关于民间借贷合同纠纷仲裁案件审理中若干法律问题的调研报告

冯国鸿



关于民间借贷合同纠纷仲裁案件审理中若干法律问题的调研报告

冯国鸿*

近年来，我国民间借贷的规模不断增大。一方面，贷款人为了追求高利润的同时忽视了资金安全的风险意识；另一方面，借款人的诚信缺失等因素导致了民间借贷纠纷急剧上升。为了高质量、高效率处理民间借贷合同纠纷，维护民间借贷市场的健康有序地发展，有必要针对民间借贷的相关法律问题进行调研。

民间借贷 利息 逾期利息 违约金 担保

一、开展仲裁审理民间借贷合同纠纷出现的法律问题调研的背景

近年来，随着我国民间借贷的规模不断增大，相应产生纠纷也呈现上升趋势。为了高质量、高效率处理居间借贷合同纠纷，维护民间借贷市场的健康有序地发展，有必要针对民间借贷的相关法律问题进行调研。本次调研采取实证分析和比较研究的方法，一方面从广州仲裁委员会仲裁文书数据库中调取了近几年来办结的民间借贷案件的裁决书86份，就裁决书出现的若干典型的法律问题进行梳理。另一方面还参阅了各地人民法院判决以及各地人民法院出台相关的指导审判实践的指导性意见，并进行了初步的比较分析。

二、民间借贷纠纷的特点与成因

（一）广州仲裁委员会近年来审理民间借贷纠纷的特点

1.启动仲裁程序的申请人全部为贷款人，提起仲裁的原因较为单一，从调取的裁决书来看，贷款人申请仲裁的理由均是借款人不还款，担保人也未承担担保责任。有极个别借款人在收取《仲裁申请书》后提出仲裁反请求，要求确认合同部分条款无效。

2.民间借贷纠纷数量呈急剧上升趋势。广州金融仲裁院成立之后，专门将借款合同分成金融机构借款合同纠纷以及民间借贷合同纠纷分类统计。据统计，2011年度，广州仲裁委员会受理的民间借贷合同纠纷数量为52件。2012年度，广州仲裁委员会受理民间借贷合同纠纷的数量为79件，增长了52.92%。

3.借款人到庭比例较低，在抽查的86份裁决书中，对借款人或担保人进行缺席裁决有66件，占总数58.1%，该比例高于其它合同纠纷的缺席裁决率。有不少民间借贷纠纷中的借款人或担保人为了逃避债务，外出下落不明，如果借款人或担保人是自然人，而且当事人在合同没有约定送达方式的情况下，这些案件需要采取公告送达方式处理，无疑延长了案件的审结时间。

（二）目前民间借贷纠纷的成因

随着改革开放的不断深入,我国国民经济取得了飞速发展，城乡居民的财富急剧增加。由于我国现时的投资渠道相对较为单一，造成大量货币闲置为民间借贷日趋活跃提供了资金源泉。而近年来，我国银根连续紧缩下调，各商业银行不断加强贷款的风险防范，导致部分急需资金的个人或企业不一定可以顺利从商业银行等金融机构处取得贷款，这些有资金周转困难的个人或企业就不得不求助于民间借贷。由于当事人在民间借贷中的风险防范意识明显比商业银行等金融机构薄弱，一方面，贷款人为了追求高利润的同时忽视了资金安全的风险意识；另一方面，借款人的诚信缺失等多种因素导致了民间借贷等多种因素造成民间借贷合同纠纷数量逐浙增多。

