论公民权利对行政调查权的制约

□李燕

（华南农业大学，广东 广州 510640）

论公民权利对行政调查权的制约

□李燕

（华南农业大学，广东 广州 510640）

由于行政调查权的广泛性、多样性和程序性等特点，使得传统的、以权力制约权力的控权机制不足以对其实行有效控制，因此，有必要辅以权利制约机制。本文试图探讨通过合理配置公民的实体权利和程序权利，以实现对行政调查权全方位、多角度的有效制约。

实体权利；程序权利；行政调查权

考察近代以来各国宪法对行政权的控制，不外乎沿袭两种思路：即“以权力制约权力”和“以权利制约权力”。“以权力制约权力”作为一种控权机制，旨在通过分权，使不同权力机构之间形成相互制衡与监督，从而防止权力的滥用。①需要说明的是，本文认为行政相对人只是公民在行政程序中的一种角色，因此，本文不对公民和行政相对人进行特殊区分，公民享有的权利，行政相对人也享有。20世纪以来，由于经济与科技的迅猛发展，社会事务、国家事务纷繁复杂，导致行政职能不断扩张，行政权力日益膨胀，“以权力控制权力”的控权机制逐渐显露出种种不足，于是，作为一种修正和补充，“以权利控制权力”日益受到肯定和拥护。在“以权利控制权力”理论看来，控权并不只意味着“以权力制约权力”，控权还意味着权利范围的合理设定和权力的正当使用。

一、“以权利制约权力”的涵义和渊源

早在几百年前，孟德斯鸠就指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”因此，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”［1］（p154）如何以权力制约权力？孟德斯鸠认为，必须实行分权原则，三权不仅要分离，而且要相互制约，以保障政治自由。这就是孟德斯鸠著名的“三权分立”理论。美国建国时，美国的政治思想家们接受并实践了该理论，创立了“三权分立”的政治体制。“三权分立”作为“以权力制约权力”的最有力的实现形式得到了后来很多国家的认可和效仿。

进入20世纪以来，由于社会事务、国家事务日趋纷繁复杂，使得行政职能不断扩张，行政权不断向立法领域和司法领域渗透，出现了行政立法权和行政司法权。传统的三权分立均衡被打破，“分权仍然存在，而制权已打了折扣，宪法的原则在这里遭到了蚕食和破坏”，［2］立法权和司法权已经难以对行政权实行有效的制约；同时，在现代行政国家下，由于行政活动的复杂性和行政效率的需要，行政裁量领域大量出现，在某种意义上，“行政法被裁量术语统治着”，传统的“以权力制约权力”的控权机制在对行政裁量权的控制上也显得无能为力。

与此同时，越来越多的学者通过对权力运作的实证考察，开始认识到以权力制约权力的局限性，主张利用多种因素，从多角度来制约权力。托克维尔在《论美国的民主》一书中曾提及美国之所以能持久地保护民主，除了权力制约权力以外，公民权利是起了很大的作用的。美国著名的政治学家罗伯特·达尔也认为，民主政治的最核心因素不是权力对权力的制约，在这些因素中，发挥关键作用的是社会团体、企业和公民个人。［3］可以说，“以权利制约权力”是对“以权力制约权力”的一种补充，更是民主政治回归根本的修正。“以权利制约权力”是指在正确理解权利与权力关系的基础上，通过适当地配置权利，使权利成为制约权力滥用的重要力量。因为“权利保证法律不会引导或者允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样。”［4］（p21）

“以权利制约权力”根源于卢梭的 “人民主权”理论。卢梭以自然权利和社会契约论为理论基础，他认为，在出现私有财产以后，人们原来在自然状态下所拥有的自由、平等等自然权利便遭到了破坏和践踏，于是相约组成国家，而缔约者必须遵守契约，服从“公意”；人民的公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的具体表现；人民是国家最高权力的来源，主权属于人民。人民的权力在政治学意义上以主权的形式表现出来，在法律意义上则具体转化为公民的权利。纵观世界各国的宪法，大都承认“国家的一切权力属于人民”，人民通过选举产生代表，由代表组成代议机关，代表人民行使权力。通过这样的途径实现“人民主权”，也明确了国家权力和人民权利的关系，即人民权利产生并制约国家权力，国家权力须服从于人民权利。正如有学者指出：“近代的民主制度则建立在人民民主的基础之上，国家机关行使权力的目的是为保障公民的权利、为了公众的福利，这是一切公共权力的本质属性。”［5］

