从《劳动合同法修正案》说起

北京市中闻律师事务所 朱晓焱

2007年《劳动合同法（草案）》征求意见时受到民间和学界广泛的关注和参与，时隔五年新的《劳动合同法修正案（草案）》再度成为人们关注的焦点。此次修正案的核心内容是规范劳务派遣，保证同工同酬。法律是一个发现问题再去解决问题的过程，为防止劳务派遣用工制度的滥用损害劳动者的合法权益，避免其对常规的用工方式和劳动合同制度造成冲击。“修正案”一如其名开始修正劳动合同的调整范围和方向，或说法律近似一门平衡艺术更为贴切，当某个矛盾凸显时立法者试图寻找一个最佳的平衡点，以追求达到双方利益相对平衡的结果。

劳动关系无疑是个典型代表，《劳动合同法》开宗明义：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”明确立法目的是为了保护劳动者的合法权益，调整可能存在的劳资双方利益失衡的地位，立法者的天秤向弱势的劳动者一方作了必要的倾斜。

劳动合同法也绝非劳动者单边的保护伞，规范劳动合同行为、保障劳动关系和谐才是立法的终极目标所在。倘若劳动合同法只单纯保护某一方的利益，将如何实现劳动关系的和谐呢？同时也将失去法律的根本精神——公平。

一、当道德遭遇利益绑架

和谐的劳动关系建立在当事人双方维护自身合法权益的同时，别忘记对方的合法权益也需要得到合理尊重，更别让利益蒙蔽了心智以致做出将道德践踏在脚下的事情。

相关法律实务之——劳动关系中的道德风险

【案例一】原告（马某），被告（王佳胶带上海有限公司）。2007年1月25日原告马某进入被告单位从事操作工。2008年1月1日劳动合同法正式实施后，原被告双方于同年1月24 日签订了为期1年的劳动合同，被告2009年1月10日向原告发出续签劳动合同的通知，言明因劳动合同即将到期，希望原告于当月15日下午5点之前至人事处续签劳动合同，逾期不签视为无意续签劳动合同，原劳动合同终止之日双方劳动关系自动解除，马某在该通知上签字确认。2009年1月14 日马某与被告公司股东相同的王佳胶带上海松江公司签订了为期2年的劳动合同，有效期自2009年1月1日起至2010年12月31日止，双方约定原工作地点、工作内容保持不变。2009年2月12日，马某向上海松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其2008至2009年间未订立书面劳动合同的双倍工资差额22997元。因仲裁委未能在规定期限内作出裁决，马某遂诉至法院。

马某诉称：2007年1月进入被告单位当操作工人，被告一直未与原告签订书面劳动合同，直到2009年1月14日双方才补签了劳动合同，其时月平均工资2091元，被告业已为原告缴纳了外来从业人员综合保险，故而请求法院判令被告公司支付原告人2008年2月至2009年1月间未签订劳动合同的双倍工资差额。被告则辩称不能同意原告的诉讼请求，之前双方依法签订了过书面劳动合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明：原告马某某曾于2008年7月30日发生事故受伤，同年8月29日，被告向上海市长宁区劳动和社会保障局申请对马某发生的事故进行工伤认定，并且提交了双方于2008年1月24 日签订的为期一年的劳动合同。马某某的伤情经认定为工伤后，双方也办理了综合保险工伤待遇理赔手续。面对被告提供的2008年签署的合同书，马某认为该合同签名非其本人亲笔。被告辩称一直以为该合同是马某本人签署，直到仲裁时才得知合同非原告本人签署，由于员工与用人单位签订劳动合同时并非当场签名，故而不排除有马某请人代签的情况发生，但被告确实没有故意不与马某签订劳动合同的情形存在。

一审法院认为：被告提供的续签合同通知由原告签字确认，通知内容明确双方前一份劳动合同的到期日，与被告提供讼争合同的有效期能够吻合，且被告关于原告可能找人代签的推测符合常理，因此，即使该份劳动合同并非原告本人所签，但原告对双方之间存在讼争劳动合同的事实应是明知的。另外在该讼争合同的有效期内原告曾经发生过工伤，其时被告向上海市长宁区劳动和社会保障局提交的是同一份劳动合同，从被告申请工伤认定可推定被告已确认双方之间存在劳动关系，故被告完全没有必要提供一份其明知并非原告本人签名的劳动合同，由此法院认定被告主观上一直确信该份劳动合同系原告本人所签，即便该劳动合同上原告的签名非出自本人，但被告已经尽到了诚信义务，主观上不存在恶意不与原告签订劳动合同的情形，原告要求被告支付未订立劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上，法院判决如下：驳回原告马某的诉讼请求。

