能动司法与宪法司法化

张帅梁

（河南农业大学文法学院，郑州450002）

能动司法与宪法司法化

张帅梁

（河南农业大学文法学院，郑州450002）

能动司法本质上是司法机关对立法机关立法权的侵蚀。宪法作为法律体系中位阶最高的法，体现了法律的终极目标和价值，应作为能动司法的边界。依据宪法，只有全国人大常委会才有权解释宪法，司法机关没有宪法解释权。但通过人大常委会“督宪权”与司法机关“司宪权”之不同层级的分工，司法机关应享有默示的授权以对普通法律做合宪性解释。而最高人民法院新近建立的案例指导制度即在能动司法与宪法司法化之间构筑了联动关系。

能动司法；宪法司法化；宪法解释

一、民意与法律在个案上的博弈凸显宪法框架内能动司法的必要性

2001年发生的山东“齐玉苓案”引起了学界广泛的关注，该案二审法院山东省高院根据最高人民法院发布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》），认定被告陈晓琪等侵犯了齐玉苓的受教育权并判决其承担相应的民事责任。最高人民法院发布《批复》的根据是《宪法》第46条的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”可见，该案如果不直接援引宪法规范齐玉苓的受教育权是难以得到司法救济的。该案被称为中国宪法司法化第一案，开创了普通诉讼中适用宪法的先例。

如果说山东“齐玉苓案”是从宪法司法化的角度来阐释能动司法的途径的，那么“四川第三者遗赠案”和“许霆案”体现的则是法院判决在法律和民意二者之间能动的取舍。在2001“第三者遗赠案”中，法院将民意的落脚点放置在《民法通则》第58条第5项“违反法律或者社会公共利益”中，使第三者的受遗赠权成为泡影。而在2007“许霆案”中，一审法院认为许霆的行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。在社会舆论的压力下，该案被发回重审。虽然最终仍认定许霆犯盗窃罪，但通过适用《刑法》第63条第2款的规定改判为有期徒刑5年并处罚金2万元。通过这两个案件不难发现，法院的判决明显受到了社会舆论的挟持，背离了司法独立的基本原则。

“诉讼是一种专业性极强的活动，如果当事人不懂法或当事人对案件的理解与法院对案件的理解不在同一框架之下，在这种情况下若试图企盼当事人发现案件真实，法院正确适用法律，基本上是不可能的。”[1]因此，法院迎合民意以使判决合情的前提是必须加强对诉讼的有效控制以实现对民意的合法引导，保证法院判决的合法性。探求民意之所以能够左右法院判决的原因不外乎个案事实的复杂性和相关法律规定的模糊性或是缺位。由于法律概念使用语言的含义的多重性，法官在适用法律的过程中首先就面临着解释其含义的问题；其次，在同一或者不同法律体系中往往存在着多种不同矛盾着的法律价值，法官还要对这些法律价值进行序位排列。当法官不能够通过司法解释发现法律语言的应有含义或者无力对互相矛盾的法律价值进行序位排列时，将案件的判决权放诸民意的决定便产生了，这种做法极大地损害了司法的独立性和权威性。所以，加强法院对能动司法控制的一个基本思路是诉诸于最高位阶的法律——宪法。正如山东“齐玉苓案”那样应使宪法走下神坛，赋予其捍卫司法独立、维护法治社会底线价值和规则的判断权。

二、能动司法的含义及其实证背景

1.能动司法在权力制衡语境下的含义。能动司法发源于美国的司法审查制度，它是由美国最高法院大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”中推导出来的。从美国司法审查的历史可知，司法审查制度是建立在三权分立基础上的，即作为政治制度组成部分的行政权、司法权和立法权之间是一种相互制衡的关系。能动司法主义的基本宗旨是“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”。能动司法与司法克制的定义应当围绕司法审查与宪法的关系进行阐释，二者是“程度不同的问题，即在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有参入任何法官自己的政治信仰或政治倾向”。[2]也有观点将能动司法的定义更加具体化，认为它是“司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥能动司法性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，能动司法即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”。[3]可见，能动司法的本质是法官在行使司法立法权。虽然法官的行为常常被认为是司法部门对立法和行政部门权力的篡夺，但法院逐渐由司法克制主义走向司法能动主义的背后，有着法律和制度的双重背景。

