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经济刑法视域中的知识产权犯罪*
——关于价值判断与规范分析

2013-01-30彭少辉

中共南京市委党校学报 2013年2期
关键词:刑法知识产权犯罪

彭少辉

(上海市松江区人民检察院 上海 201620)

近年来,随着我国经济社会发展,知识产权审判的重要作用日益凸显,案件数量迅猛增长,新型疑难案件增多,矛盾化解难度加大。根据最高人民法院的统计,2008年至2012年6月,全国法院共受理知识产权案件226753件,审结208653件。其中,受理知识产权刑事案件20596件,审结19691件,判处罪犯29852人。[1]就境外来看,知识产权犯罪行为也呈现出多发的态势,台湾地区内务部门表示,2012年1至11月查获经济犯罪以侵害知识产权占总件数53.4%最多,违反金融案件占28.7%次之,两者合计约占82%;单就犯罪数额而言,侵害知识产权案件总金额新台币344亿元,占到84.1%的比例。[2]

一、原理铺垫:刑法涉足经济领域的必要性与适度性

(一)经济发展需要刑法的保驾护航

1.宏观上必要性

刑法涉足经济领域是市场竞争背景下维护经济发展有序性之要求。经济犯罪的产生具有一定的必然性,“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象,它可以说是工商企业活动中无法避免的一种社会事实”。[3]这时,为了实现经济的正常交往,就要求有一种建立在平等基础之上维系自由交易的普遍行为规则,这种规则的最高级形式便是法律。违法行为破坏了财产秩序从而威胁到个人利益和市场运行秩序,这就促使立法者采用刑法手段替代行政手段以确保经济中市场规则被尊重与市场秩序合理化。

刑法涉足经济领域是市场失灵情况下矫治经济运行无序性之要求。“我国的经济和市场就象是在沼泽地上举办的狂欢节,既充满了兴奋和刺激,也布满了深深的陷阱,让人跃跃欲试而又心有余悸。”[4]面对种种经济失范行为、经济违法犯罪行为,可以先从道德教育、行政处理等方面加以控制。在这些方式失效后,国家必将选择刑法措施,这是刑罚正义的基本要求。而刑罚凭其严厉性和有效性更成为我国当前转型期市场有序化的必然选择。

2.微观上必要性

经济犯罪的高收益性与弱谴责性需要刑法有所作为。经济犯罪也可以称作白领犯罪,相较于自然犯罪中直接的暴力性掠夺,它无需犯罪人在实施犯罪时冒生命的危险,对罪犯的个体自然条件要求不高。就知识产权犯罪而言,它己经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一,它造成的损失很难用金钱衡量和计算。况且,这种所造成的损失不具有直接可感性,犯罪行为与危害结果之间的因果关系不像传统犯罪那样直观可见。这样,在道德谴责性降低的同时,也减少了此类犯罪的风险成本。所以需要刑法介入经济领域,增加经济犯罪的机会成本,以遏制愈演愈烈的经济犯罪。

经济犯罪中权利脆弱性和易受侵害性需要刑法有所作为。信用是市场经济的生命,在经济转型时期,人们整体上的信用观念缺乏,又使违反经济信用的违规行为、犯罪行为很难受到来自社会中的诸如对自然犯罪的那种道德非难。相反,违反经济信用的投机者却常常受到人们的推崇。其中,权利主体法律意识淡薄、缺乏为权利而奋斗的现代理念、经济制度漏洞太多是造成严重侵权、犯罪行为的重要原因。由于这类权利的脆弱性而会加剧罪犯对其的侵害倾向,所以需要以更为严厉的方式来阻止不法侵害人的不法行为,而严厉的刑罚便是阻止犯罪倾向的必要措施。

(二)刑法介入经济领域的限度分析

1.观念上加以限制。在刑法介入经济领域过程中,一直存在着社会利益和个人利益之间的冲突与协调。“强调刑法的人权保障机能,在一定程度上就意味着社会保护机能的弱化,突出刑法的社会保障机能,则在一定程度上意味着人权保障机能的弱化。”[5]比如,知识产权的刑法保护也需要兼顾这两方面利益:一是对创造者利益的保护;二是对整个社会科技进步的促进。在对个人利益和社会利益的平衡以及鼓励创新与科技进步的衡平中,刑法选择哪些不当行为来加以规制,适用何种刑罚,规制到何种程度,便是刑法介入经济领域时不容回避的价值考量。一方面刑法必须介入其中,另一方面又不能让刑法在经济领域里任意扩张。