原告马某不服一审判决提起上诉，二审法院认为原审法院根据查明的事实所作判决正确无误，故而驳回上诉，维持原判。

【案例分析】本案争议的焦点在于当事人双方是否曾经签署过一份书面劳动合同，而面对被告提供的作为证据使用的合同，原告认为非是本人签署，暗指该合同或许系用人单位补签。被告则称该合同有可能是马某找人代签，而单位一直被蒙在鼓里。双方各说各话，我们有理由相信至少有一方在说谎，那么事实的真相到底是什么呢？从被告提供的原告签字确认的续签合同通知书内容可以看出，实际上有份书面劳动合同存在那是不争的事实，该通知书的内容恰好表明双方前一份劳动合同到期日，与被告提供的讼争合同的有效期相当吻合。再者用人单位与劳动者签订合同通常是将合同文本交给劳动者，劳动者签字后再交还用人单位，待用人单位盖章后合同正式生效。被告推测马某的合同可能由他人代签的怀疑倒也颇具合理性。加之被告之前为原告申请工伤认定时使用的也是这份合同，在关系自身利益的工伤认定申请时，马某对合同签名的真实性丝毫未有异议。

一般而言用人单位不愿意签订劳动合同的原因不外乎为降低用工成本、逃避缴纳社会保险、解雇员工时免予给付赔偿金等。而被告单位自雇佣马某开始就为其缴纳了外来务工人员综合保险，并且当其发生事故受伤时也没逃避责任，反而积极为其申请工伤认定和配合办理保险理赔，之后在合同即将到期时还即时通知马某续签劳动合同，毫无缘由的拖延或恶意不与劳动者签订书面劳动合同的做法似乎有悖常理。上述各证据相互印证足以轻松推导出一个结论，被告并无恶意拖延与马某签订合同，在签订、履行合同过程中已尽到诚信义务。

《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动合同法实施条例也有同样关于双倍工资的规定。该条款系缘于实践中，某些用人单位无视法律的规定，不与劳动者签订劳动合同或者不签订书面的劳动合同，因此当劳动争议发生时，劳动者苦于拿不出劳动合同证明与用人单位之间的劳动关系，而难以维护自己的合法权益。立法者为避免劳动者维权无据的窘境，制定了双倍工资罚则以敦促用人单位按时与劳动者订立书面合同，以便确定劳资双方权利义务，寄望能够给予劳动者一个相对安全的劳动环境。从立法本意不难看出双倍罚则是针对用人单位恶意拖延签订书面劳动合同的情形而设，若是将由于劳动者的原因导致书面劳动合同未订立，或是签订的书面劳动合同存在瑕疵的状况都归责于用人单位并施以双倍工资的惩罚，不仅对用人单位显失公平更可能引起劳动者的道德滑坡。

2008年劳动合同法实施之初，有些员工利用用人单位不要求当场签署合同的漏洞，找人代签、造假去蒙骗单位，再伺机起诉用人单位主张双倍工资的情景时有发生。笔者心中疑惑单凭法律是否可以消弭人心的贪欲，提高人类道德的底线？正如现在备受关注的修正案一样，设立劳务派遣单位由原本的登记制，修正为需先获得相关部门的行政许可，权利滋生腐败的风险行政机关该如何避免？

二、劳动合同中的诚信原则

劳动合同是规范劳动者与用人单位之间关系的一种特殊合同形式，既有别于一般合同的特殊性，也不乏一般合同的相同或相似之处。订立合同的基本原则从条文上看也相差无几，比如合同法规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”劳动合同法也有类似的规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”显然诚信原则在合同中的重要程度不可小觑，当然无论是合同法还是劳动合同法规定的诚信原则都不会、也不该是对某个主体的单方要求，而是双方在履行各自义务时需共同遵循的法律原则和道德底线。

