论侵权法律实践中纯粹经济损失及其救济

朱晓峰

论侵权法律实践中纯粹经济损失及其救济

朱晓峰［1］

对于纯粹经济损失的侵权法救济，《法国民法典》是以第1382条和第1383条即大的一般性条款模式为核心展开，而《德国民法典》则以第823条与第826条即小的一般性条款模式为核心展开。中国现行侵权法律规范在外在表现形式上则既存在类似于法国的大的一般性条款模式的《民法通则》第106条第2款，也存在类似于德国的小的一般性条款模式的《侵权责任法》第6条第1款和第2条。由于法国大的一般性条款模式与德国小的一般性条款模式分别生成于不同的社会背景，因此它们具有不同的制度功能，而中国当前的法律实践却将这两者置于同一法律体系下，由此导致法律规范适用时的冲突就无法避免，而这并不利于法律实践中对纯粹经济损失的规范调整。因此，必须在明确这两种模式的基础上，确定一种有利于中国既有法律体系下相应侵权损害规则适用的模式。

纯粹经济损失；法国模式；德国模式；限缩解释；扩张解释

对“纯粹经济损失”这一概念的理解，各国法学理论和实践之间存在不同见解，德国学者将之归纳为两种：一种是指那些并不以物的损毁或者身体健康的损害为前提而发生的损害；一种是将该范畴的确定与权利的侵害联系起来，即并非权利或为法所保护的利益的侵害结果而独立存在的损害。［1］Christian v.Bar，Gemeineuropäisches Deliktsrecht，Band 2，München:C.H.Beck，1999，S.31.下文在第一种意义上来理解和分析当前中国侵权法律实践领域内纯粹经济损失救济的现状与问题。

一、侵权法中的纯粹经济损失：德国模式与法国模式

在分析中国侵权法律实践中的纯粹经济损失救济之前，有必要先概括性地了解一下法国和德国法中相应制度规范的实践特征。

(一)法国模式

对法国法而言，纯粹经济损失的赔偿并没有较其他类型的损害有着更多的限制。［2］Ulrich Magnus ed.，Unification of Tort Law:Damages，Hague/London/Boston:Kluwer，2001，p.88.这首先要归功于《法国民法典》中大的一般性侵权条款的存在，因为该法第1382条及第1383条并未将被损害利益的内质限于特定性质的权利类型，司法判例因此可以随着实践的发展而将相应的损害随时纳入到该一般性条款所确立的侵权法律调整救济的范畴。因此，在法国当一家足球俱乐部因为它的一名主要领导受伤而遭受经济损失的情况下，它向侵害人主张赔偿请求权而被法院支持，就不足为奇。事实上，类似情形的许多案件，在法国法院都受到了非常宽松的处理。［3］Basil S.Markesinis/Hannes Unberath，The German Law of Torts:A Comparative Treatise，4th，Oxford: Hart Publishing，2002，pp.55—56.有学者认为，法国法中的纯粹经济损失不能与人身损害和财产损害等类型相提并论，法国法对纯粹经济损失的损害赔偿责任也存在重大限制。但是这种限制不像德国法那样，它主要是通过变换“过错”及“可赔偿损害”的概念来完成：对一般财产和人身损害，过错主要表现为行为人对一般注意义务的违反，即行为人必须采取一切必要的措施以避免损害他人的权益；但是对纯粹经济损失，则不能必然地认为行为人也应当采取前项注意义务以防止被诉的损害发生。［1］M.Reimann/R.Zimmermann ed.，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford:Oxford University Press，2006，p.1016.另外，法国法还通过所谓的“非竞合责任原则”限制纯粹经济损失通过侵权损害赔偿规则来调整。在这种情况下，因为纯粹经济利益属合同法的调整范畴，若侵权法与合同法发生竞合并适用于该领域，就会破坏合同法中违约责任规则的责任分配机制，而这一原则的适用主要是通过当事人的约定实现。［2］Id.，p.1016.这意味着，尽管法国侵权法中因为大的一般性条款的存在，以及该规则所确立的损害赔偿规则的适用不以损害是否为规范意义上的损害为前提，但是这些并不能实质性地改变法国侵权法律实践中对于纯粹经济损失的救济也存在着相应的限制措施，只是这些限制措施主要是通过限制大的一般性条款的适用来完成。

(二)德国模式

德国法与法国法对此存在根本的不同。因为《德国民法典》第823条限定了可赔偿性损害的权益性质，不具备绝对权性质的权益的侵害，不能通过该条所确立的损害赔偿规则而获得救济。依据前面德国学者关于纯粹经济损失的定义，纯粹经济利益显然不在823条第1款所调整的范围之内。［3］Supra note 3，p.56.另外，即使依据《德国民法典》第826及第824条等所确立的规则，也仅是将适用的范围扩大到被法律所严格限制的范围内。［4］Hein Kötz/Gerhard Wagner，Deliktsrecht，11.Aufl.，München:Vahlen 2010，S.173.尽管德国学术界质疑纯粹经济损失不赔偿这一规则的声音一直存在，并且法院在学术界的强烈反对声中，也在个别情况下突破了该规则，然而从整体上看，自从该规则应19世纪社会经济环境及罗马法律传统的要求而被法典所明确采用以来，它所遭遇的挑战就从未获得过成功。因为社会经济环境所确定的立法意见明确地将有形财产置于纯粹经济利益的价值保护位阶之上。自从《阿奎利亚法》等古罗马法进入并实质性地型塑德意志普通法之后，德国的侵权损害赔偿规则体系就被设计为赔偿有体物的，并且这一法律传统也反对赔偿纯粹经济损失。［1］Supra note 3，p.55.例如，德国学者冯·巴尔教授就认为，将对所有权的侵害看作责任发生的要件并不总是合适，然而将此作为区分财产损失和纯粹经济损失的工具，并以此将纯粹经济损失排除出侵权法可赔偿性损失规则的调整范畴，却是可行的。［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.34—35.

但也应当看到《德国民法典》颁布以后，在严格限制纯粹经济损失赔偿的原则之外也出现了越来越多地例外。［3］Christian v.Bar，a.a.O.，S.33.例如，德国法院越来越多地倾向于弱化《德国民法典》第826条的主观要件从而弥补第823条对纯粹经济损失保护的不利状态。［4］BGH 20.9.1993，NJW 1993，S.2931，2934.德国学者认为，法院所创造的“已设立且在运营中的营业权”概念，正是司法实践希望将过失责任扩张至纯粹经济损失领域的重要举措。［5］Franz Jürgen Säcker/Roland Rixecker Hrsg.，Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Schuldrecht·Besonderer TeilⅢ，§§705—853，Band 5，5.Aufl.，München:C.H.Beck，2009，S. 2165.另外，德国将纯粹经济损失纳入可赔偿性损害范畴并给予该损失以赔偿，还通过合同法的两项制度来实现：一是《德国民法典》第328条的为第三人利益合同；二是保护性合同义务概念(包括保护生命、身体以及财产的义务)。为第三人利益的保护性合同正是以这两项制度为基础，它允许受害人依据合同上的请求权，向没有合同关系的过失当事人主张损害赔偿请求权，而不是将之视为普通的侵权人。这样，纯粹经济损失即可经由为第三人利益的保护性合同而纳入合同法的可赔偿性损害范畴。［6］Supra note 4，p.1018.

