矿业权抵押的实现路径：财团抵押与浮动抵押的选择

王爱群，马 秋

（大连大学法学院，辽宁 大连116622）

企业的融资担保是市场经济的非常重要的法律制度之一，在产业经济中，各种企业都必须为其生存和发展而努力，矿业企业无疑也会利用一切法律手段去获取资金，其中矿业权抵押就是主要手段之一。但由于矿业权的特殊性、抵押权人的受让资格、矿业权瑕疵、法律规定对矿业权抵押的限制等诸多因素使得以传统的物权法担保方式进行矿业权的抵押经常会遭遇困境，因此，为了更好的保障银行和企业的利益必须对矿业企业担保制度本身进行完善。随着现代经济的发展对信用体系的要求越来越高，现代的企业担保制度已经打破了传统的一物一权原则，发展成为有形财产的集合物即确定集合物（财团担保）以及不断变动的无形财产的集合物即企业本身的担保化（浮动抵押），这两种立法模式已经成为各国企业担保的主要制度[1]。财团抵押制度是大陆法系国家创制的以企业特定的集合财产为抵押的一种担保制度，浮动抵押是英国创制的以企业可自由流转的集合财产为抵押的一种担保制度，两者都是以企业集合财产设立的抵押制度。本文将通过对矿业权的属性、矿业权抵押的困境以及对财团抵押与浮动抵押的特征、利弊的分析，寻找我国矿业权抵押的实现路径。

1 矿业权的属性

我国学界认为，矿业权是指探采人依法在已登记的特定矿区或工作区内勘探、开采一定的矿产资源，取得矿产品排除他人干涉的权利[2]。《矿产资源法实施细则》规定，探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利①《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条。。由此可见，矿业权具有以下特征：①矿业权的主体需要符合一定资质；②《中华人民共和国物权法》第一百二十三条。矿业权的取得需要一定条件和程序；③《矿业权出让转让管理暂行规定》第六条。矿业权包括探矿权和采矿权，不包括所有权。

日本《矿业法》第十二条规定：“矿业权视为物权，除本法特别规定外，适用不动产的规定”，该规定明确了矿业权的属性，但是我国法律、法规没有明确规定矿业权属于什么性质的权利，所以学者们对此看法各不相同。

1.1 物权说

我国《物权法》规定了探矿权和采矿权等权利，并且由于该规定位于第三编“用益物权”之中②，所以很多人仍然认为，矿业权属于物权法中的用益物权。

该观点认为物权具有支配性、对世性等特征，而矿业权是国家所有权，是对矿产资源不动产进行使用和受益的一种权利，具有占有、使用、收益等权能，所以矿业权具备物权的属性，是一种用益物权[3]。也有观点认为，矿业权的用益物权属性仅指采矿权的属性，而不应包括探矿权[4]。

1.2 准物权说

从矿业权的取得方式来看，认为矿业权是准物权的学者指出：“典型的行政特许物权，如探矿权、狩猎权等……采矿权人则通过缴纳资源税和资源补偿费取得了作为民事权利中准物权的采矿权”，“矿业权不同于一般用益物权，只能称之为‘准用益物权’……可以说，矿产资源耗减的最终结果必然会引起采矿权本身的消灭，正是此种矿产资源的‘耗竭性’和‘不可再生性’所决定，使采矿权不能完全等同于一般用益物权，故而被称之为‘准用益物权’”[5]。

1.3 综合权说

除上述观点外，还有一些较为少数的观点认为矿业权人的权利义务关系要以合同固定，因此矿业权属于债权，不属于物权而属于债权[6]；也有学者将矿业权分割来看，认为探矿权是知识产权下的发现权的知识产权，探矿权属于其他科技成果权中的科学技术进步成果权[7]。

实际上矿业权不是单纯的物权、准物权，而是具有多重属性的权利[8]。矿业权应当分割来看，勘探性矿产权属于用益物权，采矿产权应当属于所有权，该学说认为采矿权属于用益物权的理论脱离实际，且用益物权属性的采矿权会导致国有资产流失，因此，矿产权应当属于典型的所有权[9]。同时，矿业权还具备物权和资本的双重属性。即 “当国家同时以所有权人和行政管理权人的双重身份为矿业投资者设定矿业物权后，国家在被设定的权利范畴内只保留有限的行政管理权，而不再保有被出让的资源所有权。此后，矿业物权将转换为一种具有“资本”属性的财产权，矿业权人可以依法自由流转[10]。

