医疗伦理过失的认定标准及举证责任探析——以医生的告知义务为视角*

杨丽红，尹 梅，张 雪，汪 影，张晓奥

(哈尔滨医科大学人文社会科学学院，黑龙江 哈尔滨 150081)

1 医疗伦理过失的内涵

英美法系和大陆法系的大多数国家，医生承担的告知义务都是独立的注意义务，它独立于诊断义务、治疗义务而单独存在。[1]我国考虑到医疗职业过程中诊断、治疗领域和信息提供领域的差异，借鉴大陆法系的典型国家法国法上关于“医疗科学上的过错”和“医疗伦理上的过错”的划分，将医疗过失区分为“医疗技术过失”和“医疗伦理过失”，并体现在不同的法律条文中。医疗伦理过失是由于医疗机构及其医务人员的行为违反医疗职业规范或医疗职业伦理上所应遵循的医疗伦理性义务而导致的。[2]因此，理解医疗伦理过失的内涵，应首先明确医方的医疗伦理性义务的范围。

在我国，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》等的规定，医方的伦理性义务包括但不限于:①不得拒诊义务;②充分告知义务;③尊重患者自主决定的义务;④劝告转诊义务;⑤保密义务。据此，医疗伦理过失的概念可以界定为:医疗机构及其医务人员在从事医疗行为时，发生拒绝对患者诊治、未对患者充分告知医疗信息、未取得患者同意即采取某种或停止医疗措施、未劝告患者转诊、未保守患者的各种秘密等情形，从而因为违反医疗职业规范或医疗职业伦理而产生的过失。

2 医疗伦理过失的认定标准

在大多数医疗伦理过失的案件中，并不是医疗机构及其医务人员没有向患者披露医疗信息，使其“知情”，而是医务人员对患者的信息披露不够充分、完全，没有使其“充分知情”，这就使得医疗伦理过失的认定标准成为了问题的核心。如何在医生的权益和患者利益保护之间寻求一个平衡点，是确定医疗伦理过失认定标准的关键所在。告知义务是医疗伦理过错的典型形态，因此，下文将以医生的告知义务为例，探讨医疗伦理过失的认定标准和举证责任分配。

2.1 域外法医生告知义务的认定标准

2.1.1 专业标准。

专业标准认为，在具体的医疗实践中，对患者告知的内容和程度，受患者的疾病症状、人格态度、理解能力等的影响，作出这种判断要求具有高度的医疗专业知识。因此，认定医生是否充分告知的标准，应当是一个专业的标准。该标准实际上是从医师的角度出发，把告知义务的范围、内容交由医疗专业本身予以判定。在司法实践中又进一步认为，所谓的告知内容不仅仅是医师想要告知的部分，还应当包括医师应当告知的部分，至于医师应当告知的部分，取决于医师执业标准，即如果医师已经尽到了一个一般、谨慎的医疗从业者在相同或类似的情况下会告知的全部信息，则其就不存在过失。专业标准的关键因素在于原告是否能够通过专家证言来证明医生违背了充分告知的义务。专业标准的优点在于，医生这一专业共同体对如何向患者告知信息具有某种共识，多年的医师执业经验使他们了解应当如何告知一个医疗和研究方案，而且该标准以专家证言为基础，确定一个合理医生应当告知的信息，不用探究具体患者的心理，在实践中具有较好的可行性。该标准的缺点在于否定了患者自主决定的能力和选择的机会，而且如果医生告知的专业标准普遍很低，则该标准实际上更加不利于对患者的保护。

2.1.2 患者标准。

患者标准也被称为“实质性标准”，该标准把重点放在实质告知上，以患者为主体。医生如果没有告知患者在作出决定时需要知道的实质信息，就构成了告知义务的违反，具有过失。所谓“实质信息”，被界定为“在医生知道或应当知道的状态下，依患者的立场，一种或一些风险对其决定是否接受医生建议的治疗而言是不可或缺的，该信息就是实质性信息”。[3]患者标准又可以分为两类，主观的“具体患者”标准和客观的“合理患者”标准。

