略论未注册商标保护的法律政策

黄保勇

(华南理工大学法学院，广州510640)

略论未注册商标保护的法律政策

黄保勇

(华南理工大学法学院，广州510640)

现实经济生活中，未注册商标不断产生并占据了商标总量的一大部分。基于这个事实，我们应当给予未注册商标以必要的法律保护。分析未注册商标与注册商标的法律保护政策的不同之处，探讨未注册商标的法律保护政策，对于商标法的理论发展、司法正义的实现乃至市场经济的健康发展都具有重要意义。

未注册商标；知识产权；法律政策

一、商业标识与未注册商标的无限性

1996年世界知识产权组织出台了《反不正当竞争法保护示范法条》，其中对商业标识进行了解释，“标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称。因此，标识可以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调，但不限于此。”对于商业标识的具体外延，该示范法第5条规定，主要包括：商标，无论是否注册；商号；商标或商号以外的其他商业标识；商品的外观；商品或服务的标识；知名人士或众所周知的虚构形象。上述商业标识的开放性规定所传达的信息是商业标识具有无限性。法律意义上的商业标识是表达商业来源的信息的符号。人是一种符号性动物。人类自由地从事商业活动，人的意识本质决定了商业活动的创造是无限的。符号作为一种商业信息的表达，其本身就是一种自由的创造，人的意识本质也决定了符号创造的无限性。按照自然法哲学的理论，这是人的本性的体现，具有自然的合理性。

基于商业标识的无限性，为了准确把握商业标识的内涵和发挥商业标识的作用，人们首先根据商业标识的功能对商业标识予以分类，如标示财产来源的标识和标示财产所有权的标识，等等。根据标识对象的不同，商业标识分为区分商品（包括服务、经营活动）来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识，这三种标识分别为商标、商号和域名。[1]21当然，这种没有区分现实环境中的标识与虚拟环境中的标识的做法是否合理，值得商榷。就区分商品来源的标识来说，目前的法律根据为是否注册，区分为注册商标与未注册商标。注册商标是明确的、有限的，而未注册商标是无限的，理由是：其一，商标保护的不是商标本身而是商标的标识来源意义，人们对“标识来源意义”的认识不断变化。商业是一个动态的发展过程，商业环境、商业活动本身都在不断地创新，人们对商业环境、商业活动的认识不断地变化。此时、此地一个标识，人们可能认为不具有“标识来源意义”，彼时、彼地一个标识，人们就可能认为具有“标识来源意义”。这就是商业实践的逻辑，事实在先，经验在后，法律保护更是人的认识比较成熟后的产物。因此，可以说，事实上存在的未注册商标是无限的。其二，商标标识立法的有限性使商人将未注册商标视为一个敞口的箩筐。在商业社会中，优胜劣汰，适者生存，没有人比商人自己更关心商业利益。一旦具有“标识来源意义”的符号产生，尽管存在市场信誉机制，但是，商人还会寻求法律上的更多保护。由于暂时没有将标识注册为商标或暂时不符合商标注册等原因，商人都有可能将其标识视为未注册商标以寻求法律保护。这样，未注册商标就事实上成为一个敞口的箩筐，向所有的商人开放着。其三，现在是一个无处不商的时代，是一个鼓励商业创新的时代。马克思曾指出，“商”是现代社会的文明的生存方式。如前所述，商业活动的创造、商业活动符号的创造都是无限的，同样，未注册商标的存在方式也是无限的。比如，商标从可视性标志发展到不限于可视性的标志。其四，科技的发展同样影响着商标的发展。当前，最明显的是随着网络科技的发展，产生了一个高效、便捷的网络交易平台，没有一个有远见的商人能忽视这个商事交易平台。在这个虚拟环境中，商标不仅可以以静态的方式存在，而且可以通过技术手段以动态的方式展现给消费者。立法永远是落后于现实的，即使法律暂时不予承认，这些具有来源意义的符号也会成为事实上的未注册商标。因此，我们认为，未注册商标是无限的。