二、以公民权利制约行政调查权的必要性

“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心完全是相同的，这个主题就是对政府权力的法律控制。”［6］（p4）行政权，因其执行性、主动性和直接性等特征，在整个宪政发展史中始终处于被规制的重心，以至于美国学者伯恩斯感慨：“它是如此危险，致使我们不愿只靠投票箱来防止官吏变成暴君。”［7］（p189）

行政调查权作为行政机关获取信息、取得做出行政决定证据的一项重要行政权力，几乎为所有行政机关所享有，因为“行政机关如果不掌握必要的信息就不能进行任何有效果的活动，特别是在高度工业化和信息化的现代社会中，行政效率在很大程度上依赖于迅速和准确的调查。”［8］（p325－326）通过调查获取相关的信息，为行政机关依法行政，作出正确的行政决定提供了保障。但由于行政调查权具有广泛性、多样性和程序性等特点，目前，在我国，行政调查权并没有得到有效的规制。

⒈行政调查权具有广泛性的特点。行政调查权几乎是所有行政机关都必备的一项经常性权力。“情报是燃料，没有它行政机器就无法发动。”［9］（p82）在现代社会，取得信息是行政机关实施行政管理的第一步。“行政机关不论是制定法规，进行裁决，拟定计划，批准许可，提供援助，查明某一法律执行情况，确定某一法律是否适用于某人或某事，确定收费标准，纳税金额，发现行政上的弊端，拟定行政上的改革等，不论所采取的行为的性质属于制定普遍性的规则，或属于作出具体性的处理，都需要调查。”［10］（p325）从这个意义上讲，行政调查构成了所有行政机关实施行政管理的必经阶段。正因为如此，各国行政立法都允许行政机关拥有广泛的行政调查权，而且由于行政调查的具体目的、对象和环境各不相同，行政机关在行使行政调查权时通常拥有较大的自由裁量权。

⒉行政调查权呈现多样性的特点。作为行政机关经常行使的一项权力，行政调查权的种类也是极其复杂多样的，有作为其他行政行为前置程序而行使的行政调查权，也有纯粹意义上的行政调查权。我国台湾学者曾尝试对行政调查类型进行分层界定，认为行政调查可以分为：最广义的、广义的、狭义的、最狭义的和最最狭义的等五个层次。［11］（p730－734）而且在不同类型的行政调查中，行政调查权的强制程度也不同。在有些调查中，行政调查权的实施纯粹依赖行政相对人的协助和同意，如果行政相对人不同意，则不能进行调查；在有些调查中，如果行政相对人不配合，行政机关可以科以罚则来担保调查权的实施，一般无强制实施调查的权力，只有当出现紧迫情况时，行政机关方可运用强制性权力进行调查。

⒊行政调查权是一项程序性权力。行政调查权的行使，并不直接处理和改变相对人的实体权利和义务，只对相对人的权利义务产生间接影响，从这个意义上说，行政调查权是一项程序性权力。当然，行政调查过程会妨碍相对人权利的自由行使，会影响相对人的权利义务，但不会也不应该创制或剥夺相对人的实体权利。正因为如此，行政主体不能以行政调查手段来剥夺相对人权利和科以义务；凡涉及导致相对人权力义务产生或消灭的行政行为，不能运用行政调查权。

作为一项程序性权力，行政调查权的行使同样会产生一定的法律效果。这是因为，行政调查是行政主体实施的、旨在执行法律和保障行政目的实现的活动，具有迫使相对人服从的强制性效力，必然会对相对人的权利义务产生一定影响，如限制相对人行使权利，妨碍其正常活动，或者要求其提供有关材料情况，对其设定程序性义务，有时甚至可能给相对人造成一定的损失。例如：对相对人身体或住宅的搜查会对公民的人身自由和住宅权进行限制。但是应该看到，行政调查权产生的法律效果不同于行政许可、行政奖励、行政处罚等行政权的行使，其并不会决定和改变相对人的实体权利义务，只会给相对人增加程序性义务。