(三)评析

因此，从法国和德国关于纯粹经济损失的立法和相应的理论与实践来看，尽管在外部规范体系上，两者就纯粹经济损失是否应当在侵权法的领域内给予相应损害以金钱赔偿存在显著分歧，即前者通过大的一般性条款所确立的损害赔偿规则的适用并不以规范意义上的损害存在为前提，而后者通过三项小的一般性条款所确定的损害赔偿规则的适用原则上则是以

规范意义上的损害存在为前提。然而理论与实践的发展却证明，法国和德国侵权法在规范调整纯粹经济损失的实践领域所展现出来的景象，却并不像外部规范体系上所显示的那样，它毋宁更多的是一种趋同的态势。对于法国法而言，由于民法典内通过大的一般性条款所确立的损害赔偿规范体系内对于损害是否可赔并不存在着明确的规范意义上的限制条件，所以相应的侵权法律实践就通过严格适用损害的构成要件，如直接性和确定性等，来确定纯粹经济损失在什么情况下可以通过民法典中大的一般性条款所确立的损害赔偿规则来救济，由此以保证侵权法损害赔偿规则的可预见性，并实现给予受害人法律救济的现实需求和法典体系稳定之间的平衡。德国法则从相反的方向接近这一目的，因为德国法通过三项小的一般性条款所确立的侵权损害赔偿规则对于纯粹经济损失进行调整的条件过于严格，为满足受害人救济的现实需要和法典向现实生活适度开放的要求，德国法理论和司法实践只能通过缓和这种严格的限制来扩大损害赔偿规则的适用范围，由此以确保特定条件下即使是那些并不具备绝对权性质的权益，也可以通过损害赔偿规则的适用来获得相应的救济。因此，从纯粹经济损失是否可以赔偿的结果来看，不管是法国司法实践通过限制法典中大的一般性条款的适用，还是德国司法实践通过扩张法典中小的一般性条款的适用范围，它们的目的都是为了给予受害人以充分救济的同时，确保损害赔偿规则的可预见性和侵权损害赔偿规则不会因为过于繁杂的现实损害而不堪重负，而它们这种努力所导致的最终结果，却使得外部存在差异的损害赔偿规则的适用范围大大趋同了。［1］Id.，p.1020.

二、中国侵权法律实践中的“纯粹经济损失”：规范模式与基本类型

(一)基本规范模式的选择

中国规范性法律文件中并未出现纯粹经济损失［1］这里需要明确纯粹经济损失与间接损失之间的区分与联系。部分学者认为，纯粹经济损失与间接损失的主要区别在于，损失是否与受害人的财产损害或者人身损害相联系，如受害人存在初始的财产损害或人身损害，那么此后发生的损失就属于间接经济损失，反之则属于纯粹经济损失。依据该理论，这两者区分的基本着眼点仍是主体的截取，每一个主体被视为一个单独的财产集合，它们并不互相联系。只有同一财产集合内的损害，才可被视为间接损失(张新宝、张小义:《论纯粹经济损失中的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期，第16页)。事实上正如正文所述，纯粹经济损失概念在法国法模式下是没有实际含义的，其只对如德国这种以绝对权侵害为基础构建损害赔偿规则体系的模式有实际意义，而在德国法模式下，纯粹经济损失是指那些并不以物之损毁或身体健康的损害为前提而发生的损害，因此，纯粹经济损失亦可能发生于前述同一财产集合内，典型的债务人违反其债务而使债权人发生损害时，债权人所发生的损失(不论是信赖利益的损失还是履行利益的损失)，以及第三人侵害债权，通常并非是对绝对权的损害，因而也属于纯粹经济损失。不仅合同之债如此，其他原因所发生的债务的不履行，所致债权人的损害通常也是纯粹经济损失(葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第731页)。本文所选取的案例，也是在此基础上展开的。的概念。但是，从既有的民事规范性法律文件当中却可以发现我国侵权法中关于纯粹经济损失范畴的界定，既存在类似法国模式的规范性依据，也存在着类似德国模式的规范性依据：

前者意义上纯粹经济损失范畴的确立与《民法通则》第106条第2款，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”有关。依据该条规定，侵权法的保护对象是在事实判定层面的“财产”与“人身”，这说明该法没有采纳《德国民法典》依据被侵害利益之性质来决定是否适用侵权损害赔偿规则的立法理念，而是采取《法国民法典》那种不区分被侵害利益之内在性质的做法。因此，所有财产，不管是绝对权性质的，还是相对权性质的，不管是有体物，还是纯粹经济利益，理论上均在该规范的调整范围内。［2］朱广新:《论纯粹经济损失上的规范模式》，《当代法学》2006年第5期，第116—117页。司法实践中，对具体个案中纯粹经济损失是否适用侵权损害赔偿规则加以救济，多是通过因果关系或过错等侵权责任构成要件的过滤来确定。［3］张新宝、李倩:《纯粹经济损失赔偿规则》，《法学论坛》2009年第1期，第6—7页。

后者意义上的纯粹经济损失范畴的确定，与《侵权责任法》第2条密切相关。依据该条第1款的规定，《侵权责任法》规范调整的对象是“民事权益”，这一范畴并非事实层面的判定，而是规范层面的判定。因为该条第2款关于“民事权益”的列举规定［1］参见《侵权责任法》第2条第2款规定:本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。所表明的内容可以确定《侵权责任法》保护的对象，即“人身、财产权益”的内质为绝对权益性质的。［2］王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》，北京:人民法院出版社，2010年，第60页以下。这与《德国民法典》第823条第1款所采取的立场并无实质性差别。据此，纯粹经济损失即指向那些并非权利或为法所保护的利益的侵害结果而独立存在的损害。在这种情况下，如同前述德国模式中的纯粹经济损失的侵权法律救济，若严格适用该规定，则纯粹经济损失获得侵权法上的救济就非常困难。

现实生活中纯粹经济损失的类型千差万别。［3］鉴于现实生活中纯粹经济损失类型的多样化和差异性，为便于更全面地认识和理论分析，学者们试图将典型的纯粹经济损失予以类型化，这方面的尝试例如:布萨尼教授和帕尔默教授将纯粹经济损失分成四大类，即反射损失，转移损失，公共市场、运输通道或者公用设施的关闭，对于错误信息、建议和专业服务的信赖(［意］毛罗·布萨尼等主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京:法律出版社，2005年，第9页以下)。葛云松教授区分了四种典型类型，即债务人不履行债务，使债权人发生的损害；第三人侵害债权；第三人因填补他人侵权行为所致损害而发生的损失；其他纯粹经济损失(葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第731—732页)。但需要注意的是，这里对纯粹经济损失的类型化仅是众多损害类型中较为典型的，它并不能完整体现现实生活中权利主体所可能遭遇的纯粹经济损失样式。法国模式下不区分权利主体所遭受损害的内在性质，以及将损害与侵害行为之间是否存在规范意义上因果关系的确定交由司法实践来实现的做法，固然可以最大范围地将现实中权利主体所遭受的损害，特别是处于侵权损害救济边缘领域的纯粹经济损失，纳入到侵权损害赔偿规则调整的领域。［4］Rodolfo Sacco，Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law(II)，39 American Journal of Comparative Law 343，365—366(1991).然而正如法国学者所批评的，该模式下损害赔偿规则在个案的具体适用过程中，享有较大自由裁量权的法官在使用因果关系等工具时，并不公开说明其选择是否符合适度控制纯粹经济损失之赔偿的政策，法国最高法院也不确立清楚的规则。立法与司法的模糊立场导致了相当的混乱：因为因果关系概念是主观性很强的弹性工具，与那些公开面对纯粹经济损失问题并因而可以使用更精确工具的模式相比，用法国模式处理纯粹经济损失案件的结果的可预见性就比较差。［1］［意］毛罗·布萨尼等主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京:法律出版社，2005年，第340—341页。

德国模式尽管克服了法国模式在确定可赔偿性损害领域时存在过于宽泛的缺陷，然而实践证明德国模式下对纯粹经济损失采取“原则上不予赔偿，例外情形下给予赔偿”的做法也并非尽善尽美。因为实践中应在何种情形下将相应纯粹经济损失纳入可赔偿性损害的范畴并予以赔偿，依然需要相对客观确定的界定标准，否则前面所说的“例外情形”也可能导致法国模式在司法实践中所可能遭遇的问题。因此，德国模式中处于原则性地位的以绝对权为核心的民法典第823条第1款外，通过第823条第2款、826条确立了两条保护纯粹经济利益的一般通道。然后，在特别立法、学说、判例上发现应受保护的纯粹经济利益类型时再逐一承认，而是否必须要将该类型纳入到侵权损害赔偿规则的调整范畴，则在所不问。［2］Supra note 4，p.1018.事实上，中国法律实践中关于纯粹经济损失的法律规范调整，基本上也是通过这个方向来实现的。