2.能动司法的实证背景。首先，立法的不足。由于法官负有不得拒绝裁判的义务，当立法机关制定的法律模糊不清或者存在漏洞时，法官应当通过行使司法解释权对案件做出判决。法院作为诉讼当事人解决争议的直接场所而缺乏将案件诉诸立法机关的程序，对于当事人而言，法院的司法解释权其实是置于立法权之上的。而法律是以某一特定的社会关系为基础的，随着社会经济基础的变化，先前制定的法律通过法官的解释被适用于规范当下的社会关系则成为一个程度的问题，即或是探求立法者的心理意愿或是“解析法律内存的意义”。在我国立法机关一支独大的政治结构格局中，司法解释的应有之义应以探求立法者的立法原意为限，而“解析法律内存的意义”则很有可能构成法官对立法机关权力的僭越而异变为法官造法。有学者将法律解释分为狭义解释、广义解释以及法的续造，“狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是法律内的法的续造。假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造”。“然而，法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”[4]246因此，在司法审判活动中，法官为维护实质正义在解释法律的同时也悄无声息地完成了司法造法的过程，山东“齐玉苓案”中最高人民法院发布的《批复》便是能动司法的一个里程碑。

其次，全国人大常委会的多重角色。在我国，全国人大常委会既是立法机关，也是权力机关，司法权与立法权是从属关系。能动司法的实质就是对作为全国人大权力重要组成部分的立法权的侵蚀，这显然违反了我国人民代表大会制度。根据我国《立法法》和第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，法院的司法解释权限于法院审判工作中的具体应用法律、法令的问题。但现实却并非所有的司法解释都是针对法律适用过程中的解释。[5]就2010年颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》而言，人民法院的地位不断提高，主要表现为以能动司法为途径的权力扩张，之所以如此是因为“全国人大常委会及其立法工作机构面对繁重的立法任务，把有限的精力集中在中国特色社会主义法律体系的形成上，使最高人民法院获得了能动司法的空间”。[6]

3.宪法司法化是能动司法的出路。综上所述，在我国当前政治体制下，能动司法本质上一种越权行为，超越了法律所赋予的权力界限。因此，缺少了合法性基础的能动司法的处境是非常尴尬的：一方面囿于成文法的局限性，法官有可能偏离立法者的立法本意实施法官造法以求得裁判实现实质正义；另一方面，在造法后，法官还要面临着政治权力可能出现的强势回应。如最高人民法院已经宣布废除针对山东“齐玉苓案”发布的批复；再如河南洛阳中院李慧娟法官因宣布《河南省农作物种子管理条例》违反《种子法》无效，被河南省人大定性为：违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。

能动司法的本质是司法权对立法权的侵蚀，但究其根本目的乃是在于选择适用法律。“……法律适用是一种对向交流的过程，于此，必须在考虑可能适用的法条之下，由‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实，同时，也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。”[4]193因此，在能动司法的实践中为化解法院的尴尬境地，一种可行的途径便是：宪法司法化。在具体案件中，法官为追求可能违反立法机关制定的法律的实质正义时，可以在分析具体案件的法益后将适用的法律直接指向宪法，通过宪法中的公民基本权利条款进行判决。如四川的“第三者遗赠案”中的第三者张学英在黄永彬和其妻蒋伦芳的感情完全破裂后相识，并在黄永彬患病的最后一段时间面对别人的嘲笑，以妻子的身份陪伴照顾他走过了人生的最后时光。为此，黄永彬在去世前将其财产赠与张学英。这个简单的赠与关系却两次被法院以违反《民法通则》中的公共利益为由认定为无效。如果法院将适用的法律指向最高位阶的《宪法》将会实现既不违法又能实现实质正义的目标。《宪法》第33条第3款规定，“国家尊重和保障人权”，公民的意思表示自由作为人权的基本内容之一，理应得到法院的尊重。所以，黄永彬和张学英之间的遗赠协议应当是合法有效的。当然，这里只是宪法司法化的一个简单个案，如何在我国构建宪法司法化制度以实现能动司法是一个非常重要且复杂的问题。这关系到在我国现有政治制度下宪法的扩展性适用，使其回归应有的工具价值的路径选择，关系到我国法治社会的建立以及人民群众的根本利益。