正因为行政调查权具有广泛性、多样性和程序性等特点，因而单靠立法权和司法权对其实行有效的制约就具有一定的难度。首先，如果要求立法对每一种行政调查权的行使方式、步骤、程序等内容都事无巨细地加以规定，不仅成本很高，而且也不现实。同时，行政事务的复杂性决定了针对具体的情况是否采取调查，如何调查，往往是由行政机关说了算。其次，“行政法理论，特别是行政行为的分类理论对行政诉讼受案范围有着重要影响。行政机关实施的哪些行政行为具有可诉性，应当纳入行政诉讼的范围，有赖于对行政机关各种行为性质和特征的认识。我国《行政诉讼法》一开始就确定了对具体行政行为的合法性进行审查，从而确定了我国行政诉讼受案范围的最初的特色。”［12］（p65）但目前我国行政法学及行政法实务对行政调查还未形成较为统一的认识，行政调查行为或被定性为事实行为，或被定性为程序性行为，或者被定性为准法律行为。而理论研究在司法实践中的反映就是没有将行政调查完全纳入司法审查的视野，即使一些直接对行政相对人的实体权利义务产生直接影响的警察行政调查行为也没有纳入司法审查的范围。因而司法权对行政调查权的控制显得不足。

三、以公民权利制约行政调查权的路径选择

以上分析表明，单纯依靠立法权和司法权对行政调查权进行制约显然是不够的，因此，笔者认为，在我国，应当兼用权利制约权力。博登海默指出：“一个发达的法律制度经常试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。当这样一种权利结构建立起来时，法律就会努力保护它，使其免受严重的干扰和破坏。”［13］（p344）权利制约作为一种事中的动态制约显然优越于立法制约的事先静态性和司法制约的事后被动性。在现代国家，宪法和法律赋予了公民广泛的权利和自由，从某种程度上讲，能否对行政调查权进行有效的制约从而使其发挥能动的作用，主要取决于公民是否拥有足够的权利。因此，在确保公民拥有足够权利的前提下，应通过合理分配这些权利，形成足以抗衡的力量，促使行政调查权沿着合法、适当的轨道运行。

⒈保障公民参政权，积极发挥参政权对行政调查权的能动制约作用。参政权是参与国家政治活动的权利，最直接体现了国家的一切权力属于人民的民主内涵。参政权主要包括选举权、罢免权、创制权、复决权和监督权。笔者认为，选举权、罢免权、创制权和复决权是从源头上监督权力，涉及民主政治的运作。而在行政调查权行使的过程中，主要涉及的是来自监督权的制约。在现代民主社会，公民即使在授权给政府之后也不会放弃对政府的控制，他们还会通过各种监督权比如言论自由权、舆论监督权、检举控告权、诉权等权利来继续对政府权力施加影响。1982年 《中华人民共和国宪法》第41条即是对公民监督权的确认：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”如此一来，当行政机关逾越法定的界限、滥用权力或有不当行为时，公民享有的参政权可以保证公民做出一些积极的反应，迫使政府收回其权力的触角或者改变其不当的行为，因此，这是一种能动的制约。当前的主要任务是如何建立有效的机制，从而保障公民确实享有这些权利，以使其真正成为民主监督的重要力量。

⒉疏通救济机制，增强自由权对行政调查权的消极制约。自由权是指权利主体仅凭借自身知识、道德及身体的优势，得以尽量发展的权利。如人身自由权、财产权、住宅不受侵犯权、隐私权等均属于自由权的范畴。自由权是近代宪法率先确认的宪法权利，宪法之所以确认和保障这些权利是因为这些权利具有防御政府权力的功能。自由权的存在本身即作为一种标识为国家权力划定了界限，提醒国家不要逾越边界，否则，公民有权根据宪法并按照法定程序要求国家权力停止侵害。自由权对行政调查权的制约具体体现在：首先，要求行政调查机关履行一种不作为的义务，对这些合法的权利和自由不得以违法行政加以侵害，否则要承担行政法上的责任；其次，对于不同相对人的自由权，行政机关进行调查时，在同等情况下，要给予同等对待。这也是宪法有关“法律面前人人平等”的规定对行政调查权行使的要求。相对于积极能动的参政权，自由权的制约是一种消极的制约，而且这种制约效果在很大程度上依赖于法律救济机制的畅通。我国目前的《行政诉讼法》的受案范围是建立在对行政行为分类的基础上的，而不是立足于对权力的规制和权利的保护，只有将“有权利必有救济”的理念引入行政诉讼法中，将一切侵犯公民权利的行政调查纳入司法审查的范围，才能增强自由权对行政调查权的制约作用。