(二)主要表现形式

1.规范性法律文件中明确承认的纯粹经济损失类型

依据权利主体所遭受的纯粹经济损失与侵害行为所直接指向的对象，可以将纯粹经济损失发生的领域区分为如下两种：一是侵犯人身权益引起的纯粹经济损失，二是侵犯财产权益引起的纯粹经济损失。

(1)侵犯人身权益

在权利主体人身权益遭受非法侵害的情形下，被规范性法律文件明确承认的可纳入损害赔偿范畴的纯粹经济损失类型，主要可区分为如下两类：

第一，与人身权益被非法侵害之受害人存在明确法律关系的权利主体，因为受害人人身权益被侵害而遭受的损害。这类权利主体主要指受害人的近亲属等法律主体，该类主体因是否与受害人之间存在法律上的抚养关系，又可区分为两种类型：一种是需要受害人抚养的权利主体；一种是无需受害人抚养但与受害人之间存在亲属法律关系的权利主体。

对于前者，如果侵害行为致受害人死亡、部分或者全部丧失劳动能力，则其有权向责任人主张赔偿应由受害人支付的生活费。在民事基本法层面，《民法通则》仅规定了侵害生命导致死亡情形下，死者生前抚养人就其必要生活费的损害赔偿请求权；对侵害导致全部丧失劳动能力的，被抚养人是否有权主张相应损害赔偿请求权，该法并未明确规定。［1］参见《民法通则》第119条。《侵权责任法》则对前述两种情况均未加以规定。在特别法层面，《国家赔偿法》明确规定，受害人死亡或完全丧失劳动能力时被抚养人皆有权主张相应的损害赔偿请求权。［2］参见《国家赔偿法》第34条。为解决民事基本法损害赔偿规则调整能力不足的问题，最高法院通过司法解释的形式，明确承认受害人死亡、部分或完全丧失劳动能力情形下被抚养人的损害赔偿请求权。［3］参见《人身损害赔偿司法解释》第28条。

对于后者，主要是指因为权利主体人身权益被侵害情形下，与其有特定法律关系的权利主体因参与处理相关事宜时必要支出所导致的财产损害。依据《医疗事故处理条例》的相关规定，参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，以及参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，应由赔偿义务人负担，但计算费用的人数不超过两人。［4］参见《医疗事故处理条例》第51条。

第二，不以近亲属或直系亲属为必要条件的权利主体的损害赔偿请求权。

该类权利主体因受害人人身权益被非法侵害而遭受的纯粹经济损失，属于可赔偿性损害范畴的，主要体现在下述规范性法律文件当中：《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》中规定，医疗期间受害人陪住亲属的交通费、食宿费等；［5］参见《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第三项规定的伤残赔偿范围(四)。《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第2款规定：当事人的亲友参加处理触电事故所需的交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第1款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人；《人身损害赔偿司法解释》第22条及第23条确定的相关主体的交通费及食宿费用等。

另外，有学者认为，最高法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第145条规定的受害人医疗期间经医院批准的为其专事护理之权利主体的误工补助费等，也属于纯粹经济损失的范畴。［1］张新宝、张小义:《纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期，第18页。该观点是不全面的，事实上这里应当区分两种情形：

一种是受害人因需要专门护理人员的服务而产生的护理费用，这部分费用属于侵害身体权益所导致的受害人财产的损失，因为一般情形下专门护理存在市场价值，权利主体若需专门护理，在一般情形下需要支付相应对价，至于权利主体是否因为从事护理之主体因与其存在其他法律关系而实际上未曾支付该对价，在所不问。因此，这种情形下的护理费用不属于纯粹经济损失的范畴。

除这种护理费用之外的其他财产损害，如受害人的亲属因从事护理而导致的收入损失，即除去护理费用之外的其他财产损害，才属于纯粹经济损失的范畴。这种情形下，依据最高法院所颁布司法解释所确立的损害赔偿规则，从事护理工作的权利主体的误工补助费根据实际损害计算，其工作所得的奖金也在可得赔偿的范畴之内，因此，该部分纯粹经济损失属于可赔偿性损害的范畴。［2］参见《民通意见》第145条。

(2)侵犯财产权益

权利主体因财产权益被非法侵害而可能遭受的纯粹经济损失类型，远较人身侵害中的丰富。因此，实践中获得侵权法律承认并由其提供保护的纯粹经济损失类型，很难系统地纳入某一种或者某几种规范性法律文件中。依据法律实践，获得法律承认的因侵害财产权益而产生的纯粹经济损失，散见于各规范性法律文件当中，主要包括如下两种类型：一种是专家［3］依据杰克逊和鲍威尔所列举的专家的四个特征，即:工作性质属于高度的专门性，其中心不是体力提供工作而是精神的、判断的工作；重视高度的职业道德与顾客的信赖关系；大多要求一定的资格，并由专家集团维持一定的业务水平；具有较高的社会地位。据此，专家主要是指会计师、律师、医师、鉴定人、金融机构人员等。［日］能见善久:《论专家的民事责任》，载《民商法论丛》第5卷，北京:法律出版社，1996年，第504页。对第三人承担的侵权责任；一种是专家以外其他特定主体对第三人承担的侵权责任。

第一，专家对第三人承担侵权损害赔偿责任。具体包括如下情形：

其一，资产评估、验资、验证机构对公司债权人的责任。依据《公司法》第208条第3款的规定，如果承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

其二，证券服务机构［1］参见《证券法》第169条。的责任。主要存在两种类型：一是适用于投资咨询机构及其从业人员的责任，据《证券法》第171条规定，如投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务时违反法律明确禁止的行为［2］参见《证券法》第171条第1款规定，明确禁止的行为有:(一)代理委托人从事证券投资；(二)与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；(三)买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票；(四)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；(五)法律、行政法规禁止的其他行为。，给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任；二是适用于全体证券服务机构的责任，依据《证券法》第173条的规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具文件时，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，除能够证明自己无过错的外，应与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。对因虚假陈述行为导致的纯粹经济损失的赔偿，依据最高法院公布的司法解释，存在两种情形，一种是行为人在证券发行市场虚假陈述导致投资人损失的；另一种是导致证券被停止发行的。对于第一种情况，投资人有权主张由行为人承担责任的损害为其因虚假陈述而实际发生的损失，包括投资差额损失以及投资差额损失部分的佣金和印花税，其中所涉资金的利息，也属于可赔偿性损害的范畴。对于第二种情况，投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。［3］参见《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第29条、第30条。

其三，产品质量检验机构、认证机构、质量承诺或者保证机构的责任。《产品质量法》共区分了三种类型：第一种是权利主体因为产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实而遭受经济损失的损失，有权向后者主张损害赔偿请求权；第二种是消费者因为产品质量认证机构违反法律规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格，而遭受损失的，受害人有权向与产品的生产者、销售者承担连带责任的产品质量认证机构主张损害赔偿责任；第三种是社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，后者有权向与产品的生产者、销售者承担连带责任的前述主体主张损害赔偿责任。［1］参见《产品质量法》第57条第2款前段、第57条第3款前段、第58条。

其四，注册会计师的责任。依据《注册会计师法》第42条的规定，会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这里存在两类受害人主体，一类是委托人，一类是其他利害关系人。后者主要是指因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织。［2］参见《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第2条。因为注册会计师因过错导致的其他利害关系人所遭受的损害一般情况下不是对绝对权的侵害，因此相关权利主体所遭受的损害为纯粹经济损失。［3］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第704页。依据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的规定，利害关系人有权因前述损害向法院提起侵权赔偿诉讼。［4］参见《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第1条。