三、民间借贷纠纷的常见的法律问题

（一）民间借贷合同的性质判断

1.民间借贷合同的基本特征

目前，我国《合同法》第一百九十六条规定是借款合同的法律定义，而对于何谓“民间借贷合同”，《合同法》并未进一步细化定义，只在有关的条文中对特定的民间借贷合同作了规定。如《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”该两条规定是民间借贷中最狭义最传统的民间借款合同，贷款人仅限于自然人（公民）。而《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》当中，将民间借贷的主体范围作了进一步扩展，将公民与非金融企业之间的借款也归入到民间贷款当中，为次狭义的民间借款合同。而最广义的民间贷款合同则除了包括上述两类借款合同之外，还包括了非金融企业之间的借款。从上述狭义到广义民间借贷所涵盖的范围来看，区分是否属于民间借贷的关键在于贷款人的主体性质是否属于金融企业，以商业银行等金融企业作为贷款人则不属于民间借贷，非金融企业或自然人作为贷款人则属于民间贷款。综合前述以及结合目前我国法律、司法解释的规定，民间借贷合同有以下的基本特征。

（1）民间借贷合同属于借款合同的一种，标的是种类物的金钱。合同约定的借款期届满后，借款人不必归还出借原货币，只需返还同值货币即可。

（2）民间借贷合同中贷款主体是非金融企业或自然人。

（3）民间借贷合同既可以是无偿的，又也可以有偿的。贷款人出借货币出于互助互济的目的，不收取利息的民间借贷合同是无偿合同。贷款人出借货币出于收取回报，当事人只要达成一致意见，贷款人可以收取一定的利息，甚至还可以高于商业银行等金融企业为贷款人的借款利息。民间借贷的利息只要不超过同期的银行贷款利息的四倍，都受到法律保护。

（4）有不少的民间借贷还涉及到抵押、保证等担保性质的从合同的法律关系。

2.民间借贷合同的性质应依照合同本身约定的权利义务来判断。

（1）除非当事人提供反证，一般而言，合同约定的权利义务是签约当事人的真实意思表示，是判断合同性质的重要依据。早在1990年11月12日，最高人民法院就已经印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，该司法解释当中就规定到“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”这条规定当中所反映的当事人的权利义务具备“到期还款”民间借贷合同的性质，而不具备“共担风险”联营合同的性质。在实践中，类似的民间借贷合同并不少见，需要开庭审理后才能结合合同条款的约定以及当事人的履行情况，予以确定当事人之间的基础法律关系为民间借款合同。也就是讲，不能仅仅因为合同的名称没有出现“借款”、“借贷”的文字，就机械地否定了实质的借款合同关系。在这次案例收集中，有这么一件仲裁案件，双方当事人先签订了一份名为“委托理财”的合同，合同中约定委托人出资给受委托人进行股票买卖操作，委托人不参与也不指示委托方股票买卖，受托人独立操作股票买卖，无论盈亏，每年都要给委托人固定的10%收益，三年后收回本金。委托人不承担股票买卖风险。如果亏损，由受托人补足资金及固定收益返还给委托人。如果盈利，在返还给委托人固定收益后，余额全部归受托人所有。该合同性质与前述的司法解释规定是类似的，委托人不承担股票盈亏的收益与风险，而受托人则需要“到期还款”，而所谓的“固定收益”与“利息”是无异的，基于此，仲裁庭亦将此合同性质确定为民间借贷合同。关于该案件所涉的委托理财合同的定性问题，目前并没有明确的法律或司法解释的规定。法院在处理该类案件并无统一的裁判标准。有学者将“委托理财案件”分成五种案件类型，分别是委托理财合同纠纷案件、委托监管合同案件、借款合同纠纷案件、合伙协议纠纷案件、信托合同纠纷案件。并指出：“当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于‘名为委托理财、实为借贷关系’之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定①。”这个意见与上述仲裁庭的处理是吻合的，对于类似情形，需要仲裁庭审查合同约定以及当事人履约情况后才确定当事人之间存在民间借贷的合同关系。

（2）不能以借款人未取得货币的所有权而否定民间借贷合同的性质。传统观念上的借贷合同，贷款人往往将货币直接交由借款人处分。但在现实生活中，出于种种原因，贷款人未必直接将贷币交由借款人。有部分借款人在发生纠纷后，提出抗辩其未实际取得过货币的所有权而希望否定民间借贷合同的性质。这种抗辩意见显而易见是不成立的。事实上，我国《合同法》第一百九十六条未将借款人取得货币所有权作为借款合同的要件之一，这一点与买卖合同的定义中规定出卖人需要将所有权转让给买受人是截然不同的。贷款人只需要根据合同约定转移货币到借款人指定处，即完成提供借款义务。借款人并不必然取得货币的所有权。比如讲，甲向乙借款买楼，乙只需根据甲的指示将款项交给开发商，即完成贷款人的出借资金的义务。甲也未曾取得乙出借货币的所有权。但并不能因此影响到甲乙双方形成了民间借贷的合同关系。