二、自由竞争政策与未注册商标保护

人们生活在社会之中，也在不断地理解生活之中的社会。不同时期的社会有不同的社会构造和特点，人们总根据不同社会的构造寻求控制社会的方法。政策与法律都是人类创造的控制社会的工具。对于知识产权来说，金海军博士从社会结构变迁的立场考察了知识产权的产生和发展历史，得出结论：“应当把知识产权当作私权，知识产权作为私权的出现是各个国家、各个时期社会结构变迁的结果，只有社会结构的内部功能耦合才能保证知识产权制度发挥其产权激励作用。”[2]知识产权作为私权已经被国际条约和各国的国内立法所确认，从这个意义上，知识产权是法定的权利，必然体现立法者的政治意志。另有学者从法律思维的角度分析知识产权，认为知识产权法要在知识的创新与知识的普及之间保持平衡，知识产权是有知识的人的特权，知识产权是拟制的。这种观点的理由是：知识产权是政治意志的产物，在知识产权

在知识产权的获得上，有“自然权利说”、“公正说”和“鼓励机制说”等三种学说。在美国占主导地位的是“鼓励机制说”。所谓鼓励机制说，是指国家或法律赋予作者、发明人或商家以相应的知识产权，其目的是鼓励作者、发明人和商家创造出更多的信息产品，既有利于他们自己，也有利于社会公众。[5]8按照这种学说，知识产权完全是人类社会设计的以达到有利于社会的某种目的的手段。人类社会的经济活动的根本原则是自由竞争，知识产权的保护是对自由竞争的限制，但从最终目的来看仍然是扩大公有领域的范围，让市场上的竞争者有更多的可以自由利用的资源。正是为了寻求人类智力成果的保护和利用之间的平衡，才为法律对知识产权的种种限制留下了余地，也为各个国家在此问题上的政策性考虑留下了空间。[5]13在知识产权的三个主要的部门法中，根据此理论，就有两种不同的政策立场。就科技成果类知识产权而言，权利的边界应更加清晰，边界之内的权利保护强度较大，但保护的条件较为严格，凡不落入明确的权利范围的技术、思想、创意等均可以自由使用（模仿），留给使用（模仿）的空间应该较大；就商业标识类知识产权而言，法律保护的强度有时相对较弱，但保护的边界和范围相对较宽，外围边界的模糊性较强，留给模仿的空间应该较小，在制止模仿上应该从严。[6]上述观点，既表达了知识产权法律观念与保护政策的关联，又指出了两类知识产权具体的保护政策。其中，关于商标保护的政策，尤其符合注册商标的保护实践。