其五，公证机构的责任。依据《公证法》第43条第1款前段规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。该法中所确立的侵权损害赔偿责任的主体，在损害赔偿请求权行使主体方面，其内在的法理和外在的表现形式与前述注册会计师责任中的相关内容无实质性差异。有疑问的是，该法中的侵权损害赔偿责任的承担主体即公证机构是不以营利为目的权利主体。［5］参见《公证法》第6条。当公证机构因过错导致前述利害关系人等遭受损害而需赔偿时，就会遭遇无钱可赔的尴尬处境。事实上现实生活中已经出现了类似的案例。［1］朱艳燕:《河北银达遭遇陷阱专家呼吁出台公证法实施细则》，《中华工商时报》2006年11月1日。因此，为使该类型中因公证机构过错而遭受损失的权利主体所有权主张的损害赔偿请求权能够切实发挥价值，应适当修正相关内容。

其六，农产品与种子质量检测机构的责任。对于农产品，依据《农产品质量安全法》第44条第2款前段的规定，由于农产品质量安全检测机构出具检测结果不实造成损害的，相应权利主体有权主张由该机构承担损害赔偿责任。对于种子，依据《种子法》第68条前段的规定，如果种子质量检验机构出具虚假检验证明的，受害人有权向与种子生产者、销售者承担连带责任的检验机构主张损害赔偿责任。

第二，专家以外其他特定主体对第三人承担侵权责任。具体包括如下情形：

其一，证券内幕交易行为人、操纵市场行为人的责任。对于内幕交易，依据《证券法》第76条第1款的规定，主要是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。依据该法规定，如投资者因此而遭受损害的，有权向前述行为人主张损害赔偿责任。对于操纵市场，《证券法》第77条第1款将之类型化为下述四种类型：单独或通过合谋，集中资金优势、持股优势或利用信息优势联合或连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或证券交易量；在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或证券交易量；以其他手段操纵证券市场。如果投资者因为前述行为而遭受损害的，其有权向行为人主张损害赔偿责任。

其二，发行人、上市公司虚假陈述中的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人的责任。依据《证券法》第69条的规定，如果投资者在证券交易中因发行人、上市公司公告的存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的信息披露资料而遭受损失的，其有权向与发行人和上市公司有连带赔偿责任的发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司主张损害赔偿请求权。当然，如果后者能够证明自己没有过错的，则不对投资人所遭受的纯粹经济损失承担连带赔偿责任。

其三，经营者不正当竞争的赔偿责任。依据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，如经营者违反法律规定给被侵害的经营者造成损害的，受害人有权主张损害赔偿请求权。这里需要区分两种情况，一种是行为人对受害人有绝对权性质之权益的直接侵害，如擅自使用他人注册商标或侵犯商业秘密等，该情形下行为人侵害的是受害人的具有绝对权性质的财产权，因此这部分内容不属于纯粹经济损失的范畴；一种是行为人并未直接侵害受害人有绝对权性质的权益，例如虚假宣传或以低于成本价的价格倾销商品等，这种情形下，受害人所遭受的损害方为纯粹经济损失。

其四，经营者垄断行为致人损害的责任。依《反垄断法》第50条的规定，权利主体因为经营者实施垄断行为而遭受损害的，有权向垄断行为人主张损害赔偿请求权。依据最高法院所持态度，有权主张因垄断行为造成损害的赔偿请求权的主体，是包括经营者和消费者在内的因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织。［1］参见《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第4条，载《人民法院报》2011年4月26日。因为垄断行为主要包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中；滥用行政权力排除和限制竞争。［2］这些垄断行为分别规定在《反垄断法》第二、三、四、五章。这些行为并不必然直接侵害前述权利主体有绝对权性质的财产或人身权益，因此，一般情形下前述请求权主体因垄断行为而遭受的损害为纯粹经济损失。

其五，强制缔约责任中受害人的损害赔偿请求权。强制缔约指个人或企业负有应相对人请求与其订立契约的义务，亦即言，对相对人的要约非有正当理由不得拒绝承诺。［3］王泽鉴:《债法原理:基本理论债之发生》(第1册)，北京:中国政法大学出版社，2001年，第77页。财产领域存在强制缔约义务的主要存在于公用事业领域内，我国规范性法律文件中明确规定的类型主要包括：从事公共运输的承运人［1］参见《合同法》289条。、供电企业［2］参见《电力法》第26条第1款。、邮政企业［3］参见《邮政法》第13条第1款。、电信企业［4］参见《电信条例》第17条第2款。等，在特定情形下它们都有强制承诺义务。如果行为人违反强制缔约义务给相对人造成损害的，则受害人有权向行为人主张侵权损害赔偿请求权。［5］王泽鉴:《债法原理:基本理论债之发生》(第1册)，北京:中国政法大学出版社，2001年，第79页。在侵权责任体系内部，对于损害赔偿的请求权基础，中国台湾学者之间存在不同的观点，有学者认为违反保护他人的法律为这里损害赔偿请求权的基础，也有学者认为是故意违背公序良俗(郑玉波:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2004年，第33页)。对于前述正文所列举的公用事业领域内的强制缔约义务的违反，在中国大陆是通过保护他人之法律特别规定的，因此受害人损害赔偿的请求权基础在于《民法通则》第106条第2款的规定，即对保护他人之法律的违反。大陆也有学者认为，在违反强制缔约义务的情形下，应依据缔约过失责任而非侵权责任确定当事人之间的民事责任关系(王利明:《合同法研究》［第1卷］，北京:中国人民大学出版社，2002年，第333页)。例如《可再生资源法》规定下述三种情形下受害人有权向强制缔约义务人主张其所遭受之相应经济损失的损害赔偿请求权：第一种是可再生能源发电企业因电网企业未按照规定完成收购可再生能源电量而遭受的经济损失；第二种是燃气、热力生产企业因经营燃气管网、热力管网的企业不允许其符合入网技术标准的燃气、热力入网而遭受的经济损失；第三种是生物液体燃料生产企业因为石油销售企业未按照规定将符合国家标准的生物液体燃料纳入其燃料销售体系而遭受的经济损失。［6］参见《可再生资源法》第29条、第30条与第31条。对于权利主体因相对人违反强制缔约义务而遭受经济损害的，因为侵害行为并未直接导致权利主体绝对权性质之利益的损害，因此属于纯粹经济损失的范畴。

2.司法实践中获得承认的纯粹经济损失类型

通过规范性法律文件的形式明确承认特定类型的纯粹经济损失属于可赔偿性损害的范畴，固然有助于减少司法恣意对法律威严本身的贬损，然而仅通过这种途径来明确纯粹经济损失中应予赔偿的类型，却无法满足现实生活中所可能出现的需要法律规范调整的纯粹经济损失类型。因此，在规范性法律文件之外还需适度承认司法实践中法院或法官的自由裁量权，由此以在个案的利益权衡中寻得并确定应予赔偿的纯粹经济损失类型，并在适当时经由立法途径，将之纳入规范性法律文件调整处理的范畴，以此为现实生活中权利主体的充分实现提供坚实的制度支持。在我国侵权法律实践中，法院通过个案审理而承认的纯粹经济损失类型主要存在如下几种［1］对纯粹经济损失，学者依据不同标准而有不同的类型划分，主要参见［意］毛罗·布萨尼等主编《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京:法律出版社，2005年；李昊:《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京:北京大学出版社，2004年；等等。本文所使用的类型标准与具体划分主要参考了葛云松教授的观点。：