（二）民间借贷的合同效力的法律问题。

无论民间借贷的合同有效与否，借款人均需要返还贷款人借款本金。本文之所以讨论民间借贷效力，关键之处在于效力的认定直接影响到合同中约定的利率条款，一般而言，民间借贷合同的风险是比银行借贷的风险要高。不过，民间借贷通常约定的利率亦往往会高于银行同期贷款利率。如果裁判者认定民间借贷合同为无效合同，则意味着相应的利率条款也属于无效，借款人只需要返还本金及按银行同期贷款利率支付利息（有些地方人民法院甚至判决按低于银行同期贷款利率的标准，如存款利率支付利息）；反之，如果裁判者认定民间借贷合同为有效合同，则只要利率不超过银行同期贷款利率的四倍，那么借款人就应该按约定的利率支付利息。如果民间借贷还附有担保的情况下，那么民间借贷合同是否为有效合同对于贷款人来讲，更是事关重大。按照从合同的效力依附于主合同的效力的原则，一旦民间借贷合同被认定为无效合同，即作为从合同的担保合同亦必然被认定为无效合同，这对于贷款人来讲，是极其不利的。

合同前文已提及到按照民间借贷的最广义合同主体划入，民间借贷可以分为自然人之间的民间借贷、自然人与非金融企业之间的民间借贷、非金融企业之间的民间借贷三类。

1.自然人之间的民间借贷。该类型的借贷是传统意义的民间借贷，很少被认定为无效合同，在本文中不详细论述。

2.自然人与非金融企业之间的民间借贷。目前，认定该类合同效力的主要法律依据为《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，在该批复中，最高人民法院明确规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”因此，只要民间借贷未涉及到上述四类的情形的，裁判者一般也都认定该类合同为有效合同。

3.非金融企业之间的民间借贷。1996年9月23日，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中明确表明了“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”虽然该司法解释并没有列出违反具体哪些金融法规，然而，在司法实践中，人民法院基本上都判决该类合同为无效合同。早期的一些地方人民法院的指导性意见甚至还明确将非金融企业之间的民间借贷认定为无效合同②。有不少认定非金融企业之间的民间借贷的判决书的裁判理由只仅同上述司法解释一样简单地提及到“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”。从笔者调取的裁决书来看，如果涉及到非金融企业之间的民间借贷合同也都是被认定为无效合同的。主要的裁判理由则是违反了《银行业监督管理法》的禁止性规定。不过，近年来，对于该类合同应否作为无效合同处理已存在一些松动与突破。有学者提出，企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效③。最高人民法院调研后，在《关于建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》④一文中，就“企业间借贷关系的认定”的问题也指出：“可以在坚持资金自有性的基础上有条件的放开，即企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，认定为有效，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的，未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定认定为无效。”对于非金融企业之间民间借贷，笔者认为不宜一刀切认定为无效问题。理由如下：首先，裁判文书中认定这类的合同无效的理据不太充分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”，有部分裁判文书所称非金融企业之间的借款违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》，这两份规范性文件虽然都有类似非金融企业禁止借款规定，但毕竟都不是法律、行政法规，显然不能作为认定非金融企业借款合同为无效合同的依据。此外，还有部分裁判文书中引用了《银行业监督管理法》相关禁止性规定作为确定合同无效的依据。该裁判理由也是值得进一步推敲的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制规定。”而《银行业监督管理法》是为了加强银行业监督管理，制作目的是为了防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合同权益，该法并未规定非金融企业从事银行业金融机构的业务活动将导致合同无效的法律后果。由此可见，《银行业监督管理法》的相关规定归类于管理性规定为宜，即不应归类于效力性规定，以此作为非金融企业间借款无效的依据并不充分。其次，我国《公司法》的第一百四十九条第（三）项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”从该规定可以理解为，如果公司在没有违反公司章程的情况下，经股东会、股东大会或者董事会同意后，董事、高级管理人员可以将公司资金借贷给“他人”，按照字面上的理解，该规定所称的“他人”，除了自然人以外，还应该包括非金融企业。通过上述分析，非金融企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，一律认定合同无效并不太合适。但是，由于非金融企业之间的民间借贷历来在司法实践中被认定为无效合同，要改变裁判者的这种固有的定性思维，建议人大对此立法或最高人民法院出台相关司法解释对此作明确非金融企业之间借款效力认定的裁判标准或相应依据。