三、宪法司法化与宪法解释

1.宪法司法化的前提是法院拥有宪法解释权。宪法是国家权力的源泉，在一国的法律体系中处于最高位阶，所有与之相抵触的法律都是无效的。既然宪法作为法律体系的一个重要部分，在法理上法院就可以将之作为法的渊源之一予以优先适用。因此，在我国适用宪法裁判案件也应当是法官的自然权利。而我国《宪法》第67条第1项规定：“全国人大常务委员会行使下列职权：解释宪法，监督宪法的实施。”有学者据此认为该条款赋予了全国人大常委会专属性的宪法解释权：“在宪法上规定国家机构的职权的时候，这种肯定性的规定方式不仅仅意味着一种肯定，而且同时意味着一种否定。明确地肯定了全国人大常委会具有宪法解释权，就意味着否定了其他的国家机构具有这项权力……”[7]诚如该学者所说法院只有适用而没有解释宪法的权力，即在事实上剥夺了法官适用宪法的权力。可见，法官要适用宪法就必然涉及到对宪法条款的解释，“必然要阐明在该案中适用某一宪法规则以及适用该规则做出裁决的理由与依据……而且常常涉及到对宪法精神实质的深层理解。”[8]因此，要在我国实现宪法的司法化，就必须首先构建一套具有中国特色的宪法解释制度，破除宪法解释权为立法机关独享的藩篱，或者就宪法解释权设置一条使得司法解释可以直接诉诸立法解释的互动程序管道，而解决这些问题的前提则是对《宪法》第67条第1项规定的宪法解释权的性质进行确认。

2.宪法解释权性质之争。关于宪法解释权的性质，除了全国人大常委会专属权说，还有学者将立法机关与司法机关的宪法解释权区分为位阶不同的“督宪权”和“司宪权”；[9]在肯定专属权说的基础上认为法院在宪法适用过程中可以对宪法进行隐晦的解释。[7]实则这三种学说是对同一问题——能动司法究竟是自由的保障还是安全的威胁——的不同回应。专属权说认为人民是宪法的制定主体，宪法的解释权理应由代表人民的权力机构行使，如果允许法官解释宪法，可能会导致宪法实质内容的变更。层次说将宪法解释权分为“督宪权”和“司宪权”，这较之于专属权而言增加了解释的灵活性，既考虑到全国人大常委会繁重的工作压力而允许法官对宪法进行解释，但又是有层次的，即法官的宪法解释权要受制于权力机关以确保司法解释不会构成对宪法内容的变更。默示授权说是从法院审判实践的实证角度对我国宪法解释权现状的考察，是权力机关对司法机关的授权，但权力机关随时可以终止授权，因此，其在本质上是同于层次说的。层次说一方面顾及到了我国的政治体制，同时也将宪法的解释权赋予了法院，形成了一个完整的宪法解释体系。但层次说存在的问题是难以找到法律上的依据来证明宪法解释的两个不同体系，这一点恰是默示授权说的核心所在，后者从实证层面上发现了法官解释宪法的依据。因此，我国的宪法解释体系更倾向于是一种默示的层次解释体系，是层次说和默示授权说的综合。

3.法院释宪权方法——合宪性解释。如上所述，目前我国法院的宪法解释权是经全国人大常委会默示授权的且在法律效力上低于权力机关对宪法解释的“司宪权”。需要注意的是，这里的默示授权乃是从法院司法审判实践中依据权力机关对待法官解释宪法的态度的一种推论。但随着山东“齐玉苓案批复”的废止，有观点认为能动司法在我国的限度之一是不能宪法司法化，全国人大能够默许的只有法官对宪法之外的法律的解释和漏洞补充。[6]似乎宪法司法化在中国又走不通了。因此，如何将宪法解释权吸收到司法解释权的范围中对法院来说是一个方法论的问题。