(1)债务人不履行债务致使债权人发生的损害

在该类型中，因为债务人一方违反其承担的义务而导致债权人遭受的信赖利益或履行利益损失，通常情形下并不存在绝对权的侵害，因此属于纯粹经济损失的范畴。［2］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第731页。在这种情形下，受害人一般依据违约责任寻求法律救济即可，无需再通过侵权损害赔偿规则而寻求救济。但是在例外情形下，也存在违约责任与侵权责任发生竞合的可能性。［3］李昊:《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京:北京大学出版社，2004年，第8—10页。在这种情形下，受害人有权选择适用违约责任还是侵权责任救济。［4］参见《合同法》第122条规定:因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。除此之外，缔约过失责任的场合下，依据侵权责任确定应予赔偿的损害类型，特定情形下更有利于权益遭受非法侵害的权利主体的法律救济。例如，在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”中，合同一方当事人因对方当事人欺诈签订合同，导致了包括营业损失在内的财产损害。［5］参见《中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案》，案情详见《最高人民法院公报》1989年第1期。在该案中，如果依据《合同法》中缔约过失责任所确立的赔偿规则，受害人仅得主张因信赖利益侵害而遭受之损害的赔偿请求权，信赖利益的损害赔偿范围指向受害人固有利益所遭受的直接损害，如为订立合同所支出的必要费用等，［6］韩世远:《合同法》，北京:法律出版社，2008年，第127页。而营业损失等属于违约责任中履行利益的赔偿范围，它不属于信赖利益侵害所可能导致的损害赔偿领域。［7］王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，北京:法律出版社，2005年，第297页。但是，由于该合同因为欺诈而自始无效，因此无法适用违约责任。这种情形下，适用侵权责任的损害赔偿规则，将权利主体因欺诈行为所导致的营业损失等纯粹经济损失，纳入侵权法可赔偿性损害的范畴，自属应当。［1］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第708页。

(2)第三人侵害债权

债权属于相对权性质的权益，因此债权关系中的当事人，原则上仅得向对方当事人主张权利或履行义务。依据债权相对性原则，第三人侵害债权时，权益被侵害的一方当事人所遭受的损害为纯粹经济损失，这种情况下受害人仅能够依据其对债权关系中的相对人享有的权利主张相应的损害救济，他不得直接向该第三人主张损害赔偿责任。［2］Hein Kötz/Gerhard Wagner，a.a.O.，S.73.我国《合同法》第121条［3］参见《合同法》第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。的规定实际上采纳了这种观点，即否认第三人侵害债权可以导致侵权法上的责任的产生。［4］李永军:《合同法》，北京:法律出版社，2003年，第456页。后来通过的《侵权责任法》与该法所确立的规则基本一致，它也未将债权纳入应受侵权法律规范调整的范畴。［5］葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期，第37页。当然，于此受害人可以依据《民法通则》第106条第2款而主张侵权法上的救济措施。这与德国模式下对绝对权性质之权益外的其他权益的侵权法保护有很大的不同，因为《德国民法典》第826条可以为那些因行为人故意违背善良风俗而遭受侵害之权益，如债权侵害，提供侵权法上的救济。［6］Franz Jürgen Säcker/Roland Rixecker Hrsg.，a.a.O.，S.2170.

在中国的司法实践中，也普遍存在依据《民法通则》第106条第2款等作为请求权基础，从而将债权侵害纳入侵权法规范调整范畴并给予受害人所遭受的相应损害以赔偿的实践做法。例如，在一起研究生出国培养费纠纷案中，为学校图书馆工作人员的孙某申请自费出国留学，因服务期限未满而未获学校同意，后因被告出具虚假证明使得孙某出国，为此，原告诉请被告赔偿因孙某服务期未满而应交付校方的培养费，法院以被告行为侵犯原告的人事权而支持了原告的赔偿请求权。［7］周焕鸿:《对一起研究生出国培养费纠纷主体资格的探讨》，《法学与实践》1994年第1期，第60页。另外，在“毛阿敏不来了”侵害债权案中，原告因为被告《山西晚报》刊登报道的错误信息而遭受了严重经济损失，审理法院认为被告行为构成了侵犯原告所享有的合法权益，理应承担侵权责任，为此该院支持了原告所主张的损害赔偿请求权。［1］赵枫:《推测“毛阿敏不能赴演”惹来87万赔偿》，《民主与法制》2002年第5期上半月刊。

(3)第三人因填补他人侵权行为所致损害而发生的损失

行为人实施侵权行为致他人损害情形下的损害赔偿责任，因为某种事实或者法律原因而被第三者实际填补，在这种情形下，第三人因填补该损害所遭受的经济损失即为纯粹经济损失，较为典型的如转移损失。［2］［意］毛罗·布萨尼等主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，北京:法律出版社，2005年，第9—10页。依据第三人填补损害的实际原因，可将其所遭受的纯粹经济损失的法律救济形式区分为如下类型：一是在第三人与受害人之间并无明确法律关系的情况下，第三人可以直接依据无因管理之债，向侵权损害中的侵权人主张损害赔偿责任；［3］参见《民法通则》第93条规定:没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。二是第三人与受害人之间存在特定的法律关系，依据该法律关系的性质可分为存在私法上的权利义务关系和公法上的法律关系。前者又可分为法定关系和约定关系，在法定关系中比较典型的如抚养关系中，抚养人支付因他人侵权行为导致被扶养人人身伤害而需支出的费用，所遭受的财产损害即为纯粹经济损失；约定关系中如雇佣关系以外第三人造成雇员人身伤害的，雇主因承担损害赔偿责任所遭受之损害即为纯粹经济损失。后者典型的如民政部门基于法律规定为因侵权行为遭受损害之受害人提供救助所遭受的损害。［4］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第732页。

对前述四种类型中第三人遭受的纯粹经济损失，是否属于可赔偿性损害的范畴需依据情况而定：如果规范性法律文件中明确规定第三人有权向受害人或加害人主张损害赔偿责任，则该类纯粹经济损失属于侵权法可赔偿性损害的范畴，无论是约定关系内雇佣关系中承担损害赔偿责任的雇主［5］参见《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款。，机动车交通责任事故中承担保险责任的保险公司［6］参见《侵权责任法》第52条。等，还是法定关系内的权利主体，如机动车交通事故中的社会救助基金［7］参见《侵权责任法》第53条。等，均有权在承担损害赔偿责任后直接向侵权人主张损害赔偿请求权。但是，对那些规范性法律文件未曾明确规定的，则在司法实践中存在不同处理方法，例如，在最高法院公布的“高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，审理法院即依据《人身损害赔偿司法解释》所规定的损害赔偿请求权主体范围等，拒绝了因支付受害人丧葬费等而遭受纯粹经济损失之第三人即民政局向侵权人主张损害赔偿请求权的主张。［1］参见“高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案”，案情详见《最高人民法院公报》2006年第6期。

(4)其他为司法实践承认的纯粹经济损失类型

《民法通则》对适用侵权规则救济的损害并无权益性质的限制，而这恰为现实生活中权利主体所遭受之纯粹经济损失的侵权法救济提供了法律上的通道。［2］张民安:《过错侵权责任制度研究》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第627页。因此，司法实践中获得承认并给予相应权利主体所遭受的纯粹经济损失以金钱赔偿的，尚存在诸多其他无法归入前述主要类型的内容。例如，在最高法院公布的典型案件“王保富诉三信律师事务所财产损害赔偿纠纷案”(下称“王保富遗嘱案”)中，由于被告过错致被继承人所立遗嘱因欠缺形式要件而无效，原告作为继承人无法依据有效遗嘱继承被继承人的财产而遭受经济损失。原告据此向被告主张侵权损害赔偿请求权，该诉讼请求获得审理法院的支持。［3］参见“王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案”，案情详见《最高人民法院公报》2005年第10期。对于该案中原告被侵害的权利，究竟是绝对权性质的期待权，还是非具绝对权性质的其他财产类型，在法学理论上存在争议。在本文看来，无论是基于何种理由，都可以在现行法律体系中找到支持受害人所主张的侵权法上的损害赔偿请求权理由。该案中，被告过错行为并未直接侵害原告所享有的具有绝对权性质的继承权，也未直接侵害原告在遗嘱有效情形下可以继承的财产权，因为损害发生时继承人并未实际获得财产，审理法院在判决中也未明确行为人侵害之利益的性质，上诉法院仅在判决书中模糊指出“被告所履行自己职责中的过错，侵害了原告依遗嘱继承被继承人遗产的权利，由此给原告造成损失，应承担赔偿责任”。而依据前述纯粹经济损失范畴的界定，这种情形下受害人所遭受的财产损害应该是纯粹经济损失。［4］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第706页。

