监护人责任归责原则——基于《侵权责任法》第32条的解读与思考

傅 强

监护人责任归责原则
——基于《侵权责任法》第32条的解读与思考

傅 强［1］

我国《侵权责任法》规定的监护人责任归责原则为无过错责任，而从世界各国立法的发展历程来看，监护人责任大都建立在过错基础上，并且以被监护人责任能力制度、亲权制度和责任保险制度等相关制度作保障。监护人责任归责原则实施无过错责任，不符合侵权法利益衡量的基本准则，导致监护人责任过重，不利于未成年人健康成长，也与监护制度的目的相悖。我国监护人责任归责原则应摈弃无过错责任，而采用监护人过错推定责任为主，被监护人公平责任为辅的立法模式。

监护人责任归责原则；无过错责任；过错推定责任

《侵权责任法》第32条基本沿袭了《民法通则》第133条之规定，除个别地方作修改外，其内容基本未作变动。本文拟在解读该条本来含义的基础上，运用相关理论，结合立法比较，找出监护责任归责原则的基本脉络，对该条存在的问题作出分析，并提出应对之策。

一、监护人责任归责原则——对《侵权责任法》第32条的解读

(一)对《侵权责任法》第32条第1款的解读

《侵权责任法》第32条第1款基本上沿用了《民法通则》第133条第1款的规定，其内容为：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该款体现何种归责原则?理论界有不同解读，主要有三种观点：第一种观点认为，我国监护人责任的归责原则是过错推定责任原则，并以公平分担损失规则相补充。［1］杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》，北京:法律出版社，2011年，第126—127页；《中华人民共和国侵权责任法精解》，北京:知识产权出版社，2010年，第141—142页。第二种观点认为监护人责任的归责原则是无过错责任原则，理由在于：立法并不允许监护人以尽了监护义务为由而免责，而只能减轻其责任，因此该款所体现的是无过错责任原则。［2］王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，北京:法律出版社，2005年，第165页；马俊驹、余延满:《民法原论》，北京:法律出版社，2007年，第1087页；奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，北京:人民法院出版社，2010年，第236页。第三种观点则认为，监护人责任的归责原则既不属于过错责任，也有别于无过错责任，更不属于公平责任，而是属于《侵权责任法》24条规定的“公平分担损失”的情形。［3］王胜明:《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京:中国法制出版社，2010年，第106页；第150—151页。

笔者同意第二种观点，《侵权责任法》规定的监护人责任归责原则应属于无过错责任原则。理由如下：

1.监护人责任符合无过错责任的特质。

无过错责任的特质在于：不考虑行为人的过错，而只考虑损害行为与其损害结果之间是否有因果关系，只要这种因果关系存在，即成立无过错责任。［4］王利明:《侵权行为法归责原则研究》，北京:中国政法大学出版社，1992年，第129—130页。进言之，无过错责任所解决的核心问题是：行为人在无过错的情况下是否应当对其损害行为负责，只要结论是肯定的，即构成无过错责任。至于行为人承担责任的程度与大小，只是无过错责任在“量”上的变化，并不影响无过错责任的性质。也就是说，无过错责任解决的是行为人无过错致人损害是否应承担责任的问题，而不是责任的大小问题。依《侵权责任法》第32条第1款，只要有无行为能力人、限制行为能力人致人损害的事实与受害人的损害结果，即使监护人尽到监护义务，监护人也须承担填补受害人损害之责任，只是可以减轻其责任而已。也即，监护人在无过错的情形下仍然应向受害人承担责任，这已经吻合了无过错责任在“质”上的要求，只是在责任的程度上有所减轻，但这并不能改变该责任属于无过错责任的性质。

2.监护人责任不属于过错推定与公平分担损失的结合，也不属于单独的公平分担损失情形。

(1)如果适用过错推定责任，监护人针对审判人员对其有过错的推定，若能提出反证加以抗辩，即证明自己虽已尽监护职责仍无法避免被监护人致人损害之后果的发生，则可推翻上述推定，并可免除自身责任，而非仅仅减轻责任。

(2)《侵权责任法》第24条关于公平分担损失的规定，仅适用于双方当事人均无过错，而受害人自担损失则有失公平之情形。［1］关于《侵权责任法》第24条是否构成对公平责任的规定，理论界有争议，目前理论界主流观点认为，第24条规定的不是一种责任，而只是依公平观念产生的一种特殊的分担和补偿的形态，因此我国立法并不存在所谓的公平责任。笔者对此不敢苟同，笔者认为，公平分担损失实质上是法定责任，即公平责任。首先，虽然《侵权责任法》第24条废弃了《民法通则》第132条“分担民事责任”之提法，改之为“分担损失”，但对于加害方而言，分担损失是其实施加害行为致人损害后，承担的对己不利的法律后果，从性质上分析，承担这种后果具有法律的强制性和义务性；而从实际效果上分析，承担这种后果与承担民事责任没有任何区别，只是承担的程度可以衡平酌减而已。如果不承认这是责任，无论在理论上还是时间上都难以自圆其说。其次，不少国家和地区的立法均将公平分担损失直接规定为公平责任，而不仅仅是一种补偿形态。如大陆法系《德国民法典》第829条，《意大利民法典》第2045条、2047条，我国台湾地区《民法典》第218条，《埃塞俄比亚民法典》第2099条等。而第32条第1款关于监护人责任的规定，虽不考虑监护人的过错，但并非不考虑受害人之过错。若受害人无过错，则直接适用本款规定；若受害人有过错，则在适用本款的情形下，还应同时适用第26条关于过失相抵的规定，减轻监护人责任，也即受害人的过错对于监护人责任的大小有一定的影响作用，所以第24条的适用范围并未真正覆盖第32条第1款的适用范围，该款并非对第24条的适用。同时，若适用第24条，在分配监护人与受害人的损失承担时，并不是简单减轻监护人所承担的损失额，而是应“根据实际情况”衡平考虑，衡平当事人之间的财产关系，考虑当事人的经济条件，如当事人的实际经济收入、必要的经济支出和应对家庭与社会的经济负担等。［1］奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，北京:人民法院出版社，2010年，第185页。而第32条第1款在确立监护人责任时，立法者并无衡平意图，并无对当事人实际情况的考虑，只是笼统规定减轻监护人责任，所以第32条第1款并未体现第24条的立法精神。再者，从国外的实践来看，在监护人责任中，依据衡平规则承担公平责任的主体为被监护人，而非监护人。综上，第32条第1款关于监护人责任的规定并非第24条规定的公平分担损失情形。