（三）民间借贷的利息、逾期利息和违约金的法律问题

在民间借贷纠纷案件中，涉及利息、逾期利息和违约金时，有以下几个问题较为常见。

1.如何届定高利贷。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）发[1991]21号）第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”贷款人收取的利息是否属于高利贷，上述司法解释已有明确届定，只要约定的利率不得超出银行同类贷款利率的四倍是受到法律保护，超出此限度的则属于高利贷，超出的部分不受保护。实务中对此并无分歧，本文中不详细论述。

2.当事人未约定逾期利息，但贷款人主张逾期利息时的处理。根据最高人民法院颁布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》法[2011]336号第六条规定：“当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”也就是讲，如果当事人未约定逾期利息的，贷款人在借款人逾期归还借款后主张逾期利息，可区分以下不同情况处理：（1）仅约定借期内利率，没有约定逾期利率的，贷款人可以参照借期内的利率向借款人主张逾期还款利息。对贷款人以借期内约定利率再上浮一定比例，向借款人主张逾期还款利息的，一般不予支持;（2）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，贷款人可参照人民银行公布的同期贷款基准利率，向借款人主张自借款逾期之日起或自权利主张之日起的利息损失的，应当予以支持。

3.当事人对逾期还款的责任既约定了逾期利息，又约定了违约金的处理。

在实践中，一种观点认为，民间借贷的逾期利息和违约金的总数是不可以超过同期银行贷款利息的四倍。另一种观点则认为，最高院的司法解释只是规定了民间借贷的利息不可以超过同期银行贷款的四倍，这里规定的利息不应扩展到违约金。

从调研了解的情况看来，目前地方人民法院的判决比较多倾向于第一种意见，有些地方人民法院还出台了相应指导意见，明确规定民间借贷的逾期利息和违约金的总数不得超过同期银行贷款利息的四倍，如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十三条规定：“借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过四倍利率为限。出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，法院可以予以支持。”对此，笔者认为，将逾期利息以及违约金的总数限制于同期银行贷款利息的四倍，确实可以避免有些贷款人规避司法解释的规定，以收取“违约金”之名来变相收取借款人高额利息，但这种做法有混淆违约金与利息概念之嫌。所谓“利息”，是指贷款人借出货币资金而从借款人手中获得的报酬，借款人使用货币资金时支付的代价。其实质是利润的一部分，是利润的特殊转化形式。而所谓“逾期利息”，是指借款人逾期归还借款时，需要支付比借款期内可能更高的报酬，这种逾期报酬的本质与利息是一样的，都是出借资金的利润。因此，逾期利息仍然不应超过同期银行贷款利息的四倍。而所谓“违约金”，则是一方当事人违约时，应按合同约定和法律规定向另一方当事人支付的金钱。违约金是对违约的一种经济制裁，不同于前述的出借资金的利润。同时，违约金还兼有补偿性和惩罚性，用于担保债的履行。在一般情况下，人民法院或仲裁机构一般不会主动审查违约金是否过高的，若要调低违约金，则需要违约方就违约金过分高于对方当事人损失提出抗辩⑤。实践中，当事人约定的逾期还款违约金也不一定和逾期利息那样按还款时段计算。比方说，当事人约定贷款人向借款人出借100万元，月利率1%，借款期一年，如借款人逾期归还借款，需要向贷款人支付一次性违约金8万元，同时，借款人还需要按月利率1.5%向贷款人支付逾期利息。如果把违约金以及逾期利息的总数一律限制于同期银行贷款利息的四倍，无疑将违约金概念等同于逾期利息概念，是不合适的。不过，如果一刀切按合同约定全额支付违约金，贷款人则可以轻易通过约定违约金方式变相收取高利贷，这样对借款人来讲也是不公平的。为此，笔者建议，裁判者在处理时可以参考《上海高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》第五条规定⑥折中处理。如果当事人既约定了逾期利息，又约定违约金的，裁判者一般都要尊重当事人的意愿一并予以支持。裁判者可以主动将逾期利息标准调整到银行同期贷款利率的四倍为限，而不应主动调整违约金约定。但是，如果借款人提出逾期利息和违约金过高请求调整的抗辩时，裁判者可以参考银行同期贷款利率的四倍予以调整。