本文认为鉴于矿业权的特殊属性，将其称为物权或准物权都不能体现出其特殊性，即便是主张矿业权是准用益物权的学者也认为矿业权既是一种物权，但同时又是一种行政许可权的产物，所以大多数学者均认为矿业权具有双重或多重属性。这种权利是一种综合的权利，就像康纪田教授所描述的 “多层面的权利”而“被虚拟成矿业权”[7]。

2 矿业权抵押实现的困境

关于矿业权的抵押，《矿产资源法》、《物权法》等相关法律都没有明确规定。《矿业权出让转让管理暂行规定》③虽然规定了矿业权人可以出租、抵押矿业权。但是涉及矿业权抵押的规定都是部门规章和地方性规定，法律效力不高，有些规定甚至出现矛盾，造成实务中矿业权的抵押没有一个统一的标准。如今，矿业权抵押贷款已经成为矿业企业融资的重要手段和商业银行重要的信贷业务之一，但是银行往往不愿意接受矿业权融资抵押，矿业企业在抵押融资时常常遇到下列法律障碍和现实障碍。

2.1 矿业权受让资质的限制

由于矿产资源的勘查、开采风险和特殊技术要求，使得矿业权抵押具有特殊性，要求矿业权受让人必须符合法律、法规规定的资质条件。即有你与开采计划相适应的资金、技术和设备，而银行作为抵押权人显然不具备技术和设备条件，因此银行要想实现矿业权的抵押权，就必须按照《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条第一款的规定，委托法院或其他拍卖单位对矿业权进行处置，等矿业权转让给符合法律规定的资质条件的主体后，再从处置的矿业权所得中依法受偿，可以说，矿业权的受让资质受限是银行不愿意接受矿业权抵押的根本原因[11]。

2.2 矿业权抵押的行政许可

我国对矿业权的流转进行了许多限制性规定，有的学者认为这是由于立法者观念的局限，从而人为的给权利的流转附加了诸多限制性条件[12]。例如《甘肃省国土资源厅矿业权抵押备案管理暂行办法》规定探矿权原则上不予抵押备案登记，基本否定了探矿权的抵押。

一些地方规定矿业企业办理抵押，但是必须征得有关部门批准，如《山西省矿产资源管理条例》规定，采矿权人抵押采矿权，必须到原发证机关办理抵押备案手续。国有矿山企业的抵押，应当征得矿山企业主管部门的同意①《山西省矿产资源管理条例》第二十四条。。

2.3 矿业权价值难以评估

国土资源部《收益途径探矿权采矿权评估方法统一方案意见（第三稿）》将矿业权评估价值的内涵明确为“矿业权合理勘查投资及其平均收益，以及矿产资源所有权人应分享的矿产开发的超额收益”。一般而言，抵押物确定主要考虑抵押物的适用性、变现能力、抵押物价值的变动趋势，但如何确定采矿权抵押率的依据不明确，实际操作困难。一是采矿权本身价值不易确定，无法准确计量，个别无法变现。采矿权价值要由具有矿业权人评估资质的机构对采矿权进行价值评估。二是由于采矿权具有变动性，随着资源的不断开采，抵押物的价值也在随之递减，无法准确界定[13]。

2.4 矿业权瑕疵问题

矿业权抵押过程中，还常常会发生矿业权价款未缴清、采矿权证的取得存在瑕疵、企业发生安全事故，证照将被吊销，矿业权丧失等问题。当上述情况出现时，银行作为抵押权人的抵押权益是否能够得到保障，成为银行所担心的问题。例如，企业发生安全事故，营业执照将被吊销。《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十八条第二款规定：“采矿权人被吊销许可证时，由此产生的后果由债务人承担”。也就是说企业如果发生安全事故等将被吊销许可证，采矿权也随之丧失，这种情况下，抵押权人向抵押人提出损害赔偿而不能直接实现抵押权。与安全事故赔偿相比，抵押权人是否享有优先受偿的权利，目前法律没有明确的规定，实践中，银行也很难得到优先受偿，这些都使接受矿业权抵押的银行承担着较大的风险。

