况可以在严密押解下回居住地探视；而拘役犯在执行期间，法律规定每月可以回家一天至两天。以上诸多差异说明，拘役刑与有期徒刑之间有着本质区别。

从相关规范性文件的规定来看，有期徒刑与拘役刑数罪并罚时，应当采用并科原则，且应当先执行有期徒刑再执行拘役。最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（1981年7月27日）中规定：在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制；又如最高人民法院研究室《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》（1984年9月17日）中规定：对拘役犯在缓刑期间发现有隐瞒的罪行，如对所隐瞒的罪判处有期徒刑，需对罪犯合并执行拘役和有期徒刑时，我们认为，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜；再如江苏省高级人民法院《关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见(试行)》（2000年5月25日）中也规定：对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚。对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。上述规范性文件目前仍未被废止，仍具有指导或者约束司法实践的效力。

有人认为在我国刑罚种类中，管制、拘役相比较徒刑而言是相对较轻的刑种，若采用第二种意见，似乎难以做到公平公正，也不合社会一般人的情理。也有人认为先执行有期徒刑，再执行拘役刑，在实际操作过程中会出现诸多障碍。比如，罪犯在监狱服完有期徒刑后，由哪个机关负责对罪犯拘役刑的交付执行，是监狱将罪犯押送至拘役所执行，还是拘役所将罪犯接回执行，亦或由罪犯本人主动到拘役所报到。再如，采用第二种意见时法院执行通知书如何制作，是制作一种执行通知书，还是制作二种执行通知书，如果数罪判决前均分别被羁押过，刑期如何确定等等。笔者认为，上述这些担心是不必要的，因为无论是有期徒刑还是拘役刑的刑期，法律均规定是从判决执行之日起计算，而非判决确定之日起计算，担心的人可能将判决执行之日与判决确定之日的概念混淆了，实践中被生效判决确定为实刑但在相当长的时间内没有实际执行的案例还是较为常见的。对于需要投送监狱执行有期徒刑的，法院应当先制作执行有期徒刑的执行通知书，明确执行刑期的期限，待罪犯有期徒刑执行完毕以后，法院应当再制作执行拘役刑的执行通知书，明确执行刑期的期限，由法院负责将罪犯押回交付拘役所执行；对于余刑在一年以下，不需要投送监狱直接留看守所执行的，法院只需要制作一份执行通知书，在执行通知书明确有期徒刑和拘役刑各自的执行期限，在罪犯执行完有期徒刑以后，直接执行拘役刑即可 （一般拘役犯均是在看守所执行）。