2.制度上加以限制。“对于某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决”。[6]对经济违规行为,社会不能让刑法作最先评价,只有当其他法律对侵权行为作出反应后,进而以刑法再次制裁之模式才具有合理性。“日本的经济法规中的犯罪,多为违反规则的形式性违反行为。不论怎样,必须明确的是,以经济犯罪处罚经济脱轨行为,其危害程度的标准需要社会达成共识。”[7]

3.技术上加以限制。刑法对经济运行的强力保护不在于对知识产权侵权行为广泛犯罪化和刑罚严厉化,而在于打击重点犯罪,尤其是通过提高刑事司法中的追究率来实现更注重效果的保护目标。有学者提出“对于严重侵犯知识产权的行为,可以建立专门的行政机构,按照民事诉讼程序进行审理,并且授权可以采用除徒刑以外的其他刑罚方法,必要时可以移送法院按照刑事审判程序判处其他刑罚。”[8]我们在将某种行为犯罪化的时候,不能仅仅关注“应该保护”,而同时应该反思一下“实际能否执行”的问题。

(三)以知识产权领域为例

1.知识产权刑法保护的外在现实因素

知识产权刑法保护是全球化视野下法律趋同化的必然要求。“如果说知识产权的国际保护在100多年前主要是通过互惠,乃至通过单方承担保护义务去实现的,那么从19世纪末至今,这已主要是通过国际双边与多边条约来实现了。”[9]在知识产权国际保护制度的背景下,知识产权立法呈现出一体化的趋势。纵观世界各国的立法规定,尽管在刑法保护的范围和程度上各国有所不同,但几乎所有的国家都规定了刑法作为知识产权的保护手段,即针对一些严重的侵犯知识产权的行为,规定了刑事诉讼程序和刑事制裁措施。

知识产权刑法保护是国际法视野下遵守国际条约义务的要求。由于我国已经加入了世界贸易组织(WTO),就必须遵守我国政府签署的国际公约《知识产权协定》所规定的国际义务,为知识产权提供刑法保护。就我国经济社会发展水平和知识产权立法保护的现状而言,我们应该在TRIPS协议的最低标准的要求下,尽快通过制定和修改本国法律和规则,使我们既遵守所加入的国际条约的条约义务,又能最大限度地保护国家和人民的利益,维护社会经济和技术发展领域中的公众利益。

世界知识产权组织总干事阿·鲍胥格曾说:“人类的智慧是一切发明和创作的源泉。这些智慧的成果是人们美好生活的保证。每个国家的责任是对这些创作和发明进行精心的保护。” 只有对知识产权进行强有力的保护,才能调动人们的创造积极性,促使其进行进一步的科学研究,生产出更多的科技产品和精神产品,促进经济的发展和社会的进步。

2.知识产权刑法保护的内在理论基础

从刑事政策的角度看,知识产权的刑法保护是非刑事规范失效的必然要求。考察知识产权刑法保护的正当性,“应当依次考量道德规范体系、民商法、行政法等第一次规范体系以及刑事法作为第二次规范体系对该行为调整的必要性、可能性与有效性”[10]然而,道德观念本身不具有支配行为选择的决定性力量,对侵犯知识产权行为的控制也不能仅仅或者主要借助道德规范的力量。在实践中,立法者发现我国行政法律、民事法律规定的救济措施不足以抑制侵犯知识产权的行为。这样,知识产权对刑法保护的渴求就相当强烈。

从知识产权与传统财产权的区别看,知识产权的刑法保护是其自身脆弱性的内在要求。事实占有制度为物权构筑了一道坚固的权利护栏,而知识产权的客体是知识产品,是一种无外在形体的精神财富。由于它不具有物质形态,不占一定空间,因此,人们对它也就不发生有形控制的占有。可见,权利客体的物质性决定了物权具有较强自我保护性,而知识产品的非物质性则决定了知识产权的权利具有脆弱性和易受侵犯性。