值得注意的是，第32条第1款规定的是一种特殊的无过错责任，一般无过错责任的减责情形仅限于过失相抵。而本款规定的无过错责任的减责不仅适用于过失相抵的情形，而且还适用于受害人无过错的情形，即使受害人无过错，只要监护人尽到了监护职责，亦能减轻监护人的责任。因此该无过错责任比一般的无过错责任略轻，比过错推定责任重。那么，如何解释在无过错责任的适用中考虑过错因素呢?

笔者认为，这实质上是立法者运用过错责任对无过错责任所作的限制。鉴于民事生活的复杂性，单个的归责原则往往难以胜任对民事生活的调整，立法目的的实现，往往需要不同归责原则的相互配合或限制。王泽鉴先生指出：归责原则事实上是建立在许多个别法律要件之上，这些原则的结合虽不是可以直接使用之法律，但已经是具有指示性的基本思想，因此这些原则并非各自孤立，彼此毫不相干。相反，他们相互合作或彼此限制，构成一幅复杂的景象。［2］王泽鉴:《德国法上损害赔偿之归责原则》，载《民法学说与判例研究》(第5册)，北京:中国政法大学出版社，1998年，第273页。在我国监护人责任立法中，立法这一方面坚持替代责任、无过错责任的定性；另一方面，显然意识到无过错责任在归责方面的绝对性与无差别性，对于已尽监督义务的监护人将产生不公，因此采用过错责任对无过错责任进行一定的限制，对上述两种监护人在承担责任的数量、规模和程度上加以不同对待，减轻尽监护义务者的责任，以督促监护人更好地履行监护职责，维护社会的总体利益，从而使监护人责任成为“受过错责任限制的无过错责任”或“具有过错责任因素的无过错责任”。需要强调的是，过错责任施加的限制是在无过错责任的框架内发生作用的，并未突破无过错责任的性质。

(二)对《侵权责任法》第32条第2款的解读

《侵权责任法》第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”此款并非对监护人责任归责原则的规定，非本文研究重点，但由于此款对我国监护人责任的负担轻重将产生影响，进而影响到对我国监护人责任归责原则合理性的评价，故本文对之进行简要解析。关于对该款的解释以及该款与第1款的关系，有三种不同理解：1.补充责任说，认为第2款与第1款为平行关系，若被监护人有财产，应先由其财产支付赔偿费用，不足部分，再由监护人承担；如果被监护人的财产足以支付赔偿费，则监护人不承担责任。［1］张新宝:《侵权责任法》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第211页。监护人承担的是补充责任。2.例外说，认为第2款与第1款并非平行关系，而是第1款规定的一般原则的例外情况，立法意图并非转换责任主体。第1款确立了监护人承担责任的基本原则，第2款则是考虑到监护人以自己财产承担责任后陷入困顿，而拥有大量财产的被监护人却不受影响之情况，为监护人与被监护人之间的衡平，也为受害人提供充分的赔偿来源，允许监护人从被监护人的财产中支付赔偿费用。监护人对外仍为责任主体，被监护人不是责任主体，监护人不得以被监护人有财产为由，否认自己的责任。［2］薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论侵权责任法32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第120—122页。3.主从说，认为第2款与第1款为主从关系，第1款规定的是监护人与被害人之间的外部责任，第2款规定的是监护人与被监护人之间的内部责任。在外部关系中，责任主体为监护人，责任性质无过错责任，体现了替代责任的特性；在内部关系中，责任主体为被监护人，责任性质为公平责任，体现监护人与被监护人之间的利益平衡。从法律适用效果上看，第1款效力较强，常发挥作用，而第2款效力较弱，常备而不用。［3］陈帮锋:《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，《中外法学》2011年第1期，第108页。

