新罪判决时原判刑罚已执行完毕的应否数罪并罚

文◎郁卫平 邵 怡 张庆立

一、基本案情

罪犯宋某某因犯寻衅滋事罪被法院判处有期徒刑10个月 （刑期自2012年6月4日起至2013年4月3日止，留所服刑）。2013年1月1日，罪犯宋某某在监室内因琐事与同监视服刑人员王某某发生争执，并采用饭盒砸和脚踢等方式殴打王某某，致其鼻骨粉碎性骨折，断端明显移位，经鉴定已构成轻伤。同年2月28日，公安机关侦查终结以故意伤害罪移送检察机关审查起诉。同年4月3日，经检察机关决定由公安机关执行逮捕，同年4月11日，检察院依法向法院提起公诉。

二、分歧意见

对本案中罪犯宋某某是否适用数罪并罚，办案过程中存在以下两种意见：

第一种意见认为应当数罪并罚，因为刑法第71条明确规定在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当采用先减后并的方式数罪并罚。本案中罪犯宋某某在前罪执行期间又犯新罪，因此，应当数罪并罚，按照先减后并的方式决定执行的刑期。

第二种意见认为不应数罪并罚，因为刑法第71条规定对于罪犯在执行期间又犯新罪的，应当把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。本案中罪犯宋某某在提起公诉时前罪刑罚已执行完毕，因此，已不存在前罪没有执行的刑罚，故无需再数罪并罚。

三、评析意见

我们同意第一种意见，理由如下：

（一）对宋某某数罪并罚符合对判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪并罚的适用条件

刑法第71条规定“判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条规定，对判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪并罚的适用条件为：判决宣告后，刑罚执行完毕前，被判刑的犯罪分子又犯罪。具体包括三个要件：一是针对被判刑的犯罪分子，即罪犯；二是在时间上限于判决宣告后，刑罚执行完毕前，包括判决宣告并发生法律效力后尚未交付执行期间以及刑罚执行期间；三是又犯新罪，具体指被判刑的犯罪分子实施新的犯罪行为，至于该犯罪行为是否已经法院判决则再所不论。本案中，罪犯宋某某在犯寻衅滋事罪宣告后，刑法执行期间又实施了故意伤害他人的犯罪行为，因此，应当采用先减后并的方式予以数罪并罚。

（二）从刑法条文解释的角度看，应当对“被判刑的犯罪分子又犯罪”和“前罪没有执行的刑罚”做正确理解

按照通说，数罪并罚中的数罪均是指“发生在刑罚执行完毕以前的犯罪”，强调的是犯罪行为的发生，而不是犯罪行为的判决。因此，“被判刑的犯罪分子又犯罪”具体应指被判刑的犯罪分子实施新的犯罪行为，其关注和强调的是“行为的实施”，而不在于“行为性质的司法认定”。另外，“前罪没有执行的刑罚”是应指从被判刑的犯罪分子又犯罪时起计算的前罪没有执行的刑罚，而非从新罪判决时起计算前罪没有执行的刑罚。对其原判刑罚的执行自罪犯又犯新罪时停止计算，以“又犯新罪”为时间界点，在此之前属于“前罪已执行的刑罚”，在此之后属于“前罪没有执行的刑罚”。理由为：如果从新罪判决时起计算前罪没有执行的刑罚，那么对于罪犯在执行期间又犯新罪的案件，因新罪判决时前罪刑罚已执行完毕不予数罪并罚，就只能按照一罪来处理，且不构成累犯，与再犯罪案件相比在刑罚量上不作区分，有违罪责刑相适用的原则，可能造成罪刑的不均衡，也将影响特殊预防的效果。