但是，未注册商标不同于注册商标，对于未注册商标的保护政策，既有与注册商标的保护政策一致的一面，又有其特殊的一面。在维护自由竞争的基本原则的同时，未注册商标的保护政策还应体现在以下方面：其一，未注册商标保护的政策立场问题。“目前，知识产权的经济学研究已经远远超出了传统的保护和激励的范围，在WTO的框架下，经济学家开始将研究视角放在南北国家和地区之间的利益关系上，因此，在一定意义上，知识产权的政治经济学视角逐渐替代了传统的激励视角。”[7]上述观点，反映了不能拘泥于传统法律保护的观念，知识产权的保护政策也应与时俱进。在世界范围内南北国家和地区之间的利益关系影响知识产权的保护政策，同样，一个国家内部的现实利益关系也应反映到知识产权的保护政策中。对我国来说，未注册商标的存在占据商标数量的绝大部分份额，这是一个不争的事实。其所反映的利益整体绝不应该被忽视，基于这个现实，如果不保护未注册商标，就只能说保护政策立场出现了错误。其二，相对于注册商标，未注册商标的弱势地位问题。“知识产权法都是面对创新与传播的权衡，但在其三个主要的领域——专利、版权和商标——每一个领域的解决方式都存有不同。然而，知识产权法是历史的积淀，不是科学基础上的发展。”“除了科学的分析工具不足，知识产权法也不太符合经济效率，因为立法者从政治的角度是对强大的特殊利益集团做出反应，而这些利益集团关心自己的利润远远超出关心国家的财富。”[8]未注册商标往往为中小企业所有，不仅中小企业的经济地位、经济实力远逊于大型企业，而且未注册商标的价值和影响需要长时期的培育。这就决定了未注册商标的弱势地位。立法者从政治角度可能对强势集团的注册商标予以关注并做出反应，这种做法未必是符合经济效率的。其三，中小企业是商标创新的源泉。中小企业能够生存就是适应市场选择的结果。中小企业机制灵活，更容易应市场而变，做出有价值的创新。企业对商标创新的能力就是适应市场的能力，企业规模大和技术先进并不意味着适应市场的能力就强。对商标本身的创新往往是中小企业做出的。尽管商标法对商标的保护本质是商誉，但是也不应忽视商标自身的发展。这些创新性的商标最初都是以未注册商标的形式存在，因此，可以说，关注未注册商标也是关注企业创新。其四，中小企业是经济发展的源泉，保护未注册商标就是保护经济的未来。中小企业数量庞大，其中新兴企业占据一定的份额，中小企业完全可能发展为大型企业，是一个国家经济发展的源泉。正是中小企业在大量使用未注册商标，可以说，保护未注册商标就是保护中小企业，保护未注册商标就是保护经济的未来。这个观点与商誉保护的取向是一致的。一般认为保护商标就是保护商誉，而商誉本身就是一个预期的利益。其五，司法政策在未注册商标的保护中应更加灵活。商业标识不断变化，人们对于未注册商标的认识有一个过程，当立法跟不上实践需要时，对于未注册商标的司法政策应更加灵活。事实上，我国的司法人员已经认识到这个问题，并表达了这种见解。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号，2007年2月1日）第2条第1款第3项只是规定“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”，不能作为知名商品特有名称、包装、装潢进行保护，而至少在字面上是留有余地的，即在需要时可以作出反面解释；而将该三类功能性商品形状以外的商品形状，在其具有识别商品来源的显著性时，纳入知名商品特有包装装潢的保护范围。[1]4这里的知名商品特有包装装潢就是未注册商标的表现形式。

三、未注册商标保护政策的作用

未注册商标不像注册商标那样明确，往往反映了经济生活的最新变化和发展。这种事实恰好为未注册商标的保护政策提供了适用的舞台。政策相对于法律更具有现实的针对意义，更具有灵活性。因此，针对未注册商标，除了重视法律的价值和实现法律的价值外，应重视未注册商标保护政策的作用。具体来说，有以下几个方面：

其一，未注册商标的保护政策可以实现未注册商标保护的正当化。长期以来，反对知识产权扩张的声音一直存在。确实，在知识产权的发展史上，一直伴有公共利益和知识产权人的利益平衡问题，尤其在科技类知识产权的保护中。从规范的角度看，知识产权就是对人的行为自由的限制。更为突出的是，一些既得利益集团不断通过自己的影响，将自身的利益诉求转化为法律规则甚至国际法规则。正像一些文献所揭示的，TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》就是12名有影响力的跨国公司的首席执行官游说的结果。跨国公司组织资源和压力，通过为政府提供信息和专业知识、游说活动、对制度的利用反映直接力量，并通过一些组织直接获得制度等直接或间接的方法影响知识产权的国际立法和执法活动。[9]这种现象反映的是既得利益的扩张和强化，确实引起了国际社会对知识产权正当化的反复探讨甚至质疑。但是，对于未注册商标来说，不是既得利益的扩张和强化问题，而是现实利益的法律确认问题。从形式上看，未注册商标是以一种扩张的形式出现的。正像有学者指出的，未注册商标通过使用取得法律保护降低了商标权获得的门槛、未注册商标在构成要素上可能突破现有技术的限制。[10]事实上，商标标识本身的排他性使用是以商业活动作为限定条件的，未注册商标的基于“先用”在一定条件下才能得到法律的保护而不是通过简单地“先占”直接获得法律保护。商业活动的领域是无限的，商业活动的工具也是无限的，对未注册商标的法律保护并没有直接限制社会公众的除商业活动以外的行为自由。因此，出于实质正义的要求，应该给予未注册商标以适当的保护。一些现实利益的存在到法律的确认和保护往往需要人们长期的努力，但是，政策的现实性尤其是司法政策的针对性，能及时反映现实的正义要求。可以说，这为未注册商标的保护政策提供了正当化的现实途径。