笔者倾向于第3种观点，认为监护人对外承担责任，被监护人只承担内部责任。理由如下：(1)该款规定了被监护人的责任，从语义上说，该款

虽未直接使用“承担责任”之词，但明确规定从有财产的被监护人财产中支付赔偿费用，也即赔偿费用的来源为被监护人，实质上规定了被监护人承担责任，认为被监护人虽支付赔偿费用但却未承担责任的观点，与情理不符。(2)外部责任由监护人承担，被监护人不承担。首先，若将该款解释为被监护人直接对受害人承担外部责任，则被害人须事先证明被监护人有财产，若无法证明，则法院因不符合起诉条件而不予受理，这实际上抬高了被害人索赔的门槛，显然不合理。［1］陈帮锋:《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，《中外法学》2011年第1期，第107—108页。其次，该款规定从被监护人财产中支付赔偿费用，如果第2款规定的是被监护人承担外部责任，那么从语义上看，该责任只能为赔偿损失责任。耐人寻味的是，《侵权责任法》第15条规定了八种责任形式，以全面弥补受害人之损害，为何第32条第2款只规定有财产的被监护人承担其中一种责任，其他责任则概不承担?这有悖于常理，也令人费解。换言之，若该款本意为要求被监护人承担外部责任，直接用“承担责任”即可，这样可要求被监护人承担包括赔偿损失在内的八种责任形式，完全没有必要使用“从本人财产中支付赔偿费用”之语句。因此，被监护人对外直接向受害人承担责任的观点不能成立。根据第1款“由监护人承担责任”之规定，外部责任一概由监护人承担，被监护人不承担外部责任。与监护人有无财产没有关系，与被监护人有无财产也无关系，该责任的责任形式也不限于赔偿损失，还包括其他七种责任形式。第三，责任能力仅与智力、精神状况、识别能力有关，与财产状况无关，第1款已明确否定了被监护人的责任能力，因此，侵害发生后，责任主体一概为监护人，被监护人不可能因为拥有财产而具备责任能力。(3)被监护人承担内部责任。鉴于现实中可能存在被监护人拥有大额财产，而监护人一贫如洗之状况，加之我国将监护设置为一项义务，监护人在监护中缺乏必要的权利和利益，因此，为凸显监护人与被监护人之间的公平，法律在监护人与被监护人的内部关系中，责令有财产的被监护人以其财产弥补监护人因对外承担责任而遭受的损失，该责任为公平责任、内部责任，而公平责任的承担不以责任人有责任能力为要件，故被监护人是否承担此项责任与其是否具有责任能力无关，而与其有无财产有关。

二、监护人责任归责原则的比较法视角

(一)监护人责任归责原则的历史轨迹

1.大陆法系监护人归责原则的演变

关于监护人责任归责原则的规定，肇始于罗马法时期的家父权制度，罗马法制下，家父对子女参与财产享有绝对的权利。同时，也对子女的侵权行为承担绝对的义务与责任，罗马法中的《十二铜表法》第十二表第二条规定：家属或奴隶因私犯而造成损害的，家长、家主应负赔偿所致的损失，或把他们委付被害人处理。［1］周枏:《罗马法原论》，北京:商务印书馆，2009年，第1017页。该责任属于家父对家子的侵权行为负责，属于他人责任的范畴，为无过错责任。［2］马俊驹、余延满:《民法原论》，北京:法律出版社，2007年，第1087页。由于建立在家父权制度的基础之上，否认子女的独立法律人格，因此罗马法的监护人归责原则带有强烈的人身依附色彩和不平等痕迹。

19世纪，随着自由资本主义的发展，西方社会实现了由“身份到契约”的转变，个人主义思潮盛行，家父权制度土崩瓦解，建立在人格独立与平等基础之上的监护权制度开始确立，子女应对自己的侵权行为独立负责的观点为各国立法所注重。［3］王利明:《民法·侵权行为法》，北京:中国人民大学出版社，1993年，第500页。同时，以维护行为自由为主要功能的过错责任原则成为民法的三大原则之一。在此背景下，大多数国家将过错作为认定监护人责任的必备要件，认为监护人责任的依据是对被监护人监督义务的违反，监护人责任的性质为对自己不当行为的责任。在过错责任的旗帜下，存有两种立法模式：

(1)过错责任说。此说认为，无责任能力的被监护人致人损害时，监护人承担责任的前提是其履行监督义务有过错，而证明该过错存在的举证责任须由被害人承担，而不是转移给监护人，如《奥地利民法典》第1309条。［4］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，北京:法律出版社，2004年，第188—189页。

(2)过错推定责任说。依此说，被监护人致人损害后，先推定监护人违反了监督义务，要求监护人承担赔偿责任，但若监护人能证明其已尽到监护职责，则可免除其责任。由于实施举证责任倒置，由监护人承担证明其无过错的举证责任，因此该责任属于过错责任中的过错推定责任，监护人承担责任的性质为自身责任，不是对他人行为的责任。［1］王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》，北京:法律出版社，2005年，第165页；马俊驹、余延满:《民法原论》，北京:法律出版社，2007年，第1087页。在采此说的国家和地区中，在被监护人是否承担责任问题上有所区别，具体有四种模式：①法国模式：无识别能力的被监护人不承担责任，有识别能力的被监护人应承担责任，由监护人与有识别能力的被监护人承担连带责任，如《法国民法典》第489－2条和第1384条。［2］张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第113页。②日本模式：无识别能力的被监护人不承担责任，仅由监护人承担过错推定责任，但此责任为补充性质，只限于因行为人本人无责任能力，不负赔偿责任的场合才发生该责任的问题，有识别能力的被监护人则独立承担责任。如《日本民法典》第714条。［3］于敏:《日本侵权行为法》，北京:法律出版社，2006年，第96页。③德国模式：无识别能力的被监护人不负责任，由监护人承担责任；若监护人能免除责任或虽不能免除，但无力承担责任时，则依公平观念由无识别能力的被监护人负公平责任，有识别能力的被监护人独立承担责任。如《德国民法典》第829条、第832条，《意大利民法典》第2047条，《瑞士债法》第54条，《葡萄牙民法典》第491条，《希腊民法典》第923条，《比利时民法典》1384条，《卢森堡民法典》1384条。［4］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，北京:法律出版社，2004年，第190页；王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册)，北京:中国政法大学出版社，1998年，第162页。④我国台湾地区模式：此模式在无识别能力问题上照搬德国模式的“监护人过错推定责任加被监护人公平责任”之规则外，对于有识别能力的被监护人，除要求其独立承担责任外，要求监护人与其承担连带责任。如台湾地区“民法典”第187条。