（四）民间借贷的担保的法律问题

1.关于保证期间若干法律问题。

（1）关于裁判者能否主动审查保证期间的问题。

实践中，由于对保证期间应否主动审查的法律问题认识也不尽相同，导致同一类型的案件的处理结果可能会出现天壤之别。一种观点认为，保证人不提出贷款人超出保证期间主张保证权利，裁判者无需主张审查保证期间。另一种观点认为，裁判者需要主动审查贷款人是否在保证期间内主张保证权利。

对此，笔者认为，要确定裁判者能否主动审查贷款人是否在保证期间内主张保证权利，先得结合目前我国法律规定弄清保证期间的性质。所谓保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保证责任的期限。根据我国《担保法》第二十五条⑦、第二十六条规定⑧，如果债权人（在民间借贷中为贷款人）超过这个期限向保证人主张保证责任，保证人就不再承担保证责任。由此可见，保证期间届满构成贷款人请求保证人承担保证责任的权利消灭的法律后果，属于可由当事人约定的失权条款的特殊期间，其性质有别于并不属于时效或者除斥期间。具体的可以从以下三个方面再作进一步论述。第一，保证期间为约定不变期间。《最高人民法院关于适用〈担保法〉问题的解释》第三十一条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。保证期间为当事人在契约上的合意，如果允许保证期间可以发生中断、中止、延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。而时效、除斥期间则不允许当事人约定或变更其适用。此外，时效还可以发生中断、中止。第二，除斥期间与保证期间虽均会因一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，但除斥期间为“法定不变期间”，而保证期间为当事人约定保证期间，即使适用法律推定的期间，也只是法律对于当事人意思自治的弥补。保证期间内只要债权人请求保证人承担保证责任，保证期间就被时效取代，但除斥期间不存在这个问题。第三，由于保证期间是否届满关系到贷款人主张保证责任的实体权利是否存在，因此，裁判者应当主动审查。这一点是明显区别于时效问题。对于时效问题，我国是采取了抗辩权说⑨，即如果债务人提出时效的抗辩，裁判者需要审查债权人是否超过时效主张债务，一旦该抗辩意见采纳则意味着债权人丧失了实体的胜诉权；反之，如果债务人不提出时效的抗辩，裁判者不得主动审查债权人是否超过时效主张债权。而保证期间届满，债权人未主张保证权利，则意味着债权人丧失不仅仅是胜诉权，更重要的是主张保证责任的实体权利。综上所述，超过保证期间未主张保证权利的，贷款人失去的不仅仅是实体的胜诉权，而是原来享有保证权利消灭。为此，对于贷款人是否还仍然享有这个实体权利，裁判者当然需要主动审查。一旦审查到贷款人超过保证期间才主张保证权利，此时，贷款人已经没有了要求保证人承担保证责任的这一实体权利，除非保证人再一次明确表示承担保证义务，否则，裁判者不可以支持贷款人要求保证人承担保证义务。

