法律在效率与公平间博弈：基于《劳动合同法》下高校用工视域的探究

常秀鹏

(北京外国语大学法学院，北京100089)

一、问题的缘起:高校用工现况与法律的理想规范

高校建设发展的队伍由教学科研、行政管理和后勤服务三支重要力量组成①纪宝成:《推进高校后勤改革 实现后勤科学发展》，载《中国院校后勤信息》，2010年5月。。相较前两者，后勤队伍承担着高校师生员工的“吃、住、行、用、赏、水、电、汽、暖、信”的保障与服务任务，是高校琐碎繁杂且须臾不可或缺之要务，高校的用工亦多集中于此。后勤队伍因先天“缺陷”和后来的重视不够成为高校中最为关键、最为脆弱、最应关注的群体。高校后勤职工依据其身份可划分为事业编制和非事业编制两大类。高校后勤职工共有七十余万人，非事业编制职工占整个高校后勤员工队伍的86%左右，拥有六十余万人［1］。事业编制职工多为高校后勤社会化改革前进入高校的，其入校门槛低，来源复杂、学历低、技能弱、年龄大，而现实中他们却多为高校后勤队伍的管理者;非事业编制职工多为进城务工的农民工及城镇退休人员，其大多无学历、缺技能、低素质、高年龄，他们的待遇远远低于事业编制职工，甚至低于社会上一般企业职工，多以城镇最低工资为标准，导致“招工难”成为高校后勤建设发展的又一新问题。

2008年起实施的《劳动合同法》规定了几种可签订无固定期限合同的情形，在社会上激起了轩然大波，引起劳动法学界空前激烈的争论，招致众多用工单位采取种种举措规避法律的实施，裁员风潮此起彼伏，民企、国企，内资、外资，企业、事业，中央、地方均有参与，尤以华为的7，000人集体辞职再竞争上岗的“辞职门”事件最为突出，珠三角地区大批企业关闭、转移。该法的实施被认为是压倒骆驼的最后一根稻草［2］。与此同时，规避用工单位法律风险的各类劳务派遣公司如雨后春笋般涌现出来且生意十分红火。高校多年来形成的不规范用工现象，在新法的映照下集中显露出来，劳动争议案件频繁发生，有的高校连续发生二十多起案件;也有的高校被索赔竟达百万余元。各高校为防范用工风险，规避与所雇人员签订无固定期限劳动合同，或将所雇人员全员实行派遣制;或将合同到期的员工随即解聘;或将雇佣年限长的务工人员设法辞退。凡此种种，着实令人深思:初衷良好的法律规范，为何竟引来如此强烈的社会波动，其价值取向着实值得思考与探究。

二、效率与公平:法律所维护的基本价值取向

自从人类社会发生不公平的社会问题以来，公平一直被视为人类社会的崇高理想与美德，法律一直被视为维护和促进公平的艺术与工具。古希腊时代，人们就把公平看作是人类社会所追求的目标。“公平”有公正(正义)和平等两方面意思，通俗地讲就是得其所应得。不同时代、阶层，对公平有不同理解。柏拉图认为，在社会分工基础上人按其不同才能和天性形成不同的等级来担任适合其天性的不同职务;不同等级之间各司其职、各守其序、各得其所即为正义。亚里士多德认为，正义就是平等，服从法律并得其所应得，包括分配正义和平均正义。前者指人们根据其才能、地位、职务等特质按比例取得与之相称的物品;后者指人们获得同样的对待或同样的物品，既含机会均等也含结果平等。孟德斯鸠、洛克、卢梭等近代启蒙思想家将平等归入天赋人权。伴随资产阶级革命，传统法律体系中诞生了一个全新的法律部门——保障人权必不可少的宪法，天赋人权成为资产阶级宪法原则，平等就归结为法律面前人人平等。当代西方新价值论法学代表人罗尔斯主张正义是社会制度的首要价值，正义即平等地分配各种基本权利和义务，并尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担，在机会平等的前提下，只允许给最小受惠者带来补偿利益的不平等分配。由此可见，公平有如下内涵:法律面前人人平等;机会均等，即在法律面前人人平等的基础上，“前程为人人开放”;分配公平，即在机会均等的条件下每个人获得与自己投入有效资源相称的收益;结果平等，也即最终消费上的平等。四种公平中，法律面前人人平等是其他公平的前提和条件，而机会均等使得人们在自由竞争的公平条件下取得与自己有效投入相称的收益，从而实现分配正义［3］。任何公平均只在一定意义、一定尺度上的公平，完全的、绝对的平等、公平是根本不存在的，而法律公平主要是立法、司法、执法和程序上的公平。