上述立法模式中，德国模式因一方面坚持以过错作为监护人责任的基础，对保护被监护人的自由有利，另一方面又要求监护人自证清白方能免责，并辅之以被监护人的公平责任，较为充分地保障了受害人的权益，较好地实现了监护人、被监护人与受害人之间的利益均衡，成为这一时期对其他国家立法最具有影响力的立法模式。

进入20世纪后，侵权行为法对公民安全和社会安全更为重视，［1］［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，北京:法律出版社，2006年，第4页。进一步加强了对受害人利益的保护，这对监护人责任归责原则也产生了一定的影响，具体表现为：(1)监护人的举证免责请求被限制。在采过错推定责任的各国，出于对受害人保护的周全考虑，法院对监护人的免责举证，均倾向于采从严认定原则，监护人举证免责的适用范围被严格限制，监护人即使能证明其未有懈怠，已尽监护义务，也较以前更难以得到法官的采认而免除责任。［2］王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册)，北京:中国政法大学出版社，1998年，第162页。在这方面走得最远的是西班牙和葡萄牙，这两国民法典虽将父母责任规定为过错推定责任，规定父母若能证明其尽到一个善良家父所期待的注意程度，则可对子女的侵害行为免责，但司法机关在适用上述规定时，对父母尽注意义务的标准作出了严格的解释，该解释导致关于过错的规定已经无从适用，使父母的责任事实上是“一种基于危险的客观责任”，即无过错责任，实现了过错推定责任向无过错责任的“倒戈”。［3］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，北京，法律出版社，2004年，第183—185页。(2)通过立法直接确立监护人责任为无过错责任，如1922年《苏俄民法典》第405条和2001年《俄罗斯民法典》第1073条、第1374条，《巴西民法典》第932、933条，《越南民法典》第606条将父母对子女致害的责任规定为无过错责任，《荷兰民法典》第6编第169条则将父母对14岁以下子女致害的责任规定为无过错责任。［4］《荷兰民法典》采混合理论，即父母对14岁以下子女的致害行为承担无过错责任，对14岁至16岁的子女的致害行为则承担过错推定责任。

对于上述监护人责任归责原则的变化，有学者解读为：从适用效果上看，规定在监护人责任之上的过错推定责任与无过错责任已几乎同一，［5］陈帮锋:《论监护人责任——〈侵权责任法〉第32条的破解》，《中外法学》2011年第1期，第101页。免责适用有名无实，此过失推定责任实质上已具有无过失责任之色彩，或称之为实质无过失责任或披着过失外套之无过失责任［6］邱聪智:《新订民法债编通则》(上)，北京:中国人民大学出版社，2003年，第130页。，加之俄罗斯、荷兰、巴西等国均直接规定了监护人的无过错责任，遂得出监护人责任归责原则有着向无过错责任发展的趋势之结论。

笔者认为，过错推定责任仍是大多数国家监护人责任的主流归责原则。理由如下：(1)在规定过错推定责任的国家和地区里，除了西班牙与葡萄牙两国已通过判例改弦更张，转向无过错责任外，其他绝大部分国家仍坚持适用过错推定责任，尽管司法实践中对监护人的举证免责作了从严限制，但监护人承担责任的理论基础仍为未尽监督义务，即主观上有过失。而在实践中，各国均存在举证免责之情形，如，在德国、日本的法院均有举证免责被采信的判例［1］［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社，2006年，第181页；于敏:《日本侵权行为法》，北京:法律出版社，2006年，第96页。，并从中引申出了监管义务和界限：“对未成年人应有的监管措施的范围，应当根据其年龄、特点和性格来确定。在此，需要划定一个界限来确定何种监管措施是必要的，而且不应对监管人提出过分要求。这一界限的划定，以我国能够向具有正常理解力的父母提出的合理要求为基准，即，在这种前提下，我们在具体情况中必须采取哪些措施，以避免子女给第三人造成损失……”［2］德国联邦最高普通法院曾处理过这样一个案例:一个12岁的少年乘其母亲不注意，悄悄拿走了放在母亲首饰盒里的打火机，和一个10岁的小朋友在储草仓库里玩打火机时，点着了里面的秸秆，大火烧毁了整个仓库。对此案，联邦最高普通法院认为，本案中的母亲未违反监护义务，因为鉴于肇事少年智力和心理的正常发育，没有必要在任何时候，都把打火机藏起来而让他完全拿不到，即使是在短暂的一个时期内，也没有这个必要。日本也存在未认定监督义务人责任的判例:一个小学二年级男生在游戏中用弹弓致使别的孩子失明，法院认为，侵权人发现孩子拿着弹弓外出，并加以制止，但由于孩子非常想带，家长要求其禁止使用弹弓后允许外出的情况下，即使未将弹弓收回，也不存在注意义务的违反。在我国台湾地区，尽管“最高法院”对法定代理人之举证免责，倾向于从严认定原则，但其历年作出的七则法定代理人举证免责之判例中，法定代理人能证明其对于未成年人之监督未有疏懈者(或纵加以相当之监督，仍不免发生损害)，计有二则，占此类案件的比例近三分之一。［3］王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册)，北京:中国政法大学出版社，1998年，第162页。总之，以上判例进一步明确了监护人承担责任的前提是过错——未尽监督义务，并确定了监督义务的界线与范围，肯定了过错推定责任下举证免责的适用。可见，从各国实践看，对监护人举证免责从严认定的背景下，举证免责并未退出历史舞台，仍在不同的案件中运用，具有较大的适用空间。司法实践中对监护人举证免责的从严认定，只是过错推定责任在自身框架内进行的自我调整和向受害人利益的适当倾斜，通过这种调整，较好地适应了保护受害人利益的需要，但并未突破过错的基本框架，也并未从根本上改变受害人法益保护与加害人行为自由之间的利益平衡关系。因此，“在监护人责任之上的过错推定责任与无过错责任已几乎同一”之结论难以成立。事实上，已有学者对从严认定原则提出批评，要求对其作出必要限制，正如王泽鉴先生所言：“惟从严认定以应有其限度，否则将是法定代理人指责人过分趋于道德化，只有为法律之规范目的。在过分从严认定原则之下，法定代理人为期免责，势必加强对未成年人之监督，对未成年人之教育及身心发展，亦有妨害，实值注意。”［1］王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3册)，北京:中国政法大学出版社，1998年，第162页。(2)在监护人责任领域，尽管俄罗斯、荷兰、巴西等国已通过立法全部或部分采用无过错责任，但仿效和追随的国家或地区十分有限，大部分国家立法仍坚守过错责任或过错推定责任，认定无过错责任已为监护人责任发展趋势的观点过于牵强。