“具体患者”标准:该标准认为，医生告知信息的范围由特定患者对信息的需要为出发点，患者必须知道足够的能使自己作出正确选择的实质性信息。[4]如果医生没有充分的告知，则患者的同意不是真正的同意，医生可能会对患者负损害赔偿责任。从道德上来讲，依照具体患者的特定需求而决定告知的内容和范围更为可取，但是问题在于，告知多少信息才能达到患者的实际需要难以界定。依据该标准，作为原告的具体患者总是会证明风险是重要的、实质性的，而医生没有告知，进而会推翻自己之前所作的同意。另外，具体患者标准对医生也提出了过高的要求，使医生必须探究每个患者的不同特质和心理，因此该标准在实践中应用较少。

“合理患者”标准:该标准以一个合理的患者实际应当接受的信息作为告知的标准。这一判断标准的理论依据是:如果一个合理的患者会拒绝接受某一治疗方案，那么特定案件中的原告同样也会拒绝接受相同的治疗方案。[5]该标准的优点在于它是以患者为中心，相较于专业标准，更倾向于患者对于信息的接受和理解程度，同时该标准又有效地否定了患者滥用自己的权利。它的缺点在于对于什么是合理患者以及其实际应当接受的信息，在实践中太过抽象，操作较难。而且这一客观标准的判断依据是:假设一个合理的患者在完全知情的条件下会采取何种行为;而不是原告在知情的条件下会采取何种行为。因此，该标准在一定程度上就牺牲了具体案件中的特定患者作出自我决定的权利。

2.2 我国医生告知义务的认定标准

事实上，在医疗活动中，如何确定医疗信息的告知义务的范围和内容，是一个两难的选择。一方面，患者知道的信息越多，其思考就越充分，作出的决定也更具有合理性;另一方面，要求医生把所有的信息都告诉患者也是不现实的，而且有些信息也可能对患者的治疗产生负面影响。我国《侵权责任法》第55条规定了告知同意义务，并没有对其认定标准作出法律上的回应。从前面对告知义务认定标准的分析来看，与专业标准相比，患者原则赋予患者更大的自主权，是尊重患者自主决定权的体现，更符合告知同意理论的法理应有之义。在患者原则中，合理患者标准的优势更为明显，本应作为认定标准的首选。但是在具体的医疗实践中，具体患者标准可能在体现尊重患者、促进医患关系和谐方面更具有优势。因此，笔者以为，在我国立法和司法实践中，可以将“合理患者”标准和“具体患者”标准结合起来应用，以“合理患者”标准为主，辅之以“具体患者”标准，以更好地平衡医患双方利益。

3 医疗伦理过失的举证责任

3.1 大陆法系国家医疗伦理过失举证责任

在欧洲的一些大陆法系国家(如奥地利、德国、法国)均规定，医生在进行侵害患者身体完好性的治疗手术之前已经对患者做了充分告知这一事实应当由医生来证明。[6]我国医疗伦理过失的理论来源于法国，因此，这里将重点介绍法国医疗伦理过失的举证责任的规定。

法国的医疗伦理过失举证责任经历了由“过错责任”到“过错推定责任”转变的历程，该转变发生在1997年。1997年之前，法国司法实务中依据法国《民事诉讼法》第9条“当事人就其诉讼上请求成立所必要之事实，负举证责任”的规定，要求患方负医疗伦理过错举证责任。但是由于医疗伦理上的过失，大多涉及医疗信息义务的违反，这种信息多属于消极信息，又涉及医疗专业知识，患者往往无法举证证明医务人员未尽充分告知或说明病情的事实，或未提供及时有用治疗建议的事实。因此，在实务中，患者成功举证证明医务人员具有医疗伦理过失的案例较为少见。