3 矿业权抵押的方式

我国矿业权的抵押在实践中之所以会遇到种种阻力和困难，究其原因是矿业权抵押的方式有失合理性和科学性，因此有必要找寻一种合理的手段去保障其实现。

3.1 关于浮动抵押制度

3.1.1 浮动抵押的概念和特征

浮动抵押（floating charge），是英国的企业担保制度之一，是指企业将包括动产和不动产在内的现在和将来所有的全部财产或者部分财产设定担保，企业可以在正常经营过程中行使对抵押财产的处分权，如果因债务不履行等法定事由的发生该处分权将被停止，则转为固定担保（crystallize）。

英国的判例使用了浮动性（floating）这一概念解释了浮动抵押的法理，即浮动抵押因设定的合同而生效，但是不附着具体的担保财产，该财产在设定抵押期间具有浮动性。将浮动抵押丧失浮动性称之为抵押物的结晶化（cuystallesation），设定抵押的财产在结晶化之后和固定担保（fixed charge）的抵押财产的处置方式相同[14]。

3.1.2 浮动抵押的特征

浮动抵押制度具有以下特征：①《山西省矿产资源管理条例》第二十四条。设定抵押的标的物包括企业现有和将来的资产；②设定担保时不确定的财产也可作为担保的内容；③法定事由不发生前抵押人可以自由处分抵押标的物，抵押权人不可以介入[15]。

3.1.3 我国关于浮动抵押的规定

很多人认为《物权法》第一百八十一条等相关规定是浮动抵押制度的体现。事实上该规定和英国的浮动抵押是相差甚远的。主要区别为：①抵押主体过宽。英国抵押主体仅仅限于公司，日本的浮动抵押（企业担保）的主体只限于股份有限公司，而《物权法》第一百八十一条的主体包括了“企业、个体工商户、农业生产经营者”的全部商主体；②浮动抵押物范围过于狭窄。在很多国家的浮动抵押制度中，要求抵押人以其全部财产作为抵押物，不仅包括动产、不动产有形财产，也包括知识产权、债权等在内的无形财产。而我国《物权法》将浮动抵押物限定于“生产设备、原材料、半成品、产品”这些有限的动产，而不包括不动产、知识产权、票据等等财产[16]，当然更很难看出浮动抵押物包含矿业权；③我国没有明确在抵押期间抵押人是否可以自由处分抵押物，没有体现出和普通抵押效力的不同。

由上文可见，我国《物权法》规定的“浮动抵押”与英国的浮动抵押不论在法理上还是在实际操作上都有很大不同。

3.2 关于财团抵押制度

3.2.1 财团抵押的概念

日本在《工场抵押法》立法的时候，究竟是采用德国的财团抵押立法模式还是采用英国法的浮动抵押立法模式，引发了争议。最终的结果是工场抵押、铁路抵押、矿业权抵押等采用了德国模式的财团抵押模式，参考德国的铁路抵押法等相关法律，制定了《铁路抵押法》、《工场抵押法》、《矿业抵押法》、《道路交通业抵押法》等一系列财团抵押法，而只有在《企业担保法》中股份有限公司发行公司债的担保方式上采取了英国的浮动抵押模式。

财团抵押是指企业所有的土地、建筑物、机器、器具等从经济上互相有机结合形成一体，这个集合体有其独立特殊的价值，往往高于这些财产的单独价值。企业所有的物作为一个整体的财团，然后在此财团上设置一个抵押权[17]。该财团既不是不动产，也不是动车，又不是单纯的权利，而是一个综合体，是一物一权的特例[18]。

日本《矿业权抵押法》规定，矿业财团准用《工场抵押法》中对工场财团的规定。即按照《工场抵押法》的规定，能组成工场财团的财产有：工场的土地、产品零部件；机械、器具、电线、管道、轨道及其他附属物；地上权；承租权；工业所有权；水库使用权等。工场财团抵押、矿业财团抵押中的财团属于不动产财团①日本《工场抵押法》第十一条。。可见，日本可将包括矿业权在内的所有动产、不动产、财产权利等设定抵押。

按照日本《工场抵押法》的规定，工场财团的设定需要进行工场财团所有权保存登记，制成“财团目录”。工场财团的登记，由工场所在地的法务局主管，工场财团的所有权保存登记要工场的所有人应向主管机关提出申请，制作工场财团目录（将企业动产和不动产作成一个财团目录，视其为不动产的财团）。登记所接到申请事件后，要进行审查。审查之后，对符合登记条件的，作出所有权保存登记后予以公告。上述设定登记手续上比较繁琐，也是财团抵押的缺点之一[19]。

