“出罪”的语境与界说

2012-12-22杜辉

理论导刊 2012年12期

关键词：实体法罪刑犯罪构成

杜辉

（平顶山学院，河南平顶山 467000）

“出罪”的语境与界说

杜辉

（平顶山学院，河南平顶山 467000）

“出罪”是在我国古代的法律文献中大量出现，并且被现代学者所借用的一个刑事法律名词。但是因为语境的不同，不同的学者对它的界定并不一致，主要存在“非犯罪化说”、“正当行为说”、“实体出罪说”与“程序出罪说”等几种学说。解析“出罪”的语源和语境，可知“出罪”是刑事司法机关依据法律或者法理，对进入刑法视野的疑似犯罪行为进行评价，而最终做出不追究刑事责任结论的司法过程和刑法解释过程。

“出罪”；语境；实体出罪；程序出罪

在现有文献中，“出罪”一词是作为一个非规范的通用词语使用的。虽然它使用的频度较高，但是很少有研究者对它的范围进行较明晰的界定。这种使用的随意性造成了该词语的多义化。笔者试图从“出罪”一词的语源和语境角度进行分析。但这一工作的目的，并不是为词语设定一个规范性的定义，更不是品评现有定义孰优孰劣，只是为研究设定一个必要的前提和范围。

一、“出罪”的不同语境

1.古代刑律文本中的“出罪”。（1）作为司法官员渎职行为的出罪。在中国古代的刑律文本中，“出罪”一词首先是作为司法官员的一种渎职行为出现的，所以才会有“出入人罪”的成语。“官司出入人罪”是唐律中的一个罪名，专指官吏在进行刑事司法时，故意或过失实施使无罪或罪轻之人被定罪判刑或判重刑，使有罪或罪重之人得以开脱或判轻刑的行为。“官司出入人罪”包括两个行为方式，即“出人罪”与“入人罪”。所谓“出人罪”是指把有罪判为无罪或重罪判为轻罪，所谓“入人罪”指把无罪判为有罪或轻罪判为重罪。司法官故意出入人罪的，依律处刑；过失出入人罪的，减等处罚。[1]（2）刑事类推制度中的“出罪”。统治者为了维护法制的尊严和统一，要求司法者必须严格地适用法律。然而如果出现了无法可依的情况，司法者应该如何处理呢？《尚书·吕刑》中提出了上下比罪的原则。根据《蔡传》的解释，“罪无正律，则以上下而比附其罪。”发展到唐朝，则形成了“举重以明轻，举轻以明重”的类推制度。《唐律·名例》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”其含义为：对法无明文规定的同类案件，凡应减轻或不处罚的，则列举重罪处罚的规定，比照从轻处断。凡应从重处刑的，则列举轻罪处刑的规定，比照从重处断。[2]

从“出罪”一词在古代律文中出现的语境分析，我们可以发现这样几个问题：第一，“出罪”活动是司法活动。不管是作为司法工作人员的渎职行为还是作为对法律条文的类推适用，都属于司法的范畴。当时使用的“出罪”并不包括通过立法活动将一种犯罪行为非犯罪化。第二，“出罪”是就司法活动的结果而言。如果判决得出有利于刑事被告人的结果，则被称为“出罪”。当然这种有利于被告人的结果既包括无罪和免予刑事处罚，又包括从轻或者减轻处罚。第三，出罪体现着司法的能动性。法律明确而完备，立法与司法分工明确，司法者严格地按照三段论式的推理适用法律，这是一种应然而理想的状态。但是这种状态在现实生活中是很难实现的。司法者并不是法律的复印机，司法是一种能动的活动，需要司法者探寻法律的精神；但是法律的精神却不能被其适用者无限制的阐发，从而造成司法擅断。这一两难问题至今仍然困扰着学界和实务界。而在古代，立法技术并不完善如今，更没有三权分立的思想基础，只能通过一些刑事、行政法律规范来防止司法擅断。然而，法有尽，情无穷。一旦出现“情出于法”的情况，司法者就面临着对其能力的严峻考验。这时，恰当的判决既需要其对事实的洞悉，又需要其对法律的谙熟，还需要其对世情的练达。只有这样，才能在法律的条文中游刃有余，上下比附。

