南部非洲仲裁基金主持下的仲裁和调解程序*

朱伟东



南部非洲仲裁基金主持下的仲裁和调解程序*

朱伟东**

南部非洲仲裁基金是南部非洲比较有影响的仲裁机构。该机构制定有两套不同的仲裁规则，即《商事仲裁规则》和《快速仲裁规则》，分别适用于复杂的商事案件和简单的商事案件。与许多仲裁规则不同的是，《商事仲裁规则》还规定有仲裁上诉程序和紧急仲裁程序，以满足当事人的不同需求。虽然这些规则可以保障该机构主持下的仲裁程序顺利进行，但考虑到南非《仲裁法》允许过多的法院干预，当事人可以选择由该仲裁机构在南非以外的其他国家进行仲裁。

南部非洲仲裁基金 商事仲裁规则 快速仲裁规则 仲裁

南部非洲仲裁基金（Arbitration Foundation of Southern Africa，AFSA）成立于1996年，是南部非洲比较有影响的一个仲裁机构。其总部位于南非的山顿（Sandton），它还在南非的比勒陀利亚、开普敦、德班以及毛里求斯的路易斯港有分支机构。该仲裁机构旨在为当事人提供一站式的争议解决服务，它可以为当事人提供谈判、调解和仲裁等各种争议解决方式。该机构还拥有一个全资分支机构即南非选择性争端解决协会（The Alternative Dispute Resolution Association of South Africa, ADRASA）。

南部非洲仲裁基金的日常行政管理工作和仲裁管理工作由秘书处负责。秘书处由该基金任命的人员组成，其职责包括选任仲裁员、为特定争议的解决指定仲裁员、为仲裁程序的进行提供场地及管理服务等。此外，该基金还设有书记员一职，为秘书处、仲裁基金、仲裁员和当事人之间的文件往来提供服务。

该仲裁基金制定有《南部非洲仲裁基金商事仲裁规则》（以下简称《商事仲裁规则》）和《南部非洲仲裁基金快速仲裁规则》（以下简称《快速仲裁规则》），并且该基金还制作了推荐仲裁条款供当事人选择。①该基金的仲裁程序基本上都是按照上述规则进行的。根据该基金的推荐仲裁条款，对于国际合同，当事人可以选择适用联合国国际贸易法委员会《仲裁规则》。下面简要对这两个仲裁规则做一分析。

一、《南部非洲仲裁基金商事仲裁规则》下的仲裁程序

根据《商事仲裁规则》第3条，本规则不能适用于依法不能提交仲裁解决的争议事项，它只适用于南部非洲仲裁基金管理和主持下的商事仲裁。只要基金秘书处接受了一项仲裁请求书，就可认为该仲裁是商事仲裁。该规则第3条第4款规定，本规则的适用不得违反南非有关仲裁的强制性法律规定。

《商事仲裁规则》共有24条规定，对仲裁程序的提起、仲裁员的指定、仲裁员的权力、仲裁程序的进行、仲裁所适用的法律、仲裁裁决、证人的召集、仲裁费用等事项做了非常详细的规定。

1. 仲裁程序的提起

对于希望提起仲裁程序的当事人应通过基金书记员将书面仲裁请求书提交给基金秘书处。仲裁请求书应包含下列内容：仲裁申请人与被申请人的姓名、地址、电话号码等基本信息；仲裁协议副本；仲裁事项属仲裁协议范围的简要说明；争议的性质、事实及所请求的救济等；仲裁员指定的说明；以及已交付首期费用的说明。②

基金秘书处在收到书面的仲裁请求书后，如果确信存在有表面的争议、且属于仲裁协议的范围，它就会通知申请人它已接受该仲裁请求，并为所需要的仲裁程序提供必要的协助。如果基金秘书处不接受该请求，它也应通知申请人。③

如果秘书处接受仲裁请求，它应将仲裁请求书副本寄送被申请人，并书面通知被申请人在收到仲裁请求书副本后的21个公历日内，对仲裁员的指定及人数、仲裁协议是否有效、争议是否属仲裁协议范围等事项作出回应，并可提出反诉。被申请人还可在上述21个公历日内，通过书记员向基金秘书处提出延长期限的请求。④

2. 仲裁员的指定

如果仲裁协议中所约定的仲裁员或根据程序指定的仲裁员无法进行特定的仲裁，基金秘书处应通知当事人某一或某些仲裁员不能进行仲裁，同时要求当事人协议在规定的时间内从基金的仲裁员名单中选择仲裁员。⑤在当事人无法达成协议的情况下，秘书处也可指定仲裁员。⑥