前面提到法律解释可分为三个阶段，即文义解释、“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”。后两者统称为广义解释，其界限“惟仍在整体法秩序的基本原则范围内”。既然广义解释以法律秩序（价值）和法律原则为界限，那么在构建宪法司法化制度时，一个可行的路径是以解释法律之名对法律体系和法律原则作合宪性解释之实。合宪性解释指的是“应依‘宪法’之规范意旨及价值体系解释法律，而于某项法律规定有多种解释可能时，为避免该项法律被宣告为违宪，应采可导致其合宪之解释，以维护法秩序之统一”。[10]通过合宪性解释的方法，将宪法规范纳入司法审判实践之中，应当成为宪法在司法中适用的基本方式和途径。合宪性解释作为宪法进入诉讼的一种方式，虽然最终作为法官判案依据的还是法律，但是宪法相关条款中所体现的法益已经通过司法解释技术被涵摄在适用的法律中了。因此，作为承载法官宪法解释权衣钵的合宪性解释往往是隐晦、间接的。

四、案例指导制度——在能动司法与宪法司法化间联动

宪法司法化是能动司法的重要内容之一。从法理上看，宪法作为法律的渊源之一，是可以作为法官判案依据的。宪法的适用和宪法的解释往往是一个事物的两个方面，二者不可分割。然囿于我国政治体制，只有全国人大常委会才被明确授予解释宪法的权力，因此，要越过阻碍法院解释宪法的藩篱，对法律做合宪性解释是一个可行的路径。这一方面遵循了“督宪权”和“司宪权”的宪法解释体系，维护了全国人大权力至上的地位，另一方面在实证层面上通过法院的司法解释权在潜移默化中将宪法引入到诉讼中来，并悄无声息地完成了对宪法的司法解释。

2010年最高人民法院公布的《关于案例指导工作的规定》所建立的案例指导制度可以说是发挥法院能动司法的切入点。《规定》第2条定义了能够进入“指导性案例”范畴的案例应具备的条件：社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的等条件。上述限制条件涉及到了法律的实质正义、社会的民意呼声，为最高人民法院筛选、汇编指导案例提供了规范性的标准。而对这些标准的再确定就回归到了能动司法的问题上了。因此，当前我国能动司法的具体模式应当归结为最高人民法院通过对法律进行合宪性解释，然后将其对案件的裁判以案例指导的方式铺开，作为地方法院判案的参考标准和依据。这正是案例指导制度和能动司法以及宪法司法化之间的联动关系所在。

[1]唐力.能动司法:法院诉讼指挥权之法理分析[J].法律适用，2006,(5).

[2][美]克里斯托弗·沃尔夫.能动司法主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣，译.中国政法大学出版社,2004:2—3.

[3]Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,6th ed.[M].WestPublish Co.,1990:847.

[4][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.商务印书馆，2004:246.

[5]曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学，2006,(3).

[6]李仕春.案例指导制度的另一条思路——能动司法主义在中国的有限适用[J].法学，2009,(6).

[7]强世功.谁来解释宪法？——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制[J].中外法学，2003,(5).

[8]苗连营.中国宪法解释体制反思[J].中国法学，2002,(6).

[9]蔡定剑.宪法实施的概念与宪法施行之道[J].中国法学，2004,(1).

[10]吴庚.宪法解释的理论与实践[M].三民书局,2004:592.

D926.04

A

1002-7408（2012）01-0090-03

国家哲学社科规划项目“中国特色社会主义道路中农民发展的权利诉求与制度贡献研究”（11CKS018）与教育部人文社科项目“中国特色社会主义道路形成及特点研究”（10YJC710040）阶段性成果。

张帅梁（1981-），男，河南舞钢人，河南农业大学文法学院讲师,研究方向：法学。

[责任编辑：张亚茹]