（三）从刑法平等适用的角度来看，如果不适用数罪并罚，就有可能导致同罪异罚的现象

平等适用原则是刑法三大基本原则之一，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都必须予以平等严格的适用。刑法第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”如果将“犯罪分子在刑罚执行期间再犯新罪”理解为“犯罪分子在刑罚执行期间的犯罪行为已经法院判决”，“前罪没有执行的刑罚”理解为“法院对新罪做出判决时的残余刑”，那么，由于案件在各阶段诉讼时限上的差异，势必将造成同罪不同罚的问题。例如，假设甲、乙两名罪犯分别犯寻衅滋事罪各被判处有期徒刑6个月，刑期均自2012年1月1日始至2012年6月30日止。二人在2012年1月20日又分别实施了故意伤害他人的犯罪行为，经侦查和起诉，法院分别于2012年3月20日判处甲有期徒刑1年，于2012年3月31日同样判处乙有期徒刑1年。如果按照上述理解，对于甲数罪并罚，应当在1年以上、1年3个月零11天以下决定执行的刑期；对于乙数罪并罚，应当在1年以上、1年3个月以下决定执行的刑期，尽管最终确定的执行罚仍可能是一致的，但在同等情况同样适用数罪并罚的前提下，对法院裁量权限制的差异，也明显违背了刑法平等适用的原则。

（四）从有利于被告人的角度来看，如不采用数罪并罚，还有可能加重被告人的刑罚

有利被告人的原则是指在案件事实无法查清或者适用法律有争议的情况下作有利于被告人的推断。本案中，假设法院审理后对新犯的故意伤害罪判处宋某某1年有期徒刑，按照刑法第71条的规定，对宋某某采用先减后并的方式进行数罪并罚，应当在1年以上，1年4个月零2天以下量刑，加上前罪寻衅滋事罪已执行的刑期，宋某某犯两罪实际执行的刑期一般应少于1年10个月的总和刑期。如果对宋某某不采用数罪并罚，在对宋某某故意伤害罪做出判决时，由于前罪已执行完毕，则应继续执行犯故意伤害罪有期徒刑1年的刑罚，从实践的角度看，在不考虑减刑的情况下，罪犯宋某某因犯两罪将被执行1年10个月的总和刑期。由此来看，从有利被告人的角度而言，也应当对宋某某数罪并罚。

（五）从刑事司法实践的角度看，对宋某某采用数罪并罚具有合理性

司法实践中，对于罪犯又犯罪案件，在罪犯前罪已执行完毕后发现的，采用先减后并的方式予以数罪并罚并无争议。例如，罪犯甲因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑6个月，刑期自2012年1月1日始至2012年6月30日止。在刑罚执行期间，甲于2012年1月20日又实施了故意伤害他人的犯罪行为，但迫于甲的威胁，被害人未控告、其他知情人员也未检举揭发。2012年6月30日，甲被释放后，由于威胁已不存在，被害人提出控告，经公安机关侦查和人民检察院审查起诉，人民法院对甲犯故意伤害罪判处有期徒刑1年，数罪并罚，应当在1年以上1年5个月零10日以下决定执行的刑罚，所得刑罚期限减去甲在犯新罪后的羁押期（5年零10日的原判执行期）即为甲应当再行羁押的期限。从实践中的上述处理过程看，同样是在判决时原判刑罚已执行完毕的罪犯又犯罪案件，仅仅因为公安司法机关发现新罪的时间在释放之前就不进行数罪并罚，而在释放后发现新罪的就数罪并罚，显然是缺乏合理性的。

综上所述，我们认为，对宋某某在刑罚执行期间又犯新罪，应当按照刑法第69条和第71条的规定采用先减后并的方式予以数罪并罚，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，故意伤害致1人轻伤的，可以在6个月至1年6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，且不具有减少基准刑的情节。因此，新罪所处刑罚必然大于前罪残余刑（即4个月零2天）。本案的处理方式应为：首先，由人民法院就宋某某犯故意伤害罪做出判决；然后，在新罪刑罚与前罪残余刑总和刑期以下，新罪刑罚以上确定决定执行的刑罚；最后，从罪犯又犯罪之日起计算至被重新交付执行刑罚之日止，羁押一日折抵刑期一日，具体折抵期限为：宋某某因犯新罪被逮捕后的羁押期与4个月零2天之和。