总之，20世纪以来，大陆法系侵权行为法价值趋向的变化对监护人责任领域产生了一定的影响，立法和司法天平向被害人作了适当倾斜，但大多数国家或地区均未否定过错作为监护人责任的基础和监护人责任的自己责任性质，也未通过牺牲被监护人的行为自由，使过错推定责任向无过错责任转化，相反，只是向被害人利益作了适当倾斜，依然维护被害人利益和被监护人行为自由的基本平衡，过错推定责任在监护人责任领域仍保持主流地位。

2.英美法系监护人责任归责原则的演变

英美法系的监护人责任归责原则，也经过了一个历史的演变过程。

传统的普通法理论认为，仅仅有父母子女关系这一前提，并不构成父母承担侵权责任的充分条件，即父母无需对其未成年孩子的侵权行为承担任何责任。［2］杰佛里·L.斯卡伦:《美国父母责任法案的历史发展及其现状》，许元昭译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第215页。因为普通法推崇个人主义的价值，强调个人法律地位的独立性，认为行为人只对自己的行为负责而不对他人实施的行为负责。［3］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承担的责任:道德责任还是法律责任》，郭钟泳译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社2010年，第345页。

进入20世纪，为保障受害人的利益，英美法系的判例和法典编撰逐渐向过错责任演变，认为监护人责任的基础在于监护人存在主观上的过失，对被监护人未尽监督和教育义务，如美国佛罗里达州最高法院在Gissen v. Goodwill案中，使用了“特定行为规则”，即只有父母知道或尽合理的注意应当知道其未成年子女具有实施某种特定不法行为的习性，而且其未成年子女习惯性实施的这种不法行为与造成受害人损害的不法行为是同一行为，父母才应对其未成年子女的不法行为造成的损害承担责任。根据这一规则，遭受未成年子女侵权行为损害的受害人如要求未成年人的父母对此承担责任，他们必须证明未成年人的父母存在监督与教育的过失，即父母在监督和教育未成年子女中未能尽到合理的注意义务。［1］张民安主编:《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社2010年，序言部分第V页。1965年编撰的《美国侵权法复述》第316条则规定衡量父母已尽注意义务需要考察三个因素：一是父母是否知道自己有必要控制其未成年子女的行为；二是父母是否具有控制其未成年子女的能力；三是父母是否有机会履行控制义务。［2］宋志斌、郭钟泳:《美国侵权法上父母替代责任的“特定行为规则”——Gissen v.Goodwill一案评析》，载张民安主编:《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第210页。但英美法系国家并不采取过失推定理论，不会因为未成年子女对他人实施了损害行为而推定父母存在监督过失，父母对于其无监督和教育过失并无举证责任，相反，受害人须证明未成年子女的父母存在上述过失，因此，英美法系国家规定的过错责任为一般性过错责任，而非过错推定责任。［3］张民安:《父母对未成年子女的侵权责任承担侵权责任的性质》，载张民安主编:《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第191—192页。

为弥补普通法的不足，从20世纪50年代起，英美法系出现了通过地方制定法规定父母无过错责任的现象，美国绝大部分州制定了父母责任法，并规定父母须对未成年子女的行为引起的财产损害承担严格替代责任，这实际上为父母责任确立了无过错责任规则。但美国各州法院对无过错责任规则作限缩解释，表现在两方面：一是法院对此规则的适用范围作限制，绝大部分州法院仅将此规则适用于未成年人故意行为(如恶意偷盗或破坏)导致的财产损害，只有夏威夷州、佐治亚州、新泽西州和路易斯安那州等少部分州将此规则适用于所有未成年子女造成财产损害的侵权行为，而不限于故意侵权行为。从总体上说，法院大都不愿扩张解释父母就其未成年子女的行为承担侵权责任的情形，因此，当未成年子女的故意破坏行为导致他人人身损害时，法院不认定此行为构成故意破坏行为，从而不要求未成年子女的父母对此承担无过错责任。二是对受害人可能获得的赔偿数额作出限制，赔偿限额一般在800美元至25000美元之间。［1］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承担的责任:道德责任还是法律责任》，郭钟泳译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第346页；艾米· L.汤姆斯休斯基:《父母就其未成年子女的行为承担的法律责任》，郭钟泳译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第244—245页。20世纪90年代，美国科罗拉多州、佐治亚州和俄克拉荷马州先后发生了未成年人实施的枪杀案件，社会公众要求加重父母侵权责任、将父母养育子女的道德责任变成法定义务的呼声日益加强，但美国联邦政府、各州政府以及两大政党只是倾向于通过枪支管制、网络规制以及对传媒、娱乐行业的管理等方式，营造良好的成长环境，从而减少未成年人侵权事件的发生，不主张通过规定父母无过错责任来遏制未成年人侵权。［2］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承担的责任:道德责任还是法律责任》，郭钟泳译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第340—344页。从目前的发展趋势来看，美国父母责任中的无过错责任仍然被严格限制在未成年人故意损害财产这一相对狭窄的范围内，并无扩张至其他财产损害或人身损害领域的势头，加之对赔偿限额的限制，无过错责任对父母责任制度的影响相当有限，从总体上来说，美国的父母责任仍然以过错责任原则为“主旋律”。