2.“出罪”的现代语境。陈兴良教授在论述罪刑法定问题的司法化时，提出了出罪和入罪的问题。他认为，出罪和入罪是罪刑法定司法化的两个侧面，“罪刑法定原则只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪。”但是，由于我国法官素质还不高，司法腐败还大量存在。在法有明文规定情况下的出罪可能会造成司法擅断，需要严格限制。[3]在该文中，虽然没有对出罪进行直接的界定，但应该可以得出，陈兴良所谓的出罪是一个司法行为，是司法定罪的一个侧面；出罪的结果是做出无罪的结论；出罪的依据可以是法律，也可以是司法解释，当然也可以是超越法律的规则。夏勇教授在其文章《试论“出罪”》中，通过对出罪和其相关概念，如无罪、入罪、定罪、疑罪等的辨析后，认为“出罪”指司法定罪活动中把有罪归为无罪的情形。“出罪”的前提是有罪，而判断有罪与否是实体定罪问题,其标准是刑法规定的犯罪构成。根据法制原则，严格按标准定罪，就不可能存在实体法上的“出罪”，只能在确认或承认有罪的基础上以诉讼措施“出罪”。基于此，他提出：罪刑法定原则具有限制“入罪”的意义，但并没有“出罪”的功能。[4]夏勇教授与陈兴良教授在出罪问题上的出入较大，但是在一点上两者是相同的，即出罪问题是一个司法问题。梁根林教授的《刑事政策视野中的安乐死出罪机制》一文中将出罪与非犯罪化两词通用。[5]同样，谢望原、卢建平两位教授在其合著的《中国刑事政策研究》中也明确认为，非犯罪化就是出罪。[6]也有学者认为，出罪仅指排除犯罪的事由。“所谓出罪，是指形式上符合犯罪构成要件，但是因为具备某些特定事由而排除犯罪性，被法院宣告无罪。”[7]按照这种观点，“出罪包括正当防卫、紧急避险等排除犯罪构成的情形，刑法第13条但书的规定是一种独特的出罪机制。”[8]

二、关于“出罪”概念的不同学说及评析

从以上对“出罪”的现代语境分析，我们可以对“出罪”概念的界定总结出以下几种学说，每种学说对“出罪”的范围界定并不相同。

1.非犯罪化说。这种学说认为出罪问题与非犯罪化问题是等同的，两个概念可以替换使用。非犯罪化是一个刑事政策的概念。刑事政策学认为现行刑法中规定的所有犯罪行为的总和形成了一个犯罪圈，而非犯罪化就是犯罪圈的限缩。非犯罪化并不是一种制度而是一种思潮，它主张尽量避免用刑法的方式处理社会矛盾，并且提出如何避免的途径。虽然，在思想内涵上，它与出罪有共同之处，但是在具体的司法实践中，避免刑法的介入还是要以现有的制度为依据。非犯罪化与出罪虽存在着紧密的联系，但是这两个概念的范围和立足点并不相同。首先，从范围上来看，非犯罪化既是一种立法现象，又是一种司法现象；而出罪仅仅是一种司法活动，换句话说，它是对现行的刑事法规范的解释活动。其次，从立足点上看，非犯罪化概念的提出是站在超越实定法的立场上，为现行的刑事立法与司法指出发展的方向；而出罪的活动是在实定法有效的前提下，尽量地为实定法作出合理的解释。司法者不能完全抛开法律去主张某种行为无罪。

2.排除犯罪性行为（正当行为）说。排除犯罪性行为（正当行为）是指客观上造成一定的损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，又不具备刑事违法性的行为。[9]我国刑法规定的排除犯罪性行为（正当行为）有正当防卫和紧急避险。但我国刑法学者在探讨排除犯罪性的行为（正当行为）时，并没有仅限于法定的正当防卫和紧急避险，而是进一步从学理上探讨其它的排除犯罪性的行为的范围和成立条件。有学者认为，我国的犯罪成立条件应该既包含积极要件，又包含消极要件。犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面和主观方面是犯罪成立的积极要件。而正当防卫、紧急避险以及13条但书则被认为是犯罪成立的消极要件。[7]消极的构成要件承担直接的出罪功能，这是显而易见的。但难道积极的构成要件就不承担出罪功能了吗？刑法对于刑事责任年龄的规定，也暗含着不满十四周岁的未成年人不承担刑事责任，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人对于特定的八种犯罪行为之外的行为不承担刑事责任。这些积极要件同样承担着出罪的功能，只不过没有消极要件直接而已。所以，仅仅把出罪事由限定在消极要件的范围之内未免有失偏颇。