从经济学的视角看,知识产权的刑法保护是侵权行为低风险性和高收益性的要求。知识产权在一定时空条件下,可以被若干主体同时擅自使用。而且,擅自使用还会增加社会财产总量,在短期内甚至会使一个地区的经济出现表面的繁荣。因此,侵犯知识产权的行为所引起的社会谴责和司法同情也就相对较少。侵权活动的投入成本低廉,由于智力活动成果具有可复制性,而可复制成本相对成果本身的开发创造成本来说微不足道,所以又具有高收益性。

3.知识产权刑法保护应坚守的原则

(1)协调原则。刑事立法调整对象复杂多样,立法者在借鉴、移植其他国家先进立法经验时就不能孤立的进行,而应当注意法律内容之间的协调性,这样才能形成科学、完备的立法体系,提高法律实施的效力。刑法的协调性对立法技术提出了较高要求,“立法技术的完善直接关系到立法内容的科学性和可行性,并进而关系到实践中对法律的准确理解和正确运用因此不可忽视。”[11]具体而言,我们需要这样的立法技术,它能够保证刑法与其他法律之间的协调、罪刑结构的协调、刑种配置的协调甚至法律文本语言结构的协调。

(2)及时原则。知识创新是知识产权领域发展的一大特色,每次知识创新都有可能引起新的知识侵权行为的出现,从而为知识产权的刑法保护提出了新的课题。另外,外国刑法或有关公约对该行为有比较成熟的规定时,应及时将该规定结合中国惩治犯罪的实践移植到中国刑法中。贯彻及时原则主要有两种立法表现:一是改革现有罪状以扩大原条文的适用范围,二是设立新罪以将有严重危害性的侵权行为犯罪化。当然,贯彻及时原则不意味着无视刑法的谦抑性。

(3)谦抑原则。一般认为,“刑法对于经济犯罪的干预应持一种谨慎的态度和宽和的原则。因为刑事手段具有非常严厉的性质,这就决定了刑法干预包括知识产权活动在内的经济活动更须谨慎、把握适度。”[12]贯彻刑法的谦抑性,首先要强调刑法的补充性,如陈兴良教授认为具有“无效果”、“可替代”、“太昂贵”情况时,刑法不宜干预。[13]此外,在借鉴、移植国外知识产权刑法时应适当考虑中国本国的国情,不可盲目照搬而使犯罪圈不必要的扩大。

二、理念维度:我国侵犯知识产权犯罪刑事立法价值取向的考量

(一)利益协调:自由主义还是保护主义的反复衡酌

1.贸易自由主义是有限度的。贸易自由主义源于古典经济学家亚当·斯密的自由贸易理论。二战后,发达国家继续倡导实施自由贸易,GATT及WTO的建立,都不同程度促进了全球范围自由贸易的发展。不过,18世纪起,各国曾先后实施过自由贸易和保护贸易政策。但任何国家从未实施过真正意义上的自由贸易政策,各国都为了自身的利益,根据自身的情况实施不同的贸易政策。即使在当今的多边贸易体制下,各种新的贸易保护措施仍然层出不穷。后来,在发达国家的极力主张之下,知识产权保护与国际自由贸易产生了密不可分的关系。

2.知识产权是需要特殊保护的。知识产权保护的宗旨在于保护知识产权人对其智力成果所拥有的权利,使权利人能从对知识产权的独占的实施中收回其研究开发成本,并鼓励人们积极进行智力创造,促进科学技术成果的交流普及和整个人类文明的进步。人们不得不承认,要充分发挥知识产权的激励创新机能就必须扩大知识产权保护范围。

3.给“私有”和“共享”一个合理的边界。自由主义和保护主义形成强烈对照,知识产权的刑法保护应当采取什么立场,是立足于自由主义还是保护主义,或者说,究竟应当以保护产权私有为己任,还是应当以促进知识共享为天职?解决此问题,需要用到有现代法首要精神之称的利益平衡原则,既要承认“知识产权为私权”,又要承认产权制度的公共利益目的。本文的立场是:立足保护主义的同时,以私有主义的补充,在保护产权私有的同时,注意平衡权利人与社会公众之间的利益。