根据《商事仲裁规则》第8条，仲裁员有权决定仲裁协议是否有效、争议是否属于仲裁协议范围等此类管辖权事项。为确保公正、快速、经济、最终地解决争议，仲裁员享有法律所允许的最广泛的自由裁量权和权力，例如，仲裁员有权决定仲裁程序的地点、仲裁程序和裁决所使用的语言、争议审理的日期和时间、指定专家协助仲裁程序的进行、确定合同是否存在或有效、接受书面或口头证据、任命特派专员在南非或南非以外进行调查取证等。⑦

3. 仲裁程序的进行

如果仲裁员确信仲裁请求书及有关通知已按照《商事仲裁规则》第20条第3款和第4款规定的方式，交付或寄送给被申请人，在所规定的答辩日期结束后，被申请人没有提出答辩并且没有向仲裁员提供未能答辩的充分理由，仲裁员就可在被申请人缺席的情况下继续仲裁，直至作出最终裁决。⑧

如果仲裁请求书中所列举的被申请人认为自己不是仲裁协议的当事人，或对仲裁协议的有效性提出异议，或认为争议不在仲裁协议范围之内，仲裁员就应首先对此类管辖权问题作出决定。如果仲裁员认为上述异议不成立，他就应要求被申请人在规定的期间内提交答辩状（如果尚未提交）或提出反诉。⑨

在其他所有情况下，仲裁员应采用最快捷、最经济的方式对当事人进行听审，也可根据当事人的申请或惯例进行听审，并对其他程序事项以及中间事项作出处理，直至作出最终裁决。⑩

在仲裁员作出裁决前，被申请人可以书面通知的形式提出和解建议，和解建议通知应直接寄送申请人而不是寄送书记员和仲裁员。和解建议通知应载明和解建议所针对的请求或反请求、所建议支付的金额或做/不做某些行为的承诺、以及仲裁费用的分摊。申请人有权在收到和解协议通知后的10个公历日内，向提出和解协议的当事人发出接受和解协议的书面通知。如果申请人没有在10个公历日内发出接受和解协议的书面通知，他就被视为拒绝该和解协议。⑪

在申请人接受和解协议时，他应向仲裁员披露和解协议，并在通知所有当事人后，请求仲裁员根据该和解协议作出裁决。⑫如果和解协议没被接受，在仲裁员作出裁决前，不应向仲裁员披露和解协议的内容。⑬

4. 仲裁争议所适用的法律

根据《商事仲裁规则》第15条，当事人可自由约定争议实体问题所适用的法律，仲裁员应在此情况下适用当事人选择的法律。如果当事人没有就所适用的法律作出约定，仲裁员应根据他认为适当的冲突法规范确定争议实体问题所适用的法律。

如果所适用的法律不是南非法律而是某一外国的法律，在仲裁员能够充分确定查明该法内容，且该法不违反南非的公共政策或自然正义原则的情况下，仲裁员应适用该法。如果仲裁员告知当事人，他不能充分确定查明外国法的内容，依赖该外国法的当事人就有义务按照提交证据的方式证明相关外国法的内容。在当事人不能提供外国法内容的证据时，或虽有此类证据，仲裁员仍不能确定该外国法的内容，仲裁员就应适用南非法律审理争议。

5. 仲裁裁决

仲裁员应最迟在听审结束后的60天内作出仲裁裁决，当事人可书面约定延长这一期限，基金秘书处也可在例外情况下延长这一期限。⑭

最终裁决及所有临时裁决应书面作出，如果当事人无其他书面约定，裁决应阐明所依据的理由。裁决书应由仲裁员签署并注明日期。如有少数仲裁员拒绝在裁决书上签字，裁决书应注明这一情况，这不会影响仲裁裁决的效力。⑮

如果仲裁裁决书中含有书写、打印等错误，当事人可在裁决书公布后的14个公历日内，请求仲裁员更正这些错误。仲裁员应在收到该请求后的30个公历日内对此请求作出处理。⑯

当事人可在裁决书公布后的6周内书面请求仲裁员对裁决进行重新审议、或作出补充裁决、或作出新的裁决。仲裁员应最迟在收到该书面请求后的3个月内作出处理。如果作出裁决的仲裁员死亡，或不能或不愿对退回的裁决进行审议，该裁决应退给当事人所约定的新的仲裁员进行审议。⑰