考虑到这种情况，法国废弃法院在1997年2月25日的一项裁判中，将信息义务的举证责任负担彻底予以转换，判决由医疗机构及其医务人员负担证明其已经充分提供有用医疗信息的责任。这一见解也在法国的公共卫生法典中得以确认:“遇有诉讼时，应由医疗机构及其医务人员举证证明其已在本条规定条件下，将信息传递于利害关系人。此一证据得以任何方法证明之。”根据该规定，医疗伦理过失实行的是举证责任倒置的规定，由医方负担。而且其进步意义还在于，任何证明方法都可以应用到医疗伦理过失的认定上，并不以书面文件为必要。例如，虽然没有书面文件证明医生提供了充分的医疗信息，但是医生与患者有相当长时间的对话沟通，患者亦曾经考虑犹豫许久，足以证明医师已经提供充分医疗信息。[7]

3.2 我国医疗伦理过失的举证责任及完善的路径选择

3.2.1 我国医疗伦理过失的举证责任。

我国《侵权责任法》对于医疗伦理过失的举证责任无特别的规定，导致学界对于医疗伦理过失的举证责任存在不同的观点。有学者认为，在法律没有明确将医疗伦理过失的举证责任作出例外规定的情形下，实行“谁主张、谁举证”，由患者承担证明医疗机构或医务人员违反医疗伦理规范的举证责任。也有学者认为，医疗伦理过失和医疗技术过失相比具有其特殊性。以告知义务的违反为例，一方面告知的医疗信息具有消极性的特点;另一方面告知同意的过程一般都是在相对封闭、私密的氛围下，除了书面的知情同意书以外，对于医患双方当事人之间口头沟通的一些内容，通常既没有留下文书记录，也缺少现场能够证明此事的证人，导致患者往往无法取得必要的书证或证人证言。因此，如果按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，患者往往因为无法举证证明告知义务的违反，而要承担事实真伪不明的不利益。因此，对于医疗伦理过失的举证责任，应当适用特殊的举证责任规则，即举证责任倒置规则。

3.2.2 完善的路径选择。

完善医疗伦理过失的举证责任，有两个路径可以选择。如果让患者承担举证责任，则应完善医疗损害诉讼中的专家辅助人制度。2012年新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”因此，专家辅助人制度在我国司法实践中的适用已经不存在法律障碍，现在要做的就是完善专家辅助人制度在医疗损害领域适用的具体规则。通过专家辅助人，一方面可以帮助患者对医疗伦理损害的鉴定意见进行质证，弥补患者医疗专业知识的不足;另一方面，在缺少鉴定意见的情形下，专家辅助人可以通过说明、询问等方式，应用自己所掌握的专业知识，应用医疗伦理过失的认定标准，证明“该手术或治疗方法会产生何种危险，此危险为医生应告知患者义务的范围”，以帮助患者完成举证负担。其二，在举证责任上，我们也不妨借鉴国际经验，在信息提供这一医患双方证据数量完全不对等的领域，由医疗机构及其医务人员来举证，而且应当在法律或司法解释等层面规定医方的合理免责事由。

[1] 张民安.侵权法上的作为义务[M].北京:法律出版社，2010:716－717.

[2] 杨立新.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足[J].中国人民大学学报，2010，(4):9－10.

[3] 李燕.医疗权利研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2009:59－60.

[4] 廖焕国.论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点[J].政治与法律，2010，(5):22 －23.

[5] 王番宁.医疗伦理过失认定标准之案例研究[J].辽宁医学院学报:社会科学版，2012，10(2):21－22.

[6] [德]巴尔.欧洲比较侵权行为法:下卷[M].焦美华，译.张新宝，校.北京:法律出版社，2001:380.

[7] 陈忠五.法国法上医疗过错的举证责任[M]∥朱柏松，詹森林，张新宝，等.医疗过失举证责任比较研究.武汉:华中科技大学出版社，2010:114－118.