“效率”或“效益”(efficiency)是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。有效率的社会是以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多财富与价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化(价值极大化)的社会［4］。效率和公平同样，为社会最重要的美德，一个良好的社会不仅是公平、正义的社会，也必须是高效率的社会。

公平和效率是最基本和最重要的两种法律目的价值，如果能够使这两种法律价值都不受任何限制地充分实现，是最理想不过的，然而这是不可能的，因为这两种价值之间常处于竞合的复杂关系状态。这种状态体现为作为法律目的价值的公平和效率之间存在负相关关系，两者交集在一个点上并相互竞争，彼此消长之间呈现出反向的关联，彼长则此消，此长则彼消［5］。公平和效率是法律价值选择中既联系密切又常常矛盾的两个范畴。人类很早就注意到公平和效率问题，并为追求公平和效率分别做出了创造性的成就。然而，真正有计划地协调、处理社会上公平和效率的关系问题，也只是在19世纪资本主义发展到一定阶段，公平和效率的冲突日益尖锐的情况下开始的，资无两大阶级的对立使这种冲突成为社会的主要问题，如何协调处理公平与效率成为当时一项重大的历史课题。马克思按劳分配、列宁“多劳多得、少劳少得、不劳不得”的分配思想将公平与效率统一起来，奠定了社会主义国家经济制度的思想基础。新中国成立后，人民当家作主，实现了人人平等，在公有制经济和按劳分配原则下，确立了“各尽所能、按劳分配”的“公平优先、兼顾效率”的模式。经数十年实践证明，这种平等导致平均主义，致使社会生产效率极其低下。改革开放初期，在有计划商品经济下实行“按劳分配为主体前提下实行多种分配方式”的“兼顾公平与效率”模式。这种分配模式虽然体现了效率和公平原则，却建立于劳动价值论的基础上，无法解释市场经济下的“炒股票”、搞期货交易及拍卖“吉祥号码”等经济收入现象［6］。伴随经济全球化进程加快，市场经济势在必行，对惯常的公平与效率关系提出了新挑战。

三、理想到现实:高校用工曲折前进的公平路径

高校用工及分配制度自建国以来，经历了由追求绝对公平到相对公平的过程。建国之初，高校的设施建设、服务项目、经费投入等均由国家审批控制，学校严格执行国家计划，无自主权，后勤依附学校，诸事均由学校包办操持，职工为国家工人，做得好与坏、多与少，待遇上无大差别，效率不高。20世纪末，由于高校的数量、人数剧增，后勤保障成为制约高校发展的“瓶颈”，国家开始实行高校后勤社会化改革，其最终目标是建立起“市场提供服务，学校自主选择，政府宏观调控，行业自律管理，职能部门监管”的新型高校后勤保障体系，各高校开始了轰轰烈烈的后勤社会化改革。高校后勤社会化改革标志着将高校后勤推向社会，让其“自主经营，自负盈亏”，高校不再包办后勤。由此出现一个迫切需要解决的问题:在“吃大锅饭”体制下保留下来的后勤工人的安置问题。与社会上类似企业员工相比，他们年龄大、文化低、缺少技能，将其推向社会，自谋生路，难以找到适合岗位，将会影响稳定，不利于社会和谐，也不够公平。因此，国家对高校后勤人员实行“老人老办法，新人新办法”，即高校后勤社会化改革之前已经加入后勤队伍的，其工资待遇仍由高校负责，称其为在编职工或正式工;之后加入后勤队伍的人员，其聘用、工资待遇等均由后勤实体自行负责解决，称其为非在编职工或合同工。“老人老办法”的实施，使高校后勤“老人”的权益得到了保障，避免因体制问题而由个人承担风险。伴随高校自主权的扩展，招生人数与规模空前扩大，办校资金增加，高学历、高素质人才不断涌入教学科研和管理队伍。然而，众多高校后勤在编职工队伍二十余载无新人加入，维持低水平、低效率运营。作为在编职工的后勤“老人”与教学科研、管理人员一道待遇在稳步提高，可后勤非在编职工的“新人”待遇却很低，一般一名“老人”相当于三名“新人”的报酬，而“新人”的劳动量却相同甚或多于“老人”。因待遇低，“新人”多为亲属、同乡介绍来高校做工的年龄大、无学历、少技能的农民工，一般工龄较长，有的已有二十余年，其多为临时工、合同工，无保险，权益无法保障。《劳动合同法》的颁布实施，对工人的权益进行了具有可操作性的硬性规定，尤其是几种可签订无固定期限合同情形的规定，给高校后勤的用工方式带来了前所未有的挑战。毫无疑问，《劳动合同法》的实施，在工资待遇、安全保护、社会保险、劳动期限等方面，强有力地保护了进城务工的农民工的权益，将公平、正义强制性落到实处。劳资双方间，法律的天平倾斜于劳方。