(二)总结与思考

1.监护人责任归责原则的主流仍建立在过错基础上

从两大法系监护人责任归责原则的发展轨迹来看，历史上绝大部分国家和地区认为，监护人责任的性质为自己责任，监护人对于被监护人承担责任的基础是其教育、监督的过失，即未能尽到一个理性的人应尽的义务，为过错责任范畴。20世纪后，尽管大陆法系少数国家实施无过错责任及英美法系在个别领域实施无过错责任，但这并不影响过错责任作为监护人责任的主导地位。从两大法系的比较来看，同样以监护人过错为责任基础，大陆法系国家大多适用过错推定责任，采举证责任倒置；而英美法系则更偏好于过错责任，换言之，英美法系的监护人责任较大陆法系更为宽松。

2.被监护人责任能力制度、亲权制度和责任保险制度是监护人归责原则的重要制度基础

各国监护人归责原则尽管不尽相同，但却有着相同或较为相似的制度环境：

(1)被监护人责任能力制度

无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，均承认被监护人具有侵权责任能力。

在大陆法系的法国及英美法系各国，认为被监护人普遍具有责任能力，所有被监护人均不具有特殊性，一旦发生侵权，被监护人本人须承担责任。而大陆法系的绝大多数国家和地区，认为被监护人侵权责任能力具有一定的特殊性，并非所有被监护人都具有侵权责任能力。这些国家和地区采“主观过错”说，认为追究被监护人的责任须以其行为具有主观和道德上的可非难性为前提，而这种可非难性又以被监护人有辨认与识别能力为基础，无辨认与识别能力者则无责任能力。只是各国在确定责任能力的判断标准上存在差异。

被监护人责任能力制度对监护人责任归责原则无直接影响，但对监护人责任的有无与轻重会产生重大影响，当被监护人被认定有责任能力时，监护人可能因为被监护人分担责任而使自身责任减轻，甚至还可能因被监护人独立承担责任而不承担责任。

(2)亲权制度

在大陆法系，大都建立有亲权制度，实施亲权制度与监护制度并立的二元结构，对处于亲权之下的未成年人设置亲权制度予以保护，对不处于亲权之下的未成年人、禁置产人、准禁置产人和身体有缺陷者则设置监护制度予以保护。尽管随着社会的发展，传统亲权制度中的家长权、家父权因素正在日渐式微，大陆法系国家纷纷对亲子关系进行全面的重构和改造，但各国均未废除亲权制度，仍采用亲权制度与监护人制度并存的二元结构。［1］余延满:《亲属法原论》，北京:法律出版社，2007年，第452—454页；张建:《亲权制度与监护制度的重新厘定》，《学理论》2009年第6期，第88页。在此结构下，父母作为亲权人对未成年子女的财产享有收益权，［1］收益权作为传统亲权的组成部分，虽为现代德、瑞等外国立法所否认，但在日本、我国台湾地区，这一权利仍为现今立法所承认，只不过受到一定限制。而由父母之外的人作为监护人对被监护人享有报酬请求权。［2］余延满:《亲属法原论》，北京:法律出版社，2007年，第454页。当未成年人致人损害，法律要求亲权人或监护人承担责任时，他们可通过上述权利而使自身损失得以补偿，事实上能起到减轻亲权人或监护人负担的作用。在英美法系，虽无亲权制度，而是采取统一的监护制度，但始终承认作为当然监护人的父母对其未成年子女享有惩戒权(处罚权)，而其他监护人则不享有此权利。［3］余延满:《亲属法原论》，北京:法律出版社，2007年，第453—454页。这一制度与大陆法系亲权制度中的惩戒权有些类似，使父母有优于其他监护人的权利。也正因为父母有此权利，要求父母对其子女认真监督和教育，并对其子女的侵权行为承担责任的理由方显得更加充分。

(3)责任保险制度

如前所述，20世纪后，大陆法系侵权行为法的价值取向发生了一定变化，“人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存，并以此建立相应的社会化国家机制”［4］［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，北京:法律出版社，2006年，第4—5页。。这种变化重要表现为责任的集体化、社会化，即强调应淡化责任承担而强调损失补偿的观念，责任的集体化和社会化的实现方式为责任保险制度。