法律事务之——劳动合同订立过程中的缔约过失

缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背其所依据的诚信原则而产生的义务，致使合同相对方的信赖利益损失所承担的损害赔偿责任。属于缔约过程中的一种先契约义务。在订立劳动合同的过程中是否也会有基于对签约方的信任，致使另一方的信赖利益遭受损失呢？下面的案例足以回答这一问题。

【案例二】2007年8月8日，被告（上海宏力半导体制造有限公司）向原告（周某）发出聘用通知书表示已决定聘用原告。聘用通知对试用期、薪资标准等都作了说明，并明确被告将在原告提供必要的录用资料后为其办理相应的聘用手续，试用期间原告需参加被告安排的各项培训、考核和体检，试用期满时，培训、考核以及体检均合格后将转为正式员工。试用期内或报到前如果体格检查(复查)不合格，将不能被录用。通知中注明体检不合格的情况包括：传染病、生理缺陷、职业障碍等。次日周某到医院体检并于当日向原工作单位提出辞职，一周内原单位同意了周某的辞职。8月15日医院出具的体检综合评估结论为：左肾囊肿、左肾结石，建议外科随访，多饮水。31日医院的复检结论是：左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石。后被告以周某体检不合格，不符合公司《新员工录用前招聘体检标准》为由，于10月10日正式拒绝录用原告。原告至起诉时仍处于无业状态。庭审中双方对周某在原单位的收入标准5000元人民币/每月不存在异议。

周某认为，左肾囊肿及结石并非被告所称体检不合格的情况。聘用通知书明确向原告表达了录取意向才致使其辞去原工作，造成自己目前失去劳动收入的损失系被告所致，故请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失共计37325元。被告则辩称：聘用通知书明确告知体检不合格则不被录用，而周某的体检结果不符合《新员工录用前招聘体检标准》要求，原告在未与被告正式达成劳动合同前即与原单位解除劳动关系，由此引起的损失属原告轻率行为所致，将其损失归责于被告似有不妥。

一审法院经审理后认为：当事人订立合同，应遵守诚信原则，违背该原则给对方造成损失的，应承担相应的损害赔偿责任。被告称原告体检不合格属聘用通知书所称的职业障碍，依据的是被告公司的新员工体检标准中记载了肾功能异常的内容，然而被告的新员工录用前招聘体检标准和聘用通知书中载明的职业障碍中，均未明确原告体检的情形即属于肾功能异常的范围。当格式文本内容存在两种以上的解释时，理应作出对提供格式文本一方不利的解释；且被告亦未能提供权威医疗机构的意见，证明原告体质确实无法承受其岗位要求，故本案中应推定原告左肾囊肿及结石不属于职业障碍的范围。此外，被告也无证据证明曾告知原告以及原告同意受该标准约束，故被告据此拒绝录用原告缺乏依据。对于劳动合同的订立存在过失，应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。

原告收到被告发出的聘用通知书也不意味劳动合同已成立。原告应知道体检合格是签订正式劳动合同的前提条件，但原告在体检当天结论尚不明朗的状态下向原单位提出辞职，显然有违必要的审慎义务，也是造成其目前无业状态的原因，可适当免除被告的赔偿责任。综合上述情况，法院酌定被告应对原告的合理损失承担70%的赔偿责任。

综上，判决如下：被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某体检费人民币199.50元；被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周某失业及再就业合理期间的损失人民币8750元；原告周某的其余诉讼请求，法院不予支持。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已发生法律效力。

【案例分析】本案当事人双方尚未订立劳动合同，也未形成事实劳动关系，显然将其划入劳动争议范畴有些牵强。再者无论《劳动法》还是《劳动合同法》重点都放在了调整劳动合同订立后的权利义务关系上，而对于合同订立过程中出现的问题，单靠宽泛的原则性的规定实在不足以充分保护劳动者的合法权益。那么当劳动者权益受到侵害时，援引合同法中的相关规定不仅是合理的，而且是非常必要的。