如果仲裁裁决判定支付一笔金钱，利息应自裁决公布之日案中判决债务的同样利率计算利息。⑱

6. 仲裁裁决的上诉程序

除非当事人在仲裁协议中约定仲裁裁决可被上诉，仲裁裁决应是终局的，当事人不得提起上诉，每一方当事人都应遵守并履行裁决。⑲如果当事人在仲裁协议中或通过其他书面方式约定仲裁员作出的临时或最终裁决可以上诉，上诉程序就应根据《商事仲裁规则》第22条规定的程序进行。

根据《商事仲裁规则》第22条的规定，上诉申请人应当在仲裁裁决公布后的7个公历日内提出上诉申请，否则不得对临时或最终裁决提起上诉。如果对方当事人在收到上诉申请书后决定提起反上诉，反上诉申请应在收到上诉申请的7个公历日内提出，否则将不被接受。上诉或反上诉申请书中应指明上诉或反上诉针对的是临时或最终裁决中的全部还是部分内容，如果是针对裁决的部分内容提起上诉，必须指明具体部分。上诉或反上诉申请书还需载明上诉或反上诉针对的事实和法律问题，以及上诉或反上诉所依据的理由。

基金秘书处在收到上诉或反上诉申请后，应确定上诉仲裁庭处理上诉或反上诉以及作出仲裁裁决的时间。此后，秘书处会通过书记员通知当事人就其上诉或反上诉应缴纳的费用。如果一方当事人拒不缴纳费用，秘书处应在知悉这一情况后的10个公历日内通知另一方当事人缴纳对方当事人应付费用，以便上诉程序或反上诉程序的继续进行。秘书处在收到全部费用后，会根据当事人的书面协议确定上诉仲裁庭仲裁员及人数，如无此类协议，秘书处会指定一名上诉仲裁员。

上诉仲裁员指定后，应听取双方意见，确定上诉或反上诉进行的时间与地点，以及上诉进行的方式。如果当事人拒不缴纳上诉费用，并且不按确定方式进行上诉程序，上诉程序将终止。第22条第8款还特别规定，除当事人有其他约定外，上诉或反上诉仲裁程序的性质、上诉仲裁员的权力和南非最高上诉法院的民事上诉和反上诉程序是一样的。

7. 紧急仲裁程序

南非仲裁基金《商事仲裁规则》另一个特色之处是规定了紧急仲裁程序。根据该规则第23条的规定，如果争议的所有当事人都书面同意仲裁应作为紧急事项在约定的时间、约定的地点根据约定的程序或仲裁员所确定的程序进行，他们就可联合书面请求基金秘书处由他们约定或由秘书处指定的仲裁员进行此类仲裁程序。秘书处应告知当事人是否能够进行此类仲裁程序，如果可以进行此类仲裁程序，还应告知他们应缴纳的管理及场地费用以及每天的日常费用。秘书处会在收到管理及场地费以及第一天的日常费用后指定仲裁员。

仲裁员只有在收到每天应支付的费用后，才会在约定的时间、地点，根据当事人所约定的仲裁程序或由其决定的仲裁程序进行仲裁，直至仲裁程序结束，作出仲裁裁决。

从上述规定来看，紧急仲裁程序对费用的收取采取了非常灵活的做法，但该规则中的其他规定仍然适用于紧急仲裁程序。

二、《南部非洲仲裁基金快速仲裁规则》下的仲裁程序

《快速仲裁规则》适用于南部非洲仲裁基金、南非选择性争议解决协会、以及南非房产协会所进行的仲裁。与《商事仲裁规则》相比，该规则更为简单、方便，有利于仲裁程序的快速进行。基金秘书处仍是根据该规则进行的仲裁的管理机构以及仲裁员的指定机构。争议当事人应积极配合基金秘书处的工作，以便其能够有效地发挥职能。当事人与仲裁员之间的通讯直接通过基金秘书处进行，而无需再通过书记员进行转递。⑳

《快速仲裁规则》只有11条规定，涉及仲裁程序的提起、仲裁程序的进行、裁决的做出以及仲裁费用的承担等事项。

1. 争议解决程序的提起

希望提起争议解决程序的当事人可以向基金秘书处发出书面通知，简要阐明争议的性质。在申请人满足其他所有要求后，基金秘书处会亲自将争议解决程序通知给被申请人。[21]

基金秘书处应首先采取措施鼓励当事人友好、快速解决争议。如果秘书处认为达成和解的希望很渺茫，它应告知当事人它已将该争议提交仲裁。[22]