（2）“无限期保证”条款应如何确定保证期间

实践中，当事人在约定保证期间并非全部是一段很明确的期间，有时会出现诸如“保证期间为本合同生效之日起至主合同已全部履行”、“保证责任承担至主债务消灭之时”、“承担保证责任至借款方全部偿还贷款本息时止”之类的“无限期保证”，对于该类“无限期保证”约定是否有效，其保证期间终期如何确定等问题认定问题，直接影响到贷款人的担保权利是否消灭。目前，一种观点认为，该类约定的保证期间是无效，根据《担保法》的规定应按六个月计算保证期间。一种观点认为，该类条款的保证期间是永久的。贷款人可以随时主张保证权利。

对此，笔者认为，上述约定虽然不规范，但是，毕竟与完全没有约定有所区别，将其归于约定无效不合理，同时，从字面理解，其保证期间终点虽然不明确，但从当事人签约时的意图来看，该终点一定不可能早于主债务届满之前。因此，仅计算六个月的保证期限⑩显然是不成立的。那么，是否意味该类条款的保证期间是永久的呢？这个观点也是值得商榷的。保证期间是通过当事人约定或法律规定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，迫使债权人及时行使权利，避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态。保证期间的设立是保证制度信任基础的内在要求，是立法上利益分配平衡的结果。在“无期限保证”的合同条款中，主债务全部履行没有一个明确时间终点，若债务人一直不履行主合同义务，似乎保证人的保证责任无限期地延长，使其长期处于随时可能承担保证责任的状态，对保证人并不公平，也与我国《担保法》设立保证期间的立法意图相悖。因此，建议将“无限期保证”的这一类约定列入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定⑪的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”当中，即从主债务履行届满之日起二年计算保证期间，无论对于贷款人还是保证人而言都较为公允。

2.保证方式的认定问题

我国《担保法》将保证人提供保证方式分为两种，一种为一般保证，而另一种为连带责任保证。这两种保证方式的保证人的地位不同，在承担责任上也各有差异。裁判者在认定保证人的责任时有必要分清合同约定保证人提供的保证责任究竟是一般保证还是连带保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是讲，一般保证赋予了保证人享有先诉抗辩权和第二次序偿还权。相比之下，一般保证的风险较少，而连带责任保证对于保证人则是一种较重的责任。连带责任保证保证人和债务人的责任没有先后之别，只要债务人期满届满不履行债务，债权人就可以要求保证人或者债务人履行债务，或者要求共同承当债务。保证人不得以债权人未先向债务人请求履行债务而拒绝履行其保证责任。在民间借贷合同纠纷中,有些当事人将保证条款约定为“此贷款如甲不按期偿还，由乙偿还贷款的本金和利息”，“如甲不能如期归还借款，乙同意对此承担保证责任”，该类保证条款是否明确了保证方式，发生纠纷后应该如何认定担保人承担保证方式呢？对于前述两个例子的保证方式的认定，有两种不同意见，一种观点认为，该类条款没有明确担保方式，应按照连带担保处理。另一种观点则认为，该类条款已经明确了担保方式，应按照一般担保处理。

对此，笔者认为，根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，保证条款应认定一般保证还是连带责任保证,关键在于审查保证条款约定保证人是什么情况下才承担保证责任，即借款人不偿还债务的原因是“不能履行”还是“没有履行”。而不能仅仅因为保证条款没有出现“一般担保”的字眼,就简单地按照《担保法》第十九条规定⑫,直接认定双方按照连带责任保证承担保证责任。在某些情况下，当事人约定保证条款的本身就是担保方式的约定。下面,笔者将以前述的两个例子作进一步的说明，通过比较，可以看出，第一个例子的“如甲不能如期归还借款，乙同意对此承担保证责任”的保证条款与我国《担保法》第十七条规定的“一般担保”的法律定义是完全吻合的，该保证条款的约定本身就担保方式的约定，在这种情况下，裁判者不能因为合同中没有出现“一般担保”的字眼而否定担保条款事实上已经将担保方式约定为“一般保证”。在这种情况下，保证人承担的保证责任应为“一般保证”。而第二个例子的“此贷款如甲不按期偿还，由乙偿还贷款的本金和利息”的保证条款中，约定比我国《担保法》第十七条起少了一个“能”字。两者虽然相差一字之差，但却存在本质区别。我国《担保法》第十七条规定的“不能”，文义上突出了债务人客观上不能或者无法履行义务，而第二个例子的合同条款的少了一个“能”，仅仅一个“不”字,从文义含义去推断，借款人有可能在主观上不愿意履行义务，也有可能是在客观上不能或者无力履行义务。即无法认定保证人承担保证责任的前提在基于借款人在客观上无法履行义务的情形，在这种情况下，保证人应承担的保证责任为“连带保证责任”。