3.实体出罪说。陈兴良教授在论及罪刑法定原则与出罪的关系时，针对有学者提出的积极的罪刑法定与消极的罪刑法定的观点，指出罪刑法定只限制入罪，但并不限制出罪。[3]更有学者认为，罪刑法定原则的价值是入罪禁止机能和出罪解释机能的统一。[10]既然基于“法无明文不为罪”承认罪刑法定原则是一个出罪原则，那么也就是说刑法出罪功能的担当者并不仅仅是个别的制度和条文，而是整个一部明确而完备的刑法典及其相关的制度与解释。陈兴良从罪刑法定的高度谈“出罪”问题，从某种意义上来说，他是认为“出罪”问题并不是刑法中的局部的、个别的制度的反映，而是贯穿整个实体法的问题。的确，不管是积极的犯罪构成要件还是消极的犯罪构成要件，不管是一般的犯罪构成还是特别的犯罪构成，都与“出罪”问题密切相关。所以，笔者将其观点概括为实体出罪说，也就是说以罪刑法定为基本原则的整个刑事实体法都承担着“出罪”的功能。

4.程序出罪说。与实体出罪说针锋相对，夏勇教授提出程序出罪说。他认为：“出罪”就是司法活动中将有罪归为无罪的情形。程序法中存在出罪的根据，但实体法中不存在出罪的根据。夏勇教授的这一论断是建立在他对出罪的界定的基础上的。他认为，出罪是建立在无罪的基础上的，本来无罪的行为就不存在出罪的问题。就刑事实体法来说，判断行为的结果只有两种可能性，有罪和无罪。这两者之间不存在中间地带，也不存在相互转化的条件。既然有罪不可能转化为无罪，那么出罪就不可能存在。而在刑事程序法中，出罪却有存在的可能。在刑事诉讼法第15条中，至少有三种有罪但是不追究刑事责任的情况：“（二）犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的……(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的……”对于这些情况要撤销案件、不起诉或者终止审理。[4]

程序出罪说的贡献在于它从整个刑事法的角度，而不是局限于刑事实体法本身来考察出罪问题。该说告诉我们出罪问题的研究不能仅限于实体法，在程序法中也存在着很大的理论研究空间。程序出罪说的不足之处在于其顾此而失彼。对于其实体法中无出罪的观点笔者不敢苟同。程序出罪说之所以认为实体法中无出罪，是因为其将出罪界定为将有罪归于无罪的情形。既然依法应当认定有罪，那么再“归于无罪”肯定是出入人罪了。笔者承认，古代律文中使用的出罪一词存在有罪推定之嫌。因为整个封建社会的诉讼模式就是有罪推定的纠问式。一旦司法者做出有利于被告人的实体处理结果，对于被告人来说都是为其开脱、出罪，使其免受或者减轻牢狱之灾。在奉行无罪推定原则的今天，进入刑事司法程序的被追诉人不管是否在实体上有罪，都首先被推定为无罪。如果其依法被判无罪，就说明其本来就没有可追诉之理。本来无罪，何以出罪？但是，出罪一词至今仍然频繁使用，并大量地被用于指称在实体上被认定为无罪的情形。如果硬要对其以无罪推定的原则来归谬，未免过分苛刻，矫枉过正。若按此逻辑推演，刑法中的很多称谓都存在问题。比如，我们称正当防卫、紧急避险为“排除犯罪性的行为”。但正当防卫和紧急避险本身就不是犯罪，既然不是犯罪，何来“排除犯罪”？无罪是结果，定罪是过程。定罪的过程按其结果可以被分为入罪和出罪两个侧面。所有进入定罪评价视野的行为，在被认定的过程中，都存在入罪与出罪两种趋势：入罪的理由强于出罪，就得出有罪的结论；相反，出罪的理由强于入罪，就会得出无罪的结论。定罪的过程从程序的角度看，是一个司法过程，要经过侦查、起诉、审判三个阶段；从实体的角度看，是一个刑法规范的解释适用的过程，要以犯罪成立体系为分析工具逐步甄别。无罪是出罪的结果，出罪是无罪评价的过程。所以，程序出罪说中“出罪以无罪为前提”的论断犯了因果倒置的错误。

三、“出罪”的界定

笔者认为，对于“出罪”的界定要解决以下几个问题：第一，“出罪”的对象是什么，也就是对什么“出罪”？第二，“出罪”的主体是谁，也就是由谁“出罪”？第三，“出罪”过程的性质；第四，“出罪”的途径是什么，也就是何以“出罪”？