缔约过失责任是合同法基于诚信原则而产生的先契约义务，缔约过失责任肯定了因缔约行为而形成的一种类似契约的信赖关系，提出当事人在合同订立过程中负有相互注意、相互照顾的义务。我国合同法对合同无效、被撤销及其合同不成立的缔约过失责任作了比较全面的规定，法律赋予了当事人双方在平等、自愿的基础上协商一致达成协议的权利。本案中被告向周某发出聘用通知书的行为可以理解为一种要约，表明其有与周某签订劳动合同的意思表示，聘用通知中载明的企业内部用工健康体检标准是否符合法律的规定呢？倘若答案是肯定的那么用人单位藉此拒绝录用即为合理，反之拒绝录用行为就有过失。

被告依据该标准拒绝录用周某致使劳动合同未能成立，也因此造成周某可信赖利益受损。双方争议的焦点是对企业内部的体检标准“肾功能异常和职业障碍”的理解，用人单位认为周某体检报告结论：左肾缩小，左肾复发囊肿，左肾复发性结石。属于肾功能异常的范畴，具有职业障碍因此不符合用人单位的用工条件，而周某却并不认同被告的观点。法理上有种被称为反立约人的规则，旨在针对格式合同文本提供者进行适当约束以便保护相对弱势一方。该规则体现在合同法四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”

2005 年颁布的《公务员录用体检通用标准（试行）》相关规定：“急慢性肾炎、慢性肾盂肾炎、多囊肾、肾功能不全，不合格。” 该规定中找不到与周某体检结果相同的情形，被告称周某属于“肾功能异常”或许有些牵强。那用人单位对劳动者的身体健康状况可否有自己的标准？《就业促进法》规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”

笔者的理解是：法律不禁止用人单位制定属于自己的用工标准，健康体检标准各用人单位可以但不能随意设定，倘若在法律没有禁止性规定的前提下，制定企业内部标准原则上该被允许。依据公平原则及其反对就业歧视的法律精神，企业设定与用工相关的健康标准应以劳动者身体状况是否符合岗位要求作为考虑的唯一条件，对健康标准作任意扩大的解释都难逃就业歧视嫌疑，属无效行为。聘用通知中载明的企业内部健康标准既不符合法律要求，也未得到对方当事人的认可，用人单位藉此拒绝录用显然有欠妥当，因此对造成周某的经济损失需承担相应的过错责任。

本案法官对缔约过失责任及其反立约人规则的完美运用，不仅体现了劳动合同法保护弱者的立法宗旨，当事人双方在各自范围内承担相应责任也彰显了法律的公平。无疑这是一起将劳动合同法中诚信原则应用到缔约过程中的成功案例，或者说是司法实践中缔约过失责任在劳动合同中的成功运用。立法者无法将生活中可能出现的问题钜细靡遗写入条文，完善的法律制度显然有赖于法官在司法实践中正确、公允的适用法律。好比修正案第三条：“辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务。”这种解释依然难以准确界定何为主营业务，哪些岗位才算为主营业务提供服务？司法实践中又该如何认定劳务派遣是否超出法律规定的范围？立法的滞后性注定了立法者的思维模式——头痛医头、脚痛医脚。

本次修正案拟将劳务派遣公司原本登记制修正为许可经营，是否符合市场需求我不得而知，能否如其所愿实现同工同酬达到保护劳动者合法权益的目的，笔者却不乐观。原本公司登记设立即可，修正案增设行政审批程序将劳务派遣公司变身为特许经营，试图通过行政机关的介入来规范劳务派遣市场，依过往经验特许经营可能会动摇公平竞争的市场秩序。

正如孟子所言：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。立法者的初衷固然是好，只是法律的硬性规定仿佛秤砣粘死在某个刻度上的秤子一样，将失去它原本应有的功能。趋利避害人性使然，易被贪欲捆绑和牵制更是人性的弱点，让人自然联想到权力滋生腐败的话题，大权在握的行政机关如何确保权利的廉洁性不受污损？特许经营虽提高了劳务派遣单位的门槛，却也有可能使得派遣单位资源短缺而形成一种市场垄断，倘若那种情形真的出现则用人单位和劳动者都得仰其鼻息、任其宰割，派遣单位为刀俎，劳资双方为鱼肉，倘若如此与保护劳动者利益的宗旨将背道而驰。