此外，为了避免发生纠纷后，保证人与贷款人因为保证条款的理解不同而发生不必要的分歧，建议当事人在借款合同中的保证方式的约定明确保证人究竟承担“一般保证”还是“连带责任保证”。

3.“物保”与“人保”并存时的处理

我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该规定已修正了原来的“保证人绝对优待主义”⑬和“绝对平等主义模式”⑭的两种处理模式。在“物权”和“人保”并存的情况下，如果合同中约定承担担保责任的顺序，那么应当首先尊重当事人的意思自治。反之，如果合同中未约定承担担保责任的顺序，当“物保”是借款人自身所提供的，则“物保”的效力优先，此时必须首先执行借款人的“物保”后，不足部分才由保证人承担补充清偿责任；当“物保”不是由借款人提供的，则“物保”与“人保”在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求“人保”或“物保”等任一位担保人承担清偿责任，或者要求其中一位担保人并承担清偿责任。《物权法》规定的上述处理模式是最先考虑当事人约定的。然而，从调研所抽查的86份裁决书来看，没有一例民间借贷合同中有约定担保人承担责任的顺序。一方面，在民间借贷中，贷款人能够要求借款人提供两项以上的担保的情况并不多。另一方面，即使有个别贷款人能够要求借款人提供两项以上的担保，民间借贷的贷款人及担保人也没有这方面风险意识防范。相比之下，商业银行这方面的风险意识明显强得多。在商业银行的借款合同中，如果出现若干不同担保人提供人保或物权的，借款合同上面通常有类似的约定，商业银行可以有权选择其中一项担保来实现自己的债权，各担保人均不可以行使先诉抗辩权。为了明确各方责任，减少不必要的纠纷，建议能够提供两项以上的担保的民间借贷当事人在合同中明确提供担保的当事人是否存在担保责任实现的顺序。

四、结语

鉴于目前民间借贷纠纷普遍存在且有逐渐扩大趋势，为了规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷走上正常的运行轨道以及统一法院和仲裁机构处理该类纠纷的裁判标准。希望国家尽快针对民间借贷进行相关立法，以维护社会安定和金融秩序。

A Reseach Report onLegal Matters of Folk Loan Contract DisputeArbitration Cases

Feng Guohong

In recent years, our country folk loan scale has been increasing. On one hand, the lenders are lack of the risk awareness of fund safety in the pursuit of high profits. On the other hand, the lack of fidelity and other factors led to the folk loan disputes rise sharply. For high quality and efficiency processing contract dispute folk lending as well as maintain the healthy and orderly development, it is necessary to study the legal issues related to private lending.

Folk Loan, Interest, Overdue interest, Breach of contract damages, Guarantee

*广州仲裁委员会发展部副部长，仲裁员。

① 高民尚“关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干问题”，载奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：《民商事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第26-27页。

② 《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》第38条规定：“不具有金融业务经营权的法人、其他组织，从事贷款业务，应确认其贷款行为无效，其借贷关系不受法律保护。”第39条规定：“不具有金融业务经营权的法人、其他组织相互之间签订的名为联营、投资、融资租赁、垫资等，而实质是借借的合同，均应确认为无效。”

③ http://old.chinacourt.org/html/article/200904/24/354478.shtml《企业之间的借贷效力探析》作者：孙著国、连玲2013年4月1日访问.