从审理法院支持原告赔偿请求权并将原告所遭受的纯粹经济损失纳入可赔偿性损害范畴的审理结果来看，原告因侵权行为所遭受的纯粹经济损失以及因此主张的损害赔偿请求权之所以获得法院的支持，主要基于如下两点：一是行为人致害行为时的主观状态，二是致害行为与损害结果之间的因果关系。“王保富遗嘱案”的审理法院在判决中着重强调了这两点，该案判词称：

王保富现不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以致王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应承担赔偿责任。［1］参见“王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案”，案情详见《最高人民法院公报》2005年第10期。

事实上，中国相关侵权法学理论与司法实践在衡量和确定纯粹经济损失是否应予赔偿时，基本上也是在这两项标准的基础上来确定的。［2］我国侵权法理论界对确定纯粹经济损失赔偿时应坚持的标准，基本上与德国侵权法无实质性差别，他们认为纯粹经济损失的赔偿应考虑下述因素，即行为人侵害行为时是否存在主观过错以及该过错程度、过错行为与受害人所遭受之损害之间的因果关系等(王利明:《侵权行为法研究》［上卷］，北京:中国人民大学出版社，2004年，第368页；杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，北京:法律出版社，2007年，第3页；张民安:《过错侵权责任制度研究》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第627页；张新宝、张小义:《纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期，第18页；葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第711页)。当然，在此之外也存在着依据体系解释的方法，通过被侵害之利益是否存在绝对权性质来限制《民法通则》第106条第2款的适用范围，由此将纯粹经济损失排除在可赔偿性损害范畴之外的理论观点和法律实践。［3］张谷:《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，《暨南学报》(哲社版)2009年第2期。

(三)评析

因此，对纯粹经济损失的侵权法律调整与损害赔偿，应当区分下述几种情况：一是为规范性法律文件所明确承认的，这种情形下受害人主张纯粹经济损失的赔偿请求权，自无疑义；二是未明确规定于现行有效规范性法律文件，但是在司法实践中，存在被承认为可赔偿性损害范畴的纯粹经济损失，无论是可纳入典型类型分析框架内的，还是散见于司法实践的个案处理中的，都面临着同样的问题，即如何绕开侵权损害赔偿规则适用时关于绝对权侵害这一前提性要件的判断，先将纯粹经济损失纳入法律规范调整的视阈，然后通过过错、因果关系等要件的适用，将那些应予赔偿的纯粹经济损失从杂乱无章的损害类型中分离出来。由于这一法律调整处理过程并无明确的法律规范给予相应调整，因此其必须倚重于法院个案处理时的自由裁量权。

三、纯粹经济损失的救济：中国问题及其解决思路

在具体的司法实践中，对纯粹经济损失是否纳入侵权法可赔偿性损害的范畴并适用损害赔偿规则予以侵权法上的救济的判定标准，法国模式主要是借助于过错等侵权责任构成要件以及非责任竞合原则等过滤器，来将《法国民法典》第1382条等所确立的大的一般性条款中的侵权损害赔偿规则的适用范围控制在一个较为合理的范围之内；德国模式则希望通过其他方法缓和《德国民法典》823条第1款等小的一般性条款所确立的侵权损害赔偿规则对于纯粹经济损失进行救济的苛刻限制，来将那些应予救济的纯粹经济损失纳入侵权法可赔偿性损害的范畴，并给予相应损害以赔偿。前文说明，无论是法国的限缩模式，还是德国的扩张模式，从它们的目的以及最终导向的结果来看，都使得纳入到法律调整范畴的纯粹经济损失类型正在逐步地趋向同一。但是，这并不意味着将这两种模式同时置于同一侵权损害责任界定体系中，即可导致优化组合并有助于具体个案中纯粹经济损失的法律调整。从我国的侵权法律实践来看，由于前述法国模式与德国模式并存的怪异现象，使得个案中的纯粹经济损失是否属于可赔偿性损害的范畴从而获得相应赔偿，却因各审理法院个案处理时不同界定标准的选择而导致较大的差异。

(一)存在的主要问题

1.是否存在规范意义上的损害

在“重庆电缆案”中，行为人在施工过程中不慎损坏埋藏在该地段的电缆，致使受害人某医院停电二十六小时。受害人因营业收入减少向法院提出诉讼，请求行为人赔偿其因此减少的财产损失。一审法院支持了原告的诉讼请求，但是二审法院在终审判决中认为，除经济损失系因用户的人身或所有权遭受侵害而发生外，原则上不予赔偿，因此它驳回了医院对建筑公司的诉讼请求。［1］参见“黔江区人民医院、黔江区供电有限责任公司诉黔江区永安建筑有限责任公司财产损害赔偿纠纷上诉案”，重庆市第四中级人民法院民事判决书，(2006)渝中法民一终字第9号。案情详见重庆市高级人民法院编《重庆审判案例精选》(第2集)，北京:法律出版社，2007年，第191—196页。该案中，二审法院据以否定受害人所主张之营业损失的核心理由在于，仅在人身或所有权等具有绝对权益性质之利益被侵害的前提条件下，方可适用侵权损害赔偿规则给予受害人所遭受的损害以侵权法上的救济。在受害人所遭受的损害无法满足该前提性要件的时候，一般情形下，侵权损害赔偿规则自无适用余地。因此，该案中的纯粹经济损失即营业损失，是否属于侵权法上可赔偿性损害的范畴，系以德国模式下的确定标准来完成，即侵权损害赔偿规则的适用系以存在规范意义上的损害为前提。［2］王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册)，北京:中国政法大学出版社，2003年，第111—112页。这种情况下，对于不存在绝对权性质的利益受损的受害人来讲，自无权利主张损害赔偿请求权。［3］BGH 9.12.1958，BGHZ 29，S.65.

同时，不以规范意义上的损害存在为必要，事实层面的人身或财产损害即可构成侵权损害赔偿规则适用之前提的判决，在我国司法实践中也大量存在。例如，在最高法院公布的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”当中，行为人在没有钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”等云云，诱使受害人与其签订合同。行为人在收到被害人指示银行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向受害人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取受害人的货款。审理法院将受害人因此遭受的营业损失纳入侵权可赔偿性损害的范畴并支持了受害人的损害赔偿请求权。上诉法院在判决中指出：

本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，也应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。［1］参见“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”，案情详见《最高人民法院公报》1989年第1期。

从该案判决理由可以看出，被纳入可赔偿性损害范畴的营业损失属于受害人所遭受的重大损失，但该案中被认定的重大损失却不以绝对权性质的利益被侵害为必要，这实质上倾向于前述法国模式中关于纯粹经济损失的调整处理方式。而在法国模式中，该类营业损害属于侵权法可赔偿性损害的范畴，并无疑问。［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.39，Fn.189.