3.2.3 财团抵押的特征

财团抵押具有以下特征：①设定抵押的标的物只限于企业现有的资产，不包括将来取得的；②设定担保时的财产是确定财产；③抵押人对其抵押的财产权利受限制，不可以自由处分抵押标的物。

3.3 我国矿业权抵押应采取财团抵押的方式

事实上，不论是浮动抵押还是财团抵押，在我国的担保法律制度上都没有建立起来，包括《物权法》一百八十一条在内，我国现有的抵押担保制度不管是哪种都异于上述两种抵押制度。目前，有学者主张我国应完善浮动抵押制度并且将其运用于矿业权抵押中[20]，本文对此持有不同意见。本文认为与浮动抵押相比较财团抵押更具可靠性和合理性，我国矿业权的抵押方式应当采取财团抵押的方式，理由如下所示。

3.3.1 财团担保有利于保护抵押权人的利益

1）从浮动抵押和财团抵押实现抵押权时看，浮动抵押的抵押权人在实现抵押权时其优先权的效力较弱，其利益在某种情况下得不到有效实现，而财团抵押能够保障抵押权人的优先权，对于利于保护抵押权人的利益。

2）采用财团抵押，银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产不单是矿业权，而是一个整体（即财团）来有效地担保银行债权，非经银行的同意，抵押人不得将财团中的物擅自从财团中分离。如果企业归还不了贷款，银行也可以行使优先受偿权来保护自己的资金安全，这样银行的债权就有了可靠的保证。财团抵押也具备浮动抵押的优点，即 “抵押权人没有必要担忧因矿山安全被吊销许可证而导致抵押物灭失，因为矿产权设立使矿产权从行政许可中独立出来，行政处置不应及于物权，吊销驾照而不能收缴机动车辆”[19]。

3）从抵押标的特定性看，浮动抵押的抵押物在抵押法定事由发生前抵押人有自由处分的权利，尤其是矿产资源价格不稳定，又具有“耗竭性”、“不可再生”等特点，这样担保物的价值会变得极不可测，不利于抵押权人实现抵押权。而财团抵押能够确保担保物的范围和价值，使抵押权人的债权的实现得到保障。

3.3.2 财团抵押有利于满足抵押人的融资要求

1）财团担保能充分发挥担保物的担保价值。如果企业将动产抵押的话，就会剥夺其劳动手段，采取财团抵押的话，矿业企业可将矿业权、土地、机器设备、运输工具等动产和不动产作为一个有机的整体，该集合体的价值要远远超出它具有各个构成要素的个别价值。因此，财团抵押对企业集合性财产的设押可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值。

2）财团抵押一旦对全部财产进行了工场财团所有权保存登记，就无需对个别的财产到不同的机关分别办理登记手续，这样避免了办理抵押登记手续时的重复和不便，从而降低了抵押成本。

3）企业的财产上设定了财团抵押后，仍可充分发挥财产的使用价值。采取财团抵押，解决了企业动产质押因必须交付而无法实现的问题，即使是动产抵押也无需进行交付，企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产，能够适应矿业企业成本大、周期长、收益慢的特点。

3.3.3 财团抵押制度更符合我国国情

浮动抵押是在固定抵押的基础上发展而来的，相对于固定抵押，浮动抵押对社会信用制度的要求更高。日本的《企业担保法》虽然规定了浮动抵押，但是仅仅限于股份有限公司在公司债的担保时使用，之所以如此严格的限制就是因为考虑到股份公司的财产状况有完善的监管体制，公司资本充足，并且发行公司债期限长、规模大，设定浮动抵押不会产生太大风险。即便是企业信用水平远远高于我国的日本，在适用浮动抵押时都采取了非常谨慎的态度。在我国，由于市场经济发展时间较短，社会整体信用水平缺失，企业间存在诸多不良信用行为。在这样的信用体系下，发展浮动抵押有很大的风险，抵押权人会处于先天的劣势，其权利容易受到损害。因此，财团抵押制度更为可靠、安全，更适应我国的国情。

通过上述分析可以看出，矿业权采取财团抵押既能保障抵押权人的利益，又能满足矿业企业的融资需求，财团抵押对银行来说，银行债权能得到可靠、有效的保障；对企业来说，财团抵押担保是一种比较有效、便利的抵押方式。这种抵押方式也解决了我国矿业权抵押的法律障碍和现实障碍，有利于我国经济的发展。

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