20世纪以来，责任保险在西方国家迅速普及，占险费的比重大幅度提高，发展速度远超其他险种，实现了责任的集体化和社会化，从而“使个人承担赔偿损失在实践中成了特例”［5］［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，北京:法律出版社，2006年，第8页。。个人责任保险隶属于公众责任保险，以个人因过失造成第三者人身伤亡或财产损失而应承担的责任为标的，该险种由于能使家居事故造成的损失社会化，减轻家庭负担，极大地增强家庭的抵御风险能力，因此备受家庭青睐，成为保险业中的朝阳领域。［6］周旋、爱新觉罗·艺文:《城镇居民购买个人责任保险意愿研究》，《劳动保障世界》，2010年第9期，第53页。个人责任保险自上世纪70年代以来，不仅发展极为迅猛，而且呈现出淡化险别、简化手续的趋势，为客户提供全面的责任保障。［7］叶慧、丁伟莉:《中外责任保险之比较》，《中国保险管理干部学院学报》2002年第1期，第46—49页。如在德国，有约70%的家庭参加了家庭责任保险。［1］王泽鉴:《侵权行为》，北京:北京大学出版社，2009年，第414页。与此同时，有的国家除了上述以商业形式存在的责任风险外，还立法规定了具有社会保障意义的监护人强制责任保险。［2］胡雪梅:《我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建》，《法学》2010年第11期，第55页。个人责任保险的普及化与简便化，使监护人在教育和监督被监护人的过程中，可以通过便捷畅通的责任保险方式，将被监护人侵权的责任风险转嫁给全社会，极大地减轻了监护人的责任，保障了受害人利益。

三、对我国立法的评述与思考

我国《侵权责任法》在监护人责任问题上均选择无过错责任，这一选择存在较为明显的缺陷：

(一)不符合侵权责任法利益衡量的基本准则

侵权责任法立法需要对双方当事人的利益进行衡量，其准则是：在一般的民事关系中，对受害人的民事权益与加害人的行为自由予以平衡的保护。理由在于：(1)受害人与加害人法律地位平等，在角色上具有可互换性。(2)受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法价值上具有同等重要性。［3］张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第8页。在监护人责任中，受害人利益与被监护人的行为自由之间处于平等地位，不存在孰轻孰重之别，在利益衡量中应均衡保护，而不应厚此薄彼。我国《侵权责任法》将监护人责任规定为无过错责任，以牺牲被监护人行为自由和监护人权益为代价，对被害人利益加以绝对保护，这种立法思路对受害人的保护和全方位救济无疑是极为有利的，但以牺牲被监护人行为自由为代价，有悖侵权责任法利益衡量的基本准则，与公平正义之法治理念不符。［4］项寅:《监护人侵权责任研究》，华东政法大学硕士论文，2011年，第53—54页。

(二)对监护人课以的责任过重，有失公平

1.被监护人的个性发展并非监护人所能完全监管和控制。

作为具有独立主体资格的被监护人，其成长与发展受多重因素影响，而不仅仅取决于监护人，学校、社区、互联网、社会等因素均可能对监护人的个人发展施加不同影响，虽然从理论上说，监护人可以用社会道德评价标准教育和约束被监护人，但被监护人未必接受监护人的管教也未必遵循这些道德价值标准，我们不得不承认，有一些不为监护人所能控制的因素在影响甚至决定被监护人的个人发展，也正因为如此，法律不分青红皂白，责令监护人对其无法控制的因素造成的后果承担无过错责任的做法对监护人有失公平。［1］黛博拉·A.尼古拉:《父母就未成年人子女暴力事件承担的责任:道德责任还是法律责任》，郭钟泳译，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第355—359页。

2.监护人责任的制度基础缺失，导致监护人责任过重。

在我国，未建立被监护人的侵权责任能力制度，被监护人被认定无责任能力，对其侵害行为对外不承担侵权责任，监护人为唯一的外部责任主体，被监护人只在有财产的情况下对替他承担责任的监护人承担弥补损失的内部责任。同时，我国也无亲权制度，而是将监护制度吸纳亲权制度，父母的权利远小于设立亲权制度国家的父母权利，而父母之外的监护人对于未成年人并无报酬请求权，处于“仅负义务而无权利”的状况。另外，我国侵权责任社会化的水平很低，绝大多数保险公司未确立家庭责任保险，即使在设立家庭责任保险的个别保险公司，参保率也极低，相应的社会保障制度也未建立。在上述制度基础缺失的情形下，要求监护人对被监护人的致害行为承担无过错责任，意味着监护人不仅要承担本应由有识别能力的被监护人自己承担的责任，而且还须承担本应由社会承担的责任，导致我国监护人责任不仅比实施过错推定责任的国家严格，也远比实施无过错责任的国家严格，监护人不堪重负。

(三)对未成年人的健康成长不利

由于我国立法采取比其他国家更为严苛的监护人责任，父母等监护人必然对未成年人采取严厉的管制和防范措施，限制未成年人的活动空间和与他人的交往范围，以避免因未成年人“闯祸”侵害他人权益而承担责任，这样做有利于减少未成年人侵权案件的发生，有利于保护受害人的利益。［1］张民安:《父母对未成年子女的侵权责任承担侵权责任的性质》，载张民安主编《侵权法报告》(第3卷)，广州:中山大学出版社，2010年，第202页。但这种做法过分强调监护关系的绝对性和监护人对被监护人的绝对控制性，导致未成年人从小在父母的严苛管制下成长，犹如危险动物那样被长期“圈养”，独立参加社会交往和社会活动的频率被严格限制，作为孩子的自由天性和创造性也被束缚，长此以往，独立人格的形成、社会属性的培养受到桎梏，对于未成年人的健康成长极为不利。