2.通过因果关系的界定决定损害赔偿

纯粹经济损失是否属于侵权法可赔偿性损害的范畴，除被侵害的利益是否具备绝对权性质的标准外，我国侵权法律实践中也有通过因果关系标准在纯粹经济损失与侵权法上的可赔偿性损害之间确立联系的做法。由于缺乏统一规范的客观标准，使得同一类型的纯粹经济损失因为审理法院所持标准的不同而呈现出完全迥异的判决结果。

在“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”(下称“席春林案”)中，受害人从被告处购进稻种，并根据其提供的技术进行种植管理，但水稻生长情况却与侵权人宣传资料介绍的各项数据和性能不相符合，抽穗和成熟不齐，由此受害人因减产遭受重大损失，经查明侵权人提供的稻种未通过相关专业检查。审理法院认为：侵权人违反法律规定［3］参见1991年《中华人民共和国种子管理条例农作物种子实施细则》第33条规定:未经审定或审定未通过的品种不得经营、生产推广、报奖和广告。出售稻种是造成用户减产的直接原因，依法应承当相应侵权责任。据此，该院支持了原告所主张的因减产造成的财产损害赔偿请求权。［4］参见“席春林等村民诉滑家当镇供种站购销种子损害赔偿纠纷案”，案情详见《最高人民法院公报》1993年第1期。该案中，审理法院通过因果关系的运用，将权利主体所遭受的财产损害与侵权行为联系起来，从而回避了被侵害的财产性质本身是否应当具备侵权损害赔偿规则适用的前提性要求，实现了给予财产利益受侵害的权利主体的侵权法律救济的目的。从过错行为与损害之间的逻辑关系来看，如果被出售之稻种为合格稻种，则受害人有可能但并不必然因减产而遭受损失；但是，如果出售的稻种不是合格稻种，则受害人必然会因减产而遭受损害。因此，过错行为是损害的必要条件。亦即言，该案中规范获得承认的因果关系标准，符合逻辑关系中的必要条件标准。

同时，实践中也存在通过因果关系标准来限制纯粹经济损失案件中损害赔偿规则适用的做法。例如，在“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹远送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”(下称“标书迟延案”)中，因为被告未依行业惯例于接受标书当天送往机场报关，致使标书在沪滞留两天半，延迟到同月27日下午才到达指定地点，超过了26日投标截止日期，使原告失去投标机会。受害人为此向法院提出损害赔偿请求权，主张应由被告退还运费并赔偿其因此遭受的可得利润损失。该案审理法院认为：被告的行为违背了快件运输迅速、及时的宗旨，其行为属于延误，应承担相应民事侵权责任。但是，原告中标与标书迟延并无必然因果关系，因此原告所主张的赔偿关于标书迟延致使未能中标所导致的直接经济损失的请求权，缺乏法律基础，不能获得支持。［1］参见“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹远送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”，案情详见《最高人民法院公报》1996年第1期。该案中，损害与过错行为之间的逻辑关系应该是：如果标书被准时送达，则受害人有可能但并不必然因中标而获得相应财产利益；但是，如果标书未被及时送达，则受害人必然无法获得相应财产利益。因此，过错行为是损害后果的必要条件。也就是说，该案中符合逻辑律的必要条件标准并不能将损害与侵权法上的可赔偿性损害联系起来。

尽管规范意义上的因果关系并不仅仅指向如果没有被告的行为或过错行为，则损害是否会同样发生，［2］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.亦即言，逻辑律上的因果关系标准并不能保证规范意义上的损害必然与侵权法上的可赔偿性损害联系起来，然而从法律本身的威严性以及法律规范个案适用时所持标准的客观统一性要求，即使因果关系标准规范意义上并不存在客观且能得以普遍适用的外在标准，同等类型案件中因果关系标准也应保持内在的一致性，如逻辑律上的一致性，以在最大程度上保证法律规范适用的统一性并维护法律本身的尊严。不同个案中侵害行为与过错之间的因果关系如果在逻辑律上存在内在的一致性，虽然并不必然导致相应损害在规范意义上均被纳入侵权法可赔偿性损害的范畴，但是，至少应当保证规范意义上损害赔偿规则的适用应当符合客观的逻辑推理体系。

前述法国模式中的因果关系标准，目的在于通过一个相对模糊的法律调整工具，将个案中当事人之间利益冲突的平衡与处理交予司法实践自由裁量。［1］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.因此，该模式中纯粹经济损失是否应予赔偿的问题，实质上是通过因果关系规则的运用实现对于过于宽泛的“原则上赔偿，例外情形下不赔”的限制。［2］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第723—724页。该种立法技术下的逻辑规则的适用需以逻辑律的严格适用为必要。因此，即使侵害行为是损害的必要条件，也不会必然导致损害的可赔偿性，这在该种立法模式下自无疑义。与法国模式相反的德国模式，则是通过一个精确的标准和明确的准绳，将特定损害类型独立出来，并规定该类损害根本不予赔偿或仅在极其严格的条件下才予以赔偿。［3］Christian v.Bar，a.a.O.，S.31.该模式下，在侵害行为与损害之间的因果关系合乎特定逻辑关系的前提下，则将损害纳入侵权法可赔偿性损害的范畴。因此，德国模式下因果关系标准特定情形下的宽松适用，实质上是缓和《德国民法典》第823条对纯粹经济损失调整过于苛刻的一种方法。所以，即使在侵害行为为损害必要条件的情形下，损害亦可因为符合因果关系标准而被纳入可赔偿性损害的范畴。从整体上看，无论是法国模式下通过因果关系标准限制损害赔偿规则的适用范围，还是德国模式下通过因果关系标准扩大损害赔偿规则的适用范围，在各自分别适用的法律体系下基本上皆合乎规范适用的形式逻辑体系。［4］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第726—727页。然而当法国模式和德国模式共存于一种法律体系下，则不同模式下因果关系标准适用的逻辑规则不可避免地会产生内在的冲突，由此影响实践中个案损害赔偿规则适用的统一性，破坏法律本身的威严。

(二)解决思路

不管是法国侵权法中通过大的一般性条款所确立的损害赔偿规则以及导致的司法实践所发展出来的限缩模式，还是德国侵权法中通过三项小的一般性条款所确立的损害赔偿规则以及由此导致的司法实践所发展出来的扩张模式，都没有面临同一侵权法律体系下存在两种不同的一般性条款。因此，两国的相应司法实践在处理法典既有规范和现实生活之间的关系时就不会面临究竟是限缩解释还是扩张解释的难题。这样，也不会导致解释标准不一致而可能产生的法律适用不统一，由此也不会威胁法本身的威严。与此相反，中国侵权法律规范体系内部则因为《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条及第2条等所采取的不同立法模式，而导致大的一般性条款和小的一般性条款共存的现象。在这种情形下，相应的司法实践就必须明确，究竟是以何者为核心来确定相应损害规则的实践适用，由此以避免规则适用时因为解释方法之间存在的分歧而导致对侵权损害规范体系本身的破坏。

在《侵权责任法》颁布之前，对于纯粹经济损失的侵权法律调整，无论是法学理论还是相应的侵权法律实践，都是在《民法通则》第106条第2款的基础上采取限缩解释的立场来确定侵权损害规范的适用范围。这主要是因为，第106条第2款确立的侵权损害调整规则如同前述《法国民法典》第1382条等一般，在法律解释学角度可以被视为具有广阔调整能力的一般性条款，如果相应侵权法律实践中果真依此调整社会现实而不对其进行适当的限制，则必然导致侵权损害赔偿规则不堪重负。例如，新闻报道失实导致营业者损失的，如2006年某报纸报道广州市场上出现了注射红药水的西瓜，该报道被广泛传播，引发消费者恐慌，各地西瓜大量滞销，瓜农损失惨重。依据学理上的观点，如果于此承认行为人过失状态下对于因其过失行为所致之损害，承担依据《民法通则》第106条第2款所确定的侵权损害赔偿责任，将导致行为人责任过重，过度影响行为自由。因此，在这种情形下应当将之排除在第106条第2款的调整范围之外。［1］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第734、736页。即使是在故意场合，责任范围也应当依据因果关系等排除大多数情形下受害人所主张的损害赔偿请求权。例如，在因故意行为导致某类产品声誉受损进而致同行遭受损失的场合，典型的如在三鹿奶粉事件当中，因为三鹿的行为，引发公众对国产奶粉的高度不信任，导致其他无辜生产商产品销量锐减而因此遭受的损失，即不属于这里依据第106条第2款所能够规范的可赔偿性损害范畴。