四、投入求效益:高校在变动不居中谋生存与发展

高校为智者与志者的汇聚地、聚集地。这里聚集着众多学识渊博、才智宏大的大师、巨匠，汇聚着同时代出类拔萃的精英、伟才，孕育着未来国家与民族的宏材、栋梁。孜孜以求、甘于寂寞地探索，争分夺秒、永不停息地拼搏，勇于攀登、毫不自满地竞争，实属高校人工作之常态，是其价值之体现。高校人在变动不居中求生存与发展，始终拼搏在科技进步的前沿，引领社会发展前行，否则高校将失去其存在的意义。然而，在计划体制下涌入高校后勤队伍的“老人们”普遍学历低，年龄大，技能少，接受新知识慢，但因其为正式在编职工，拿着“铁饭碗”，无竞争压力，无危机感、紧迫感，进取心及钻研精神普遍较低，常徘徊于简单、重复、低水平、低效率的服务中，而高校对其投入的工资待遇的费用却不低，这项费用成为高校后勤一大资金投入，成为制约高校后勤发展的一大因素。长期以来，因办学资金不足，高校后勤所聘用的非在编职工普遍素质不高，多为低学历、少技能的农民工及城镇退休返聘人员，这些人因文化水平低，接受新知识慢，多从事保洁、绿化、餐饮、接待、商贸等简单、重复的工作。他们大多连续在高校务工多年，有些已超过《劳动合同法》规定应签订无固定期限合同的十年;也有些已签订了两次固定期限合同;还有些超过了一年的务工期限却未签订书面合同，仍为临时工，且有相当部分人未上劳动保险。《劳动合同法》实施后，高校多将务工人员的人事关系转到派遣公司，高校不再与其直接签订雇佣协议，以此避免可能出现的用工风险。

进入新世纪，政府加大对高校特别是重点高校的办学资金投入，不仅高校基础设施有了很大改善，而且许多高校后勤正在大力实施信息化、智能化管理，一批批节水、节电、节气及其他增效节约的现代化设施、设备陆续投入运营，高校后勤正在成为引领社会节能减排、智能化管理的生力军。高校后勤日新月异的发展进步，对后勤人的素质提出了更高、更新的要求，原有大量的低学历、低素质的人员，越来越不适应新技术、新设备的运用，因此迫切需要懂技术、懂管理的高学历、高素质人员。高校的运营发展需要为其服务的人员不断吐故纳新，合理搭配衔接，推动其不断发展前行。《劳动合同法》对几种可签订无固定期限合同的刚性规定，无疑使一部分不宜长期雇佣却不得不雇佣的低素质、低技能人员保留下来，保护其权益，维护了公平、正义，却不利于高校后勤科学合理的用工，影响了其服务水平与效率的提升，进而影响其发展进步。

五、促进与均衡:法律规范在效率与公平间博弈前行

法律的产生、存在及发展变化均取决于其赖以存在的经济基础，法律反过来又为其赖以存在的经济基础服务。法律为经济基础服务的效果具有促进和阻碍两种情况，当法律为适合生产力发展的经济基础服务时，则法律成为推动社会发展的进步力量;反之则成为阻碍社会发展进步的力量。中共十四大提出建设社会主义市场经济体制的目标，自此市场经济得以迅速地发展，20年来，市场经济已经渗透于社会生活的方方面面、角角落落。市场经济既是一种经济运行方式，也是一种经济制度。从经济运行方式上讲，市场经济本身发挥着生产效率的功能，其通过市场价格自发地均衡供求并进行调节，实现稀缺资源的合理配置，而这些稀缺资源既包括自然资源，也包含人力资源等生产要素。但市场经济作为一种运行方式，其效率功能要想得到顺畅发挥，取决于市场作为制度能否发挥以机会均等为前提的制度效能。“一个有效率的制度的最根本特征在于它能够提供一组有关权利、责任和义务的规则，能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间，每个人都不是去想方设法地通过占有别人的便宜来增进自己的利益，而是想方设法通过增加生产、并由此实现自己的利益最大化。”［7］这除了在理论上承认人的利己性动机，承认利益的多样性、多重性和复杂性，承认公权力对私权益的尊重之外，还必须要有一套严格且完备的法律体系来确保市场主体及各利益主体的权利、义务和责任的实现，为追求生产效率提供机会均等的平台，扩展市场主体的自由度，尽可能为其拓展选择的空间，均衡各利害相关者的权、责、利。因此，在市场经济下，应遵循“效率优先、兼顾公平”的原则，依靠严格完善的法律规范，协调处理好效率与公平的关系，维护两种价值范畴的均衡发展。