2. 仲裁员的选择

在基金秘书处将争议提交仲裁程序后，秘书处应首先询问当事人是否对仲裁员的选择做出约定。如果当事人已就仲裁员人选做出约定，秘书处就会任命所约定的仲裁员解决争议。如果当事人没有就仲裁员人选做出约定，秘书处自己可选择并任命合适的仲裁员，在适当情况下，它也可任命替代仲裁员。[23]

3. 仲裁程序的进行

仲裁员接受任命后，应通知当事人和仲裁员会面的日期，以确定解决争议所适用的程序。仲裁员可以要求当事人书面列举出各自的请求与答辩，有权决定涉及争议解决准备事项方面的任何问题，并对当事人做出相应的指导。[24]

根据《快速仲裁规则》第6条第4款，仲裁员将确定争议审理的时间和地点，并决定涉及听审的所有事项。此外，仲裁员可以决定在听审时是否允许当事人提供口头证据、还是必须提交书面证据。仲裁员所采取的措施应确保公正、经济、快速地解决争议。

在快速仲裁程序中，仲裁员享有法律规定的广泛权力和自由裁量权，在需要的情况下，他还享有《商事仲裁规则》授予仲裁员的权力。仲裁员在行使这些权力和职责时应遵守南非1965年《仲裁法》。[25]

在仲裁程序结束前，如果当事人寻求中间或临时救济，他就可向仲裁员提出申请，仲裁员就可发布临时救济令。如果根据法律，仲裁员无权做出此类命令，当事人就应向有关法院提出此类请求。[26]

如果一方当事人拒不与基金秘书处或仲裁员进行合作，以致仲裁员认为这种缺席或不作为会妨碍仲裁程序的进行，仲裁员就可向该当事人发出书面通知，如果该当事人未在规定时间内出席或采取一定的行为，他就无权再继续参与仲裁程序。仲裁员还可向该当事人发出书面警告，无论他在仲裁中胜诉与否，他应承担惩罚性仲裁费用。[27]

4. 仲裁裁决

仲裁员应在仲裁程序结束后的30天内作出仲裁裁决，除非当事人约定延长该期限，或基金秘书处同意延长该期限。在当事人没有在仲裁裁决作出前向秘书处发出书面指示的情况下，当事人不得对裁决提出上诉。如果当事人书面告知秘书处当事人可对裁决提起上诉，上诉程序就应适用《商事仲裁规则》第22条的规定。[28]

结语：

南非是非洲重要的经济大国，对外贸易、投资十分频繁，经贸纠纷时有发生。很多情况下，当事人选择通过仲裁的方式解决争端。作为南部非洲十分有影响力的仲裁机构，南部非洲仲裁基金成为一些当事人通过仲裁解决纠纷的首选。为了便利仲裁程序的进行，该机构既制定了解决复杂商事案件的《商事仲裁规则》，还制定了用于解决简单商事案件的《快速仲裁规则》。这两个仲裁规则都对仲裁程序的进行规定了严格的时间限制，可以避免仲裁程序的拖沓、冗长。此外，《商事仲裁规则》还规定了仲裁上诉程序和紧急仲裁程序，可以满足当事人这方面的需求。但是由于南非适用的仍是1965年《仲裁法》，而根据该法规定，法院可以对仲裁程序进行很多干预，[29]因此在南非进行的仲裁程序可能会因法院的干预而变得漫长。当中国企业在非洲遇到投资、贸易纠纷时，应尽量选择在那些采纳了联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》以及加入了1958年《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》的非洲国家内的仲裁机构解决纠纷。[30]

Arbitration and Mediation in Arbitration Foundation of Southern Africa

Zhu Weidong

Aribtration Foundation of Southern Africa is an important arbitral institution in Southern Africa. It has two sets of arbitration rules, namely, Commercial Rules and Expedited Rules, which are applied in accordance with the complexity of the dispute in question. Different from the other arbitration rules, Commercial Rules also provides appeals to arbitration award and conduct of urgent arbitration by consent of the parties, which can meet the parties’different needs. Considering that there may be many interventions from the courts to arbitration proceedings in terms of South African Arbitration Law of 1965, the parties may choose AFSA to arbitrate in a African country where there are not so many interventions from the court.