(二)刑法功能:权利本位还是秩序优先的合理分野

1.权利本位彰显谦抑精神

权利本位论者秉承“谦抑精神”,主张将一些犯罪行为不再作为犯罪,停止对其刑事处罚,改为行政处罚、民事处罚或不处罚。由于商品交换本质上是不同于商品所有者的劳动交换,所以,商品经济归根结底是一种交换经济,而交换从法律上说就是权利的互相让渡。[14]知识产权究其性质,虽具有“知识共享”之要求,但是本质仍是“私权”,对于侵犯知识产权的行为,通过民事、行政制裁两道防线足以抗制,无必要对其侵犯私权行为动用刑罚。

另一方面,社会公众对知识产权犯罪认知程度低,对此类犯罪保持了相当的容忍度。若一味地运用刑法制裁,将会使刑法有效性大打折扣。因此,当前应将侵犯知识产权犯罪非罪化,对于严重侵犯知识产权的行为通过加强民事、行政制裁手段而予以抑制,符合我国社会发展实际需要,并且是有效的。立法者若把犯罪化指标放宽,犯罪目录就会琳琅满目,意味着人们行为动辄得咎,司法机关兵困马乏,司法资源难载其负荷。

2.秩序优先仰仗刑法干预

秩序优先论者呼吁刑法干预,认为侵害知识产权的行为不仅严重侵犯了产权人,更破坏了我国的知识产权制度、市场经济秩序和整个社会尊重知识、崇尚科学的良好风尚,阻碍了我国知识创新的进程和国家经济的发展,必须运用刑事手段予以回应。这一点,我们从立法者把侵犯知识产权的犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪纳入刑法规制就能看出。还有人认为,现行刑法对此规定的罪名过简、过少,是不能完全适应知识产权刑法保护需要的。应将侵犯专利申请权的行为、反向假冒商标的行为、没有营利目的的严重侵犯著作权等行为予以犯罪化。在刑罚上,适当提高法定刑的幅度,将罚金刑上升为主刑。这一立场的立法目的就是将知识产权犯罪不断扩大化。

3.一个棘手的问题——关于犯罪圈的划定

认为权利本位还是秩序优先,要受不同国家的主流的价值取向影响。西方国家多坚持“私权至上”、“个人权利神圣不可侵犯”,因而其刑事理论倾向于前者;而我国则偏重于对后者的保护,认为社会主义市场经济秩序才是其侵犯的客体。笔者一直认为,理论界所谓的知识产权“谦抑精神”、“刑法干预”都不能推向极致,要在一个合理的范围和力道内对侵犯知识产权罪进行刑法保护才是我国树立知识产权法律保护独立品格的唯一选择,这一犯罪圈的划定要综合考虑刑法的保障功能和威慑功能,并将现阶段的刑事政策糅合在犯罪的规定中。而刑事政策的制定就需要考察法律在实践中的运行效果,因为法律是生活的、实践的。

(三)战略考虑:强势保护还是弱势保护的交融互摄

1.发达国家要求强势保护

在当今世界,发达国家拥有着绝大部分的知识产权,而知识产权的特性又赋予了权利人一定时期的“技术垄断地位”,这使得发达国家希望在技术范围内通过加强对知识产权的保护以获得更多的利润;然而,发展中国家对工业化技术产品仿制的泛滥,使发达国家蒙受了巨大的经济损失。

上世纪80年代中期,发达国家越来越关注知识产权侵权活动,这些侵权活动使发达国家无法从知识产权保护获得全部的经济利益。[15]这些侵权活动也使其在技术研发中的投资无法获得最大的经济利益。有鉴于此,在发达国家主导下,如《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》和《TRIPs协议》等一系列保护知识产权的国际公约陆续制定和生效。

2.发展中国家希望弱势保护

对于发展中国家而言,一方面,他们并不具备足够的科技创新能力,多数发展中国家局限于本身落后的技术水平,难以吸收来自发达国家的先进技术。另一方面,由于发展中国家技术基础薄弱,研发能力低,因此通过复制和仿效外国的先进技术,对于促进发展中国家经济增长,逐步培育起自身的创新机制具有相当重要的意义。而这种方式恰需要建立一个较低水平的知识产权保护体系,因为在经济发展水平较低的情况下,强势知识产权保护将不利于发展中国家培植本国的技术创新能力和机制,使发展中国家被限定在先进技术进口方的地位,大大增加了发展的成本,进而影响到发展中国家的发展权实现。