高校作为社会文明与进步的起源地，应始终保持较高的生产效率，不断开发与探索自然和人类的未知世界。毫无疑问，为这个起源地提供后勤保障与服务的高校后勤也必须始终处在不断改进创新、变动不居的求索之中，不仅在基础设施、技术设备、工具材料等物质资料方面不断更新换代，积极采用新设备、新工艺、新技术，节能减排，提高产能效率，更要在人力资源方面不断提出新标准、新要求，具有一支既懂技术又懂管理且不断钻研创新的后勤服务保障队伍。《劳动合同法》的颁布实施，推进了高校后勤队伍的法治化进程，增强了后勤队伍的稳定性和规范性，唤起了务工人员的归属感和责任感，激发了他们工作的积极性和主动性，该法的实施无疑对高校后勤生产效率的提高起到了促进作用。然而这是仅就点与面而言的，如果从高校发展的历史脉络来讲，却是忧甚于喜。高校伴随着改革开放的深入，日趋发展壮大，起初高校后勤因资金紧张，多以社会最低工资聘用务工人员，维持简单的低水平运转。进入新世纪，高等教育大发展，各高校纷纷争创国际国内一流，管理者认识到大学要想腾飞，不仅需要有一流的教学科研和管理队伍，还需要有一流的后勤服务队伍，高校开始重视后勤队伍的建设，陆续引进高学历、多技能、年纪轻的人才加入后勤，逐步替代那些无学历、少技能、年龄大的人，实行吐故纳新。《劳动合同法》对几种可签订无固定期限合同的刚性规定，在一定程度上影响了高校后勤队伍更新换代的进程，致使众多高校宁可额外多付费用，也要将其所雇务工人员的劳动关系转往派遣公司，再与派遣公司签订用工合同，以此规避与务工人员签订无固定期限合同。

法律不同于政策，具有普适性、科学性及稳定性，法律的制定实施必须适应并促进经济发展。在市场经济下，法律要顾及买卖双方、雇佣双方权益，尊重双方意愿，给予双方更加宽阔、更加自由的选择空间，依靠市场自发地调节供求关系，实现供需的和谐均衡。法律天平侧重倾斜一方，确保部分人的公平待遇，就是对利害相关的另一方的不公平。法律的侧重保护实为外力，激发、唤起“弱势”潜能，才能根本扭转态势，对此政策上的救济要优于法律。外在“恩惠”与“照顾”可能成为个体不思进取、安于享受之温床。事实上，务工人员经过自己不断学习钻研，成为高校后勤难得的技术、管理人才，高校与之签订长期合同是顺理成章的事。各高校均在有计划、有针对性地对后勤员工进行培训，使更多员工胜任后勤工作。有些后勤员工本身不努力，培训无效果，却占据岗位，致使有学历、技能的年轻人无法进来，这也是一种不公平。高校从事教学科研和管理的人员具有硕士以上学历且实行一年一聘任的制度，年轻教师和管理者住房多自行解决，而有些务工人员拖家带口，甚至祖孙三代住在校园里，既影响环境，又挤占本已十分紧张的高校资源，但学校担心影响和谐，始终难以清理，成了高校办学的又一难题。

市场经济蓬勃发展，市民社会孕育形成，利益群体日益多样化、复杂化，公法趋向私法化，效率越发鲜活生动，公平越来越相对、现实、具体，法律游刃于效率和公平间。

［1］冯松雷:《〈劳动合同法〉的实施对高校后勤实体人力资源成本的影响及对策》，载《高校后勤研究》，2010年第1期。

［2］梁治平:《立法何为?》，载《书屋》，2008年第6期。

［3］强世功:《法理学视野中的公平与效率》，载《中国法学》，1994年第4期。

［4］张文显:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，北京:高等教育出版社2003年版，第239页。

［5］张文显:《法理学》，北京:法律出版社2007年版，第312页。

［6］徐国栋:《公平与价格——价值理论》，载《中国社会科学》，1993年第6期。

［7］樊 纲:《新进之路》，北京:中国社会科学出版社1993年版，第2页。