马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”［2］马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集》(第一卷)，北京:人民出版社，1972年，第18页。由此确定了人的根本属性为社会性。作为未成年人而言，其社会属性并非与生俱来的，也不是一蹴而就的，需要广泛参与各种社会关系和社会活动，诚如德国的冯·巴尔教授所言：儿童不是动物，不是可有可无的，而是人类生存和发展必需的；儿童不是“危险物品”，他不能被放在安全的仓库里，他需要参加不同层次和形式的社会活动，经风雨、见世面才能成长。［3］张新宝:《侵权责任构成要件研究》，北京:法律出版社，2007年，第93页。只有这样，儿童才能形成合作、互助、服从、责任等基本社会观念，掌握独立面对社会所需的知识、经验和能力，逐渐形成基本的社会属性。很难想象，一个人在与社会隔离的情况下能成为社会意义上的“人”。作为监护人的父母亲抚养孩子，诚然能够从中享受人伦亲情，但也需要付出极大的时间、精力和金钱，这种付出，既是为家庭的，也是为社会的。当未成年人致人损害时，家庭对未成年人致人损害后的后果需要承担一定的责任，社会对此也应作出相应的分担。［4］张新宝:《侵权责任法立法研究》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第114页。

(四)不符合监护制度的目的

法律设立监护制度的目的，一是保护被监护人的人身财产等合法权益，二是督促监护人履行职责，加强对被监护人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，维护正常的社会经济秩序和生活秩序。［1］马俊驹、余延满:《民法原论》，北京:法律出版社，2007年，第873页。如前所述，被监护人不是危险动物或危险物品，不可能随时随刻置于身边看护，也不可能将之锁在高度安全的仓库里，他需要有属于自己的成长与活动的空间。采用无过错责任，监护人无论多么严格地约束被监护人，无论多么谨慎尽职，都可能随时面临着无法预知的责任，管教和约束被监护人成为一项高风险的活动。为应对此情形，除了父母碍于法定义务必须担任监护人之外，其他具有监护资格的人极有可能推诿、逃避做监护人，这不仅不利于被监护人合法权益之保护，也不利于对被监护人的管教和约束，不利于防范被监护人侵权事件的发生，与监护制度的目的背道而驰。［2］项寅:《监护人侵权责任研究》，华东政法大学硕士论文，2011年，第54页。

总之，出于利益衡量、未成年人身心发展、监护目的、监护人负担等考虑，我国《侵权责任法》应摈弃现有的无过错责任模式。笔者认为，我国应将过错推定责任作为我国监护人责任的应然选择。详言之，可选择德国的监护人过错推定责任＋被监护人公平责任的模式，究其理由，过错推定责任是历史上大部分国家的立法选择，也是当代各国监护人责任制度的主流模式。相对于无过错责任，过错推定责任在双方当事人利益衡量上较为均衡，对监护人赋加的负担较为合理，更有利于被监护人自由成长。

可能存在的疑问是：过错推定责任能否充分有效地保护受害人利益?笔者对此持肯定态度。过错推定责任在被害人利益保护上，有两道“保险”：首先，在制度设计上，由于推定过错和举证责任倒置，增添了监护人免除责任的难度，过错推定责任已充分考虑到受害人利益，甚至在利益衡量时已向受害人作了适当倾斜，将受害人利益置于相对优势的地位，当被监护人侵权行为发生时，受害人得到救济的几率要大于监护人免除责任的可能性。同时，过错推定责任本身是一项具有一定弹性的制度，可在制度框架内随着法律政策的变化而适当调整，在司法实践中，法院对于监护人举证免责的认定具有一定的伸缩性，当法律政策的重心转向受害人保护时，法院可在一定程度上提高举证免责的门槛，进一步增加受害人得以救济的几率。而在德国模式中，被监护人还有一道保障，即当监护人无需承担责任或无力承担责任而无法弥补受害人损失时，还可由被监护人承担公平责任。应该说，适用过错推定责任能够保证受害人得到较周全的救济。

无需避讳，只要过错推定责任制度实际存在，即使举证免责的“大门”收紧，也同样可能发生监护人举证免责请求被法院认可，而致受害人损失无法从监护人处得以弥补之情形，这一现象是否可被认为是过错推定责任的缺失，进而认为应以无过错责任替代过错责任呢?笔者对此持否定的态度，理由如下：

首先，侵权责任法虽以保护民事权利为己任，具有权利救济法的性质，但并不等于说只要权利受到损害，就必然有侵权责任法的救济，受害人必须符合救济的法定条件方可要求加害人担责，否则，加害人将不担责。事实上，即使在适用无过错责任的情况下，也同样存在全部损失无法得以救济(如加害人具备法定免责条件)或部分损失无法得到救济(如法律对赔偿限额有限制)的情形。因为侵权责任法除了具有弥补损害的积极功能外，还有在权利救济和一般行为自由之间寻求平衡的消极功能，也即对行为自由的保护，不允许因为对受害人进行权利救济而完全牺牲他人及社会的行为自由，“有损害即应有赔偿”之观点是对侵权责任法消极功能的遗忘与忽略。［1］杨立新、张新宝、姚辉:《侵权法三人谈》，北京:法律出版社，2007年，第134—135页。

其次，在保护受害人利益的问题上，过错推定责任的适用效果虽不如无过错责任，但其对于受害人利益和被监护人自由进行较为均衡、平等的保护，体现了两种利益在法价值上的同等重要性，有利于监护制度的推行和未成年人的健康成长，符合利益衡量的基本准则和公平正义的法治理念，有利于社会的发展与进步。

对于因适用过错推定责任而致受害人无法从监护人获得弥补的损害，可通过相应的保险制度解决。

(初审:杨彪)

［1］作者傅强，男，武汉大学法学院民商法专业博士研究生，北京行政学院法学教研部讲师，研究领域为民商法，E－mail:benben200808＠126.com。