④ 作者：最高人民法院，载《人民司法·应用》2012年第9期.

⑤《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

⑥《上海高级人民法院关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》第五条规定：“当事人既约定逾期利息，又约定违约金的，法院应尊重当事人约定，可一并予以支持。但当事人以两者相加明显过高为由请求调整的，法院可参考银行同类贷款利率的4倍予以调整”。

⑦《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”

⑧《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

⑨《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”

⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。

⑪《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”。

⑫《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

⑬《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。

⑭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解除》第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

（责任编辑：余蕊桢）

附件：

民间借贷合同（范本）

贷款人：

联系地址：

联系电话：

借款人：

联系地址：

联系电话：

担保人：

联系地址：

联系电话：

本合同各方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》等规定，本着平等、自愿、诚实守信、协商一致的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。

第一部分 借贷条款

第一条贷款人自愿向借款人提供借款。借款金额为人民币(大写)：元整，小写：￥元(大小写不一致时，以大写为准，下同)。

第二条借款用途：（本合同项下之借款必须合法使用）。

第三条借款期限：借款期限为个月，自年月日起至年月日止。

第四条 借款利率：借款期限内的利率为，借款期届满后的逾期利率为：（利率和逾期利率的填写以同期银行贷款利率的四倍为上限）

第五条 还款方式：借款到期时一次性还清全部本金。

第六条 如出现下列情形，贷款人有权随时要求借款人在约定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息：

1.借款人将所借款项用于非法活动。

2.担保物毁损或灭失，不足以实现本合同担保之目的，借款人和担保人不能提供贷款人可予接受的其他担保的。

3.借款人的资信出现危机，有可能导致贷款人无法收回借款的。

第七条 借款人的权利和义务：

1.如实提供有关证件、证明和其他材料;

2.保证本借款不用于非法活动;

3.按照本合同的约定取得借款本金，并按时偿还借款本息。

第八条 贷款人的权利和义务：

1.保证资金来源合法;

2.在本合同签订之日向借款人支付借款;

3.有权按照本合同的约定收取借款本金和利息，有权按照约定行使担保追索权。

第二部分 担保条款

第九条 担保人自愿为借款人归还借款以下第种担保方式，

1.担保人自愿提供作为借款人归还借款的抵押物；担保人保证所担保的自有财产满足担保条件，同意受本合同约束，并按照《中华人民共和国物权法》规定办理抵押登记手续。

2.担保人提供连带保证责任；

3.担保人提供一般保证责任。

第十条 担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息以及贷款人实现债权的所有费用（包括仲裁费和律师费等）。

当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其它担保，贷款人均有权直接要求担保人承担担保责任。

第三部分 违约责任

第十一条 违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任：

1.借款人提供的证件、证明等有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下的担保权。

2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行支付逾期利息以外，还应承担贷款人为实现债权支付的全部费用（包括仲裁费和律师费等）。

3.担保人因隐瞒担保物存在共有、争议、被查封、已担保或已出租等情况，或故意隐瞒其自身在签订本合同时已经不具备担保能力的，或因担保人原因（如未及时办理抵押登记等）导致抵押权没有设立的，给贷款人造成损失的，应当向贷款人承担赔偿责任。

第四部分 其他约定

第十二条 争议解决方式:本合同在履行过程中发生的争议或与本合同有关争议，由当事人协商解决;协商不成的，各方均同意由广州仲裁委员会（金融仲裁院）按照广州仲裁委员会金融仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。

第十三条 生效、变更、解除、终止：

1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方签字后生效。

2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。

3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面合同。

第十四条 送达

任何一方上述联系地址发生变动，有义务及时通知合同相对方新的联系地址，否则，按原地址邮寄送达相关通知和法律文书均有法律效力，以相关通知和法律文书邮寄到送原地址作为送达时间。

借款人 (签字或盖章)： 贷款人 (签字或盖章)：

担保人 (签字或盖章)：

签约时间： 年 月 日