AFSA, Commercial Rules, Expedited Rules, Arbitration

*2013年3月14日，笔者在南非大学参加金砖国家“能源、材料和创新国际会议”期间，根据南非大学法学院外国法与比较法中心主任Andre Thomashausen教授的安排，在山顿同南部非洲仲裁基金主任、南非Werksmans律师事务所主席De Williams先生进行了座谈，探讨了中非投资经贸纠纷仲裁解决机制的构建问题。笔者提出，考虑到中非的法律文化传统和现实情况，仲裁是解决中非经贸投资纠纷的最佳选择，并且中非政府在中非合作论坛通过的文件中也明确支持双方企业通过仲裁解决纠纷。如果中国企业了解非洲的仲裁制度，他们就很可能将争议提交仲裁解决。De Williams先生对此表示赞同，并希望加强同中国仲裁机构的联系，以推动通过仲裁方式解决中非投资、贸易争端。

**朱伟东：湘潭大学法学院非洲法律与社会研究中心副主任、非洲金融法研究室主任、教授、法学博士。

① 该基金推荐的仲裁条款有四种：一、纳入合同中的或在争议发生前使用的仲裁条款：“因本合同产生的、或与本合同有关的任何争议应由基金指定的仲裁员根据《商事仲裁规则》最终解决”；二、在争议发生后使用的仲裁条款：“我们，甲方（ ）和乙方（ ）在此约定将我们之间因合同产生的或与合同有关的任何争议由基金指定的仲裁员根据《商事仲裁规则》最终解决”；三、在争议发生前纳入合同中的争议解决（调解—仲裁）条款：“如当事人之间因本合同产生任何争议、分歧或请求时，当事人应尽力谈判解决之。一方当事人可在发出书面邀请的7天内，邀请另一方当事人进行会谈或设法解决争议。如果争议不能通过此种谈判方式解决，当事人应根据基金秘书处规定的条件将争议提交基金调解解决。在争议仍无法解决时，如果争议根据法律是可以仲裁解决的，该争议应由基金指定的仲裁员根据《商事仲裁规则》最终解决”；四、在争议发生前纳入国际合同中的仲裁条款：“当事人同意将他们之间因本合同产生的任何争议、分歧通过联合国国家贸易法委员会《仲裁规则》规定的调解和仲裁方式解决，南部非洲仲裁基金作为调解和仲裁程序中的指定机构。”

② 根据《商事仲裁规则》附件第1条规定，首次交付的费用按下列方式计算：争议标的额为5万元兰特以下的案件，每方当事人收取2000兰特；争议标的额在5万兰特以上、10万兰特以下的案件，每方当事人收取3000兰特；争议标的额在10万兰特和50万兰特之间的案件，按3000兰特+超过10万兰特以上部分的1%方式收取；对于50万兰特和150万兰特之间的案件，按7000兰特+超过50万兰特以上部分的0.5%方式收取；对于超过150万兰特的案件，按15000兰特+超过150万兰特部分的0.1%的方式收取；对于超过3650万兰特的案件，向每方当事人最多收取5万兰特费用。对于标的额不明的案件，应与书记员讨论后确定。

③《商事仲裁规则》第5条。

④《商事仲裁规则》第6条。

⑤《商事仲裁规则》第7条。

⑥《商事仲裁规则》第9条。《商事仲裁规则》第14条对仲裁员资格、仲裁员任命的终止、替代仲裁员的指定有非常详细的规定。

⑦ 参见《商事仲裁规则》第11条有关仲裁员权力的规定。

⑧《商事仲裁规则》第10条第1款（1）。

⑨《商事仲裁规则》第10条第1款（2）。

⑩《商事仲裁规则》第10条第1款（3）、（4）、（5）、（6）、（7）。

⑪《商事仲裁规则》第19条第1、2、3款。

⑫《商事仲裁规则》第19条第4款。

⑬《商事仲裁规则》第19条第5款。

⑭《商事仲裁规则》第12条第1款。

⑮《商事仲裁规则》第12条第2款。

⑯《商事仲裁规则》第12条第7款（1）、（2）。

⑰《商事仲裁规则》第12条第8款。

⑱《商事仲裁规则》第12条第9款。

⑲《商事仲裁规则》第12条第10款。

⑳《快速仲裁规则》第1条。

[21]《快速仲裁规则》第2条。

[22]《快速仲裁规则》第3条。

[23]《快速仲裁规则》第4条。

[24]《快速仲裁规则》第6条第1、2、3款。

[25]《快速仲裁规则》第6条第5款。

[26]《快速仲裁规则》第7条。

[27]《快速仲裁规则》第9条。

[28]《快速仲裁规则》第10条。

[29] 对南非1965年《仲裁法》的论述，参见朱伟东：《南非商事仲裁法律制度述评》，载《仲裁与法律》，2004年第92辑。

[30] Weidong Zhu, Arbitration as the Best Option for the Settlement of China-Africa Trade and Investment Disputes, Journal of African Law, vol.57, No. 1, 2013, p. 162.

（责任编辑：周博）