因此，对于作为一般条款的《民法通则》第106条第2款的适用，必须以一定的标准加以限制。对此，在学理上存在较为一致的看法。但是，依据何种标准对此予以限制，则存在不同观点：

王利明教授认为，既然《民法通则》第106条第2款使用的概念分别为“财产”和“人身”，而非“财产权”和“人身权”，因此，应当认为该款可以调整任何侵害财产行为所导致的损害赔偿责任。于此，问题的关键在于确定合法利益所遭受的损害与行为之间的因果关系。依据因果关系标准，其对依据该一般性条款而应予赔偿的主要情形予以类型化，主要包括：故意或者恶意侵权所致的纯粹经济损失；专家责任中的纯粹经济损失；侵害生命权者健康权时受害人的被扶养人的纯粹经济损失等。［1］王利明:《侵权行为法研究》(上卷)，北京:中国人民大学出版社，2004年，第368页以下。张新宝教授等对此持基本相同的见解，不同之处在于，后者认为除因果关系要件外，其他的侵权损害赔偿责任确定的要件也应予以考虑。［2］张新宝、张小义:《论纯粹经济损失的几个基本问题》，《法学杂志》2007年第4期，第18页；张明安:《过错侵权责任制度研究》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第627页。

杨立新教授也认为纯粹经济利益属于《民法通则》第106条第2款规定的财产利益，但是，对于受害人有权主张损害赔偿请求权的类型，其认为除法律有特别规定的之外，须以行为人故意加害他人为目的。［3］杨立新:《侵权责任法论》(第三版)，北京:人民法院出版社，2005年，第14、23、382—389、406—417页。这种解释方法所导致的效果，可能类似于前述《德国民法典》第826条的规范效果。

还有学者认为，尽管《民法通则》第106条第2款与《法国民法典》第1382条等的表现形式类似，但是，对于应当纳入侵权法上可赔偿性损害范畴的纯粹经济损失的类型，应当以违反善良风俗作为责任确定的要件，并且在因果关系上满足近因原则等。［1］朱广新:《论纯粹经济上损失的规范模式:我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式》，《当代法学》2006年第5期，第117页。

在《侵权责任法》颁布之前，由于《民法通则》第106条第2款所确立的大的一般性条款的唯一性，因此为保证侵权损害规则的可预见性而对该条款采取限缩解释的立场，在逻辑体系上并不存在内在的紧张。然而自《侵权责任法》颁布之后，由于该法第6条结合第2条所确立的一般性条款，却是以被侵害权益具备绝对权性质作为适用侵权法调整规则的前提要件，因此若再依据前述限缩解释的立场，就会导致纯粹经济损失无法获得侵权法的救济。然而若是依据扩张解释的方法，就会出现同一侵权法律体系内逻辑体系的内在冲突并因此导致前述实践问题的产生，损害法本身的威严。鉴于此，需要在这两种存在冲突的一般性条款当中确立一种居于主要位置的，由此以保证司法实践在侵权损害规则适用时的相应解释方法，不会因为服务于不同的一般性条款而导致内在的冲突，进而损害既有侵权法律体系的威严。在这一前提下，中国法学理论上存在两种意见：第一种是采纳法国模式中限缩模式的，即以《民法通则》第106条第2款为基础，来确定相应侵权损害规则的适用；［2］王利明:《我国侵权责任法的体系建构》，《中国法学》2008年第4期；张新宝教授在其负责起草的一般侵权行为条款中，明确支持应该采用法国模式，参见中国民法典立法研究课题组《国民法典草案建议稿附理由·侵权法行为编·继承编》，北京:法律出版社，2004年，第3—4页。第二种是采纳德国模式中扩张模式的，即以《侵权责任法》第6条结合第2条等为基础，来确定相应的侵权损害规则的适用。［3］葛云松:《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期；周友军:《论过错侵权的一般条款》，《法学》2007年第1期；张谷:《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，《暨南学报》(哲社版)2009年第2期。

第一种模式的特点在于，它可以充分满足法典体系对于现实生活的适当开放，从而为那些遭受损害的主体提供法律上的救济。存在的问题是，该模式过度依赖法官，正如法国学者所担心的，法官的自由裁量权则可能导致法本身的可预见性被削弱，这既不利于现代市场经济下的行为自由，也会因为同案不同判的现象而影响法的普遍适用性，最后也无助于法本身之威严的维护。

尽管第二种模式因为严格的归入条件限制而影响法典向社会适度开放程度，由此可能导致的结果是，现实生活中遭受纯粹经济损失的主体无法通过该模式所确立的损害赔偿规则寻求法律上的救济。但是，该模式的优点也是显而易见的，它能够最大限度地确保法本身的可预见性，不会过度侵蚀现实生活中主体的行为自由，从而有助于法本身的目的的实现。另外，从前述德国的相应法律实践看，依据这种模式所确立的侵权损害赔偿规则调整现实生活中的纯粹经济损失所取得的效果，与依据第一种模式所取得的效果之间并无实质性差异。

另外，考虑到前述中国侵权法律实践中纯粹经济损失救济的现状，中国当前既有的侵权法律体系中也存在依据第二种模式所确立的侵权损害赔偿规则来调整纯粹经济损失的现实基础，事实上前述中国侵权法的立法和司法实践即已经沿着类似于德国法上的解决思路在逐渐地接近和确立中国侵权法上的关于纯粹经济损失涵摄的规则，即原则上通过受损害之权益性质的内在性规定限制纯粹经济损失的赔偿，以此为前提通过特别立法等方式承认应予赔偿的纯粹经济损失类型，并通过实践的发展将社会生活中展现出来的那些重要并且典型的纯粹经济损失类型逐渐纳入法律调整的范畴，以实现对司法恣意的预防并保持法律规范体系对于现实生活的适度开放。

四、结论

对于将纯粹经济损失纳入侵权法上的可赔偿性损害范畴，并在条件具备时承认相应权利主体有权主张损害赔偿请求权，各国法学理论以及相应法律实践的争议并不激烈。事实上，纯粹经济损失可赔偿性问题本身的争议并无多大实益，居于理论研究与实践争议核心的问题其实是，如何在形态多样的纯粹经济损失中甄别出那些亟须法律规范调整、并在特定情形下给予受害人以救济的类型。不管是《法国民法典》采取的大的一般性条款模式以及由此而确立的对于侵权损害规范的限缩解释模式，还是《德国民法典》采取的小的一般性条款模式以及与此相适应的对侵权损害规范进行扩展解释的模式，实质上都是在既有的法律体系下来处理这一问题。从相应的法律实践来看，这两种模式在特定的背景下都可能助益于前述问题的解决，同时也都存在着各自的不足。对中国相应的侵权法律实践来讲也同样如此，因为在既有的法律体系下，无论是依据何种模式来确定侵权法上的一般性条款，并以此为基础决定现实中的纯粹经济损失在何种情形下应予侵权法上的救济，都存在着相应的优点和各自的不足。然而清楚的是，如果罔顾这两种模式之间所存在的紧张关系而简单地将它们置于同一种法律体系之下，如中国当前法律实践中的现状，就会将相应法律实践引入尴尬且危险的境地。因此，在既有的法律体系下，必须在这两种模式当中作出适当的选择，来摆脱目前法律实践所遭遇的难题，逐步发展和完善那些被审慎选择并能满足现实需要的侵权损害救济规则，以为遭受纯粹经济损失的主体提供适当的选择。

(初审:杨彪)

［1］作者朱晓峰，男，中央财经大学法学院讲师，中国政法大学、德国波恩大学联合培养法学博士，研究领域为比较私法、侵权法，E－mail:zxf518boy＠163.com。