⒊合理配置程序权利，对行政调查权进行动态制约。如果将参政权和自由权归为实体权利，那么，为了实现和保障这些实体权利，人们必须拥有通过一定的方式、步骤、手续等实现和保护这些实体权利的权利，这种权利被称之为程序权利。如果说实体权利对行政调查权的制约是静态的，那么，程序权利对行政调查权的制约则是动态的。在行政调查权的运作中，程序权利始终相伴相随，及时纠正行政调查权的偏差，将程序权利渗透到行政调查权的运行机制中，就能够形成对行政调查权的制约。在行政调查权的运行过程中，应当保证行政相对人的基本程序权利，如申请回避权、知情权、程序参与权、程序抗辩权等。

⑴申请回避权。指在行政调查中，行政相对人如果认为调查人员与本案有利害关系，有权要求回避。由于趋利避害是人的本性，为了实现公正，行政机关实施行政行为时应当保持中立，避免涉及自身利益。如果涉及自身利益，应当自行回避或者允许行政相对人申请回避。英国自然公正原则中的“任何人不得做自己案件的法官”即是对回避权的经典阐述。

⑵知情权。知情权是指行政相对人有了解涉及行政调查活动一些信息（包括事实信息和法律信息）的权利。在行政调查中，由于信息不对称，享有知情权是保证行政相对人有目的地、积极地参与行政调查的重要前提。“阳光是最好的防腐剂”，如果行政调查机关很好地履行了告知义务、说明理由义务和案卷公开义务，那么，整个调查过程就都是在相对人的知晓和监督下进行的，这不仅能够促进行政调查权以更富理性的方式行使，也能增强行政相对人对行政调查行为的认可度和接受度。如2005年备受社会关注的“杜宝良事件”所存在的主要问题就是忽视和侵犯了相对人的知情权。

⑶程序参与权。程序参与权是指行政相对人有权参与行政调查过程并能通过其参与影响行政调查决定的权利。现代法治行政越来越趋向于将公民的行政参与作为行政体制的必要的组成部分。［14］没有行政相对人的参与，行政调查决定将会因未遵守正当程序而无效。而且“参与是平等的核心”，只有享有参与的权利，行政相对人才能拥有与行政调查主体平等的地位，行政相对人才能及时抵制行政调查权的专横及武断。

⑷程序抗辩权。程序抗辩权是指在行政调查中，如果行政机关违法进行调查，相对人有权拒绝服从或合作。一般来说，如果行政调查权违法行使的情形确定，而且极易识别时，行政相对人可以抵制。例如出现无法定依据，不说明理由，明显越权或者对人身进行伤害和对人格进行侮辱等情形时，相对人可以直接抵制，从而达到对行政权的控制。行政相对人程序抗辩权已经得到我国立法的肯定。1996年 《中华人民共和国处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”

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（责任编辑：高 静）

On the Restriction to Administrative Investigation Power by the Civil Rights

Li Yan

As a result of administrative investigation power of universality，diversity and procedural characteristics，traditional power control mechanism has not restricted it effectively，so it is necessary to restrict power with another method，for example：the right.This paper attempts to explore through rational allocation of civil entity right and procedure right，to realize the administrative investigation power of all－around，much angle effective restriction.

substantive rights；procedural rights；administrative investigation power

D921

A

1007－8207（2012）04－0077－04

2011－12－23

李燕 （1980—），女，湖北宜城人，华南农业大学人文与法学学院讲师，厦门大学宪法与行政法学专业博士研究生，研究方向为宪法与行政法学。

本文系广州市社会科学规划课题 “住房权的宪法保障问题研究——以广州市为个案分析对象”的阶段性成果，项目编号：11B08。