3.我们应有的立场

知识经济时代,知识产权的重要作用决定了在知识产权战略中有着不容忽视的国家利益。[16]在上述两种战略选择中,我国知识产权的刑法保护出现了双方兼顾的状态。而笔者认为,从长远出发,我们可以逐步放弃弱势保护的价值取向。因为这种价值取向之下,刑法的保障功能和威慑功能受到了极大限制,严重侵权行为无法得到根本遏制,知识产权无法得到最终的保护。另外,放任侵权行为乃至犯罪行为,在特定时期降低了成本,节省了资金,“保护”了民族产业;而从实质上看,它培养的是一种消极懈怠的经济氛围,最终将不利于本国经济的持续健康发展和有效参与国际间的竞争及合作。

任何知识产权都具有双重的功能,即推动知识的创造与传播及促进对知识创新的商业创造的投资。一个运行良好的知识产权体系能激创造者不断出现出新的知识产品推向市场,以推动科学技术及文化的全面发展,所以,我们应该主动地调整自己的知识产权保护体系,走国际保护的道路,这才是长远之计。

三、规范分析:知识产权领域刑事立法的实证考察

(一)刑法扩张与刑法收缩的实证分析

1.我国知识产权刑法保护刑法扩张的立法实证

一方面,在包含刑法在内的各种相关法律中进行立法的扩张。我国的著作权法、专利法、商标法和及其配套法规和实施细则不断得以制定和完善,在罪名的确定上、刑罚的配置上都有相应的规定。特别是1997年新刑法设专节规定的侵犯知识产权罪,使我国知识产权保护的整体水平得到极大提高,它对于我国法律确认的知识产权的范围基本上予以了全面的刑法保护,这与世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第6条规定的基本精神也是相一致的。正是受“强势保护”、“秩序优先”等因素的影响使得刑法规制知识产权犯罪的范围迅速扩张。

另一方面,在法律解释中进行刑法的扩张。通过《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的制定,降低了知识产权犯罪的定罪量刑标准,使得原来很多只应按侵权处理的行为成为犯罪行为;规定了有利于追究犯罪的数额计算方法,使案件数额更容易达到规定的定罪标准,从而更易于打击此类犯罪。通过该《解释》的出台使得刑法对知识产权犯罪的规制性更容易发挥作用,它使犯罪门槛的降低,加大刑法干预的范围;在司法中并规定灵活多样的方式,在一定程度上提高了效率。

2.我国知识产权刑法保护刑法收缩的立法实证

(1)犯罪行为规定上的收缩。首先,对专利权仅规定了假冒专利行为是犯罪行为。其次,对商标权仅规定了使用、销售、伪造等行为方式,未规定相近商标的使用及反向假冒商标的行为。再次,对著作权规定了侵犯复制权、发行权、侵犯图书专有出版权、侵犯录音录像制作者的复制权、发行权、制作出售假冒他人署名的美术作品,无“非法表演”、“非法广播”、“非法信息网络传播”等等犯罪行为的规定。

(2)保护对象规定上的收缩。首先,未将专利权纳入到刑法的规制范围,仅规定假冒专利为犯罪。其次,只对商品商标和注册商标进行规定,没有将服务商标和非注册商标纳入到刑法的规制范围。再次,只对著作财产权进行规定,未将著作人身权和著作邻接权纳入到刑法的规制范围。最后,未将地理标志、集成电路布图设计、动植物新品种权等知识产权纳入到刑法的规制范围。

(3)主观方面规定上的收缩。总的来说,对侵犯著作权犯罪采取限制打击的刑事政策,使打击犯罪与公众法律意识、道德观念相符。[17]行为人具有营利目的才能构成以直接侵权的方式或是通过销售方式进行的著作权犯罪。另外,故意侵犯商业秘密的行为才应受刑事处罚,排除过失侵犯商业秘密受刑法处罚的可能。