1.“出罪”评价的对象是进入刑法视野的疑似行为。没有经过法院最终认定有罪的人不能被称为罪犯，同样一个行为在没有被认定为有罪之前也不能被称为犯罪行为。通常的思维是“因为有罪，所以定罪；因为无罪，所以出罪”。但是，实际上我们之所以把一个行为按照犯罪成立标准分析，并不是因为它是有罪的，而是因为它与现有的犯罪行为类型有一定的相似性。现行刑法为我们划定了一个犯罪圈，并且通过语言为我们描述了各种犯罪的典型特征。并不是所有的行为都会进入刑法的评价范围，进入刑法视野的行为只是与这些典型特征存在某种相似性的行为，我们姑且把这种行为称为“疑似行为”。认定犯罪的过程就像警察抓捕通缉犯，刑法分则中对于行为的描述就像通缉令上对犯罪嫌疑人的描述，只侧重于表象。符合通缉令描述特征的人会被警察重点关注，但是其是否嫌犯还有待进一步甄别，正像符合刑法分则中某犯罪客观特征的行为会进入刑法的视野，但其是否有罪需经过进一步的排除。警察不可能一眼就认定某人就是犯罪分子，刑事司法者也不可能不经过犯罪成立理论的分析就断定某种行为是犯罪行为。如果把“出罪”的对象设定为所有的行为，就等于说所有的行为都要进入刑事审查。这样不仅侵犯人权，还会使司法者草木皆兵，白白耗费司法资源。而如果把出罪的对象仅仅设定为犯罪行为则会出现逻辑错误。程序出罪说之所以主张实体法中无出罪，就是把出罪的对象设定为犯罪行为（出罪以有罪为前提）。

2.“出罪”的主体是刑事司法机关。我国刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。是否可以以此认为，出罪的主体只能是法院呢？笔者认为不是。刑诉法该条文的规定只能被理解为，审判机关具有完整的定罪权，既可以认定有罪，又可以认定无罪，而其他国家机关都不具有认定有罪的权力。但是侦查机关和检察机关具有认定无罪的权力。刑事诉讼法第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。该条规定的出罪的程序性处理方式有四种：撤销案件、不起诉、终止审理和宣告无罪。后两种处理结果只能由审判机关作出；而撤销案件的处理结果可以由侦查机关和检察机关作出，不起诉的处理结果只能由检察机关作出。撤销案件和不起诉也都要作出无罪的结论。

3.“出罪”存在着多种途径。入罪的途径是单一的，从实体法的角度上必须符合犯罪构成的条件；从程序法的角度上必须经过法院的判决。而出罪的途径是多元化的。如前所述，程序上，多个司法机关都有出罪权。出罪的实体原因也是多种多样的。首先，完全不符合犯罪构成要件可以出罪。也就是说，在犯罪构成的四个要件中，有一个不符合就不能定罪。其次，存在排除犯罪的事由也可以出罪，如正当防卫、紧急避险。再次，根据刑法第13条但书的规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，也可以出罪。最后，虽然符合犯罪的成立条件，但是刑事诉讼法第15条的某些情形的，也可以不被追诉。出罪的法律依据首先应该是刑事法律的明文规定。但是，在法无明文的情况下能否出罪呢？大多数学者对此问题都采取谨慎的肯定的态度。在原则上，肯定超法规的出罪，但认为在司法实践中应采用极其谨慎的态度。

4.“出罪”既是一个司法活动，又是一个法律解释活动。

从出罪的语源我们就可以发现，出罪与刑事司法活动存在着密切的联系。刑法以认定犯罪和处以刑罚为手段来维护社会秩序，它的实现直接依赖于司法机关的定罪、量刑和行刑活动。从这个意义上来说，刑法属于司法法。对于进入刑事司法程序的行为，认定其有罪或者无罪的权力只能属于司法机关。定罪行为是典型的司法行为，那么作为定罪行为的一个侧面的出罪也应属于司法的范畴。而刑法的司法活动也是对刑法规范的解释活动。因为司法活动并不是单纯地重复性地复述法律条文，法律解释也并不是对法律条文的语言学意义上的阐释。刑法的适用依赖于解释。一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。[11]法律由生硬的条文转化成鲜活的社会生活现实的过程，需要司法者对法律的解释。这种解释是司法者能动性的体现，而不是简单地对法律条文的语法分析和文词注解。

从以上的归纳，我们可以对“出罪”下这样一个定义：出罪是刑事司法机关依据法律或者法理，对进入刑法视野的疑似犯罪行为进行评价，而最终做出不追究刑事责任结论的司法过程和刑法解释过程。

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