(二)从知识产权刑法保护价值取向看知识产权刑法保护的发展趋势

1.我国知识产权刑法保护的价值取向选择

对知识产权进行刑事法律保护是建设法治国家的必要条件,是市场经济健康发展的必然选择。虽然在刑事立法领域有必要加以扩张,但其扩张不能无视刑法的谦抑原则。一方面,刑法的介入不在于对知识产权侵权行为广泛犯罪化而在于打击重点犯罪,不在于一味扩张而在于讲法网细化。将严重侵权行为犯罪化,既注重了民事,刑事法律的衔接递进,又防止了刑法的过度干预。另一方面,在惩罚力度上,有鉴于我国知识产权刑法法律保护本土资源的严重匮乏以及知识产权犯罪的智能性、贪利性和隐蔽性特征,我们要有这样的观念:即刑罚谦抑和刑法经济观念,要承认刑罚的最后手段性,走轻刑化的道路,争取以最少的刑罚资源投入达到最大预防和控制知识产权犯罪的效果,使知识产权刑事法律运行的效益最优。

知识产权刑法保护价值取向的均衡是我们的目标。我们强调立法科学的同时,还要考虑到刑法的双刃剑的品性,要明白法律身后的价值平衡,知识产权的刑法保护应该更是理论与实践的结合。经过理念的分析,笔者认为:在当下的经济转型时期,在保持价值取向均衡的前提下,知识产权刑法保护可以向“保护主义”、“秩序优先”、“强势保护”方向适度延伸,但一定要注意观察法律在实践中的运行效果,不应速度过快。立法者应当保持各种价值之间的均衡,在适当倾斜于一方的同时要理解这是以牺牲另一方利益换来的。

2.我国知识产权刑法保护的发展趋势预测

从世界各国知识产权刑法立法趋势来看,侵犯知识产权犯罪罪名体系趋向完整、保护对象越来越广泛、行为界定日益细致,刑罚种类趋向多元、程度趋向轻缓,基本上与当代刑法发展的趋势相一致。但是,部分侵犯知识产权犯罪,尤其侵犯著作权犯罪的社会危害性,伴随着新科技的发展而有明显加大的趋势,因而其刑罚配置也相应加重。

具体而言,首先,刑法规范将越来越细致完整。这将表现在罪名体系趋向完备、保护对象越来越全面以及行为界定日益详细等方面。其次,刑种的多元化、刑度的轻缓化是产权犯罪的另一特征。这将表现在知识产权犯罪的刑罚体系中,短期自由刑占据核心地位;罚金刑普遍规定,并将其与自由刑并科或选科;以及资格刑在惩治侵犯知识产权犯罪中的作用将越来越被发挥。再次,据国外立法表现,侵犯著作权犯罪的刑事处罚以及对为外国利益侵犯本国知识产权等行为的刑罚力度也有所加大。

结 语

我们对知识产权刑法保护价值取向的研究需要一定立法实证,否则就是建立在一个不稳固基础上的臆测。我国知识产权的刑法保护在立法实践中在有所为的同时有所不为,刑罚发动与否主要基于其制度背后的利益博弈。因为知识产权的刑事立法要受到各种价值观的影响,要实现各种价值观的协调,经层层叠叠的繁复过滤,以使最终制度功能的最大化。或许现行立法中还有一些粗疏与遗漏,这又何尝不是在不同价值观指导下均衡选择并相互妥协的结果?认识这一点就有助于我们理解知识产权刑法保护价值追求中出现的不同方向和目前我国相关立法所表现出“不完美”。

当然,在价值判断这一路径上,法的评价各有方向。如何调和各种价值的僵持?刑法应当做出一个妥善的判断,使社会大众对法律的期待不致落空。未来刑事立法的变动是可以调整价值观的倾向性的,但是这种变动不应该是凭空的,而应是理性指导下根据社会生活实际发展来加以进化和完善的。立法者是应当将社会生活做一番格式化之后,渐次形成“存在的规则形式”。法的出台如果背离生活经验和基本的价值信念,就是法律的自我放逐,就会引起公众的错愕,就会遭到唾弃。应当明白,保护经济健康发展的法律应当是理性的法律,理性的法律是充满公平的、正义的法律,更是实践的、生活的法律!

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