其二，未注册商标的政策保护有助于促进商标法理论的发展。如果说未注册商标的存在可能带来商标存在形式的扩张，伴随未注册商标保护而存在的商标上的利益得到保护，就可以说是商标所有人私益的扩张。对这种利益的道德判断会直接影响到市场经济的发展。如前所述，在商标权的取得上，曾出现自然权利说、正义说、激励机制说等理论，这些理论的存在都有一定的环境要求，如果一个经济环境中的主体是完全自由的、地位是平等的、起点是相同的，这些理论就可以对注册商标和未注册商标的保护提供圆满的解释。问题是，理想状态的市场条件是不存在的。事实上，既得利益获得者永远想得到更大的、更多的利益，在市场经济条件下，既得利益者往往会依靠市场机制阻止后来者的利益的取得。正是这个原因，知识产权的存在会受到强大利益集团的影响，对知识产权的法律经济分析的方法也并不是科学的。在知识产权的理论上，有人认为知识产权的利益优先于逻辑，这些观点的产生就是自然而然的。实践在发展，理论总要给出一定的解释。有人提出知识产权的政治经济学视角，这是一个政策的视角，但最终要转化为一个法律的观念。一个合理的法律观念的形成需要回到事实存在的起点上。如果我们无视未注册商标的存在，如果我们不能把未注册商标保护的政策理念转化为法律理念，就可能提出一些空洞的而不是科学的概念，这样的方式对未注册商标进行保护就不可能具有生命力。因此，我们认为，未注册商标的政策保护是个起点，有利于促进商标法理论的发展。

其三，未注册商标的政策保护有助于促进司法正义的实现。与注册商标不同的是，未注册商标依据一定条件既可以受到商标法的保护，也可以受到反不正当竞争法的保护。反不正当竞争法与一个国家的市场竞争政策密切相关，在这个意义上，未注册商标的反不正当竞争法的保护就是一种政策保护。美国著名的商标法权威麦卡锡教授在论述竞争法的基本原理时，首先阐述了自由竞争的政策、在公共领域自由复制和模仿的政策以及司法力量在不公平竞争法发展中的作用，在随后论述的对不公平竞争的司法判断时，其认为“只要读几个司法判决，人们就会承认，任何试图对狡辩的不公平竞争概念作出具体定义的律师或法官等待他们的都是语义上的泥潭”。[11]毫无疑问，不公平竞争受到商业道德的影响。对商业行为，如何从道德上进行司法判断，对于法官是一个难题。麦卡锡引用一个法官的话表述道：区分被告的行为是公平的还是邪恶的，是容易的；法律已给了一个合适的不公平竞争的名字；从法官角度，一个人能感觉不公平的成分较多就比较好。这反映了法官的无奈。麦卡锡总结道：人们浪费几千个字试图限定不公平竞争这个抽象概念，最后都是徒劳。一方面，对于未注册商标的保护，反不正当竞争法具有重要地位。另一方面，抽象的法律规定并没有给现实中的纷繁复杂的问题提供明确的答案，但是，法官对案件必须要做出裁决。对于法官，这既是一个难题，也是通过司法弘扬正义的一个机会。未注册商标的保护是实践性很强的问题，未注册商标的保护政策具有灵活性。因此，我们认为，未注册商标的保护政策可以通过法官的主观能动性达到促进司法正义的效果。

[1]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009.

[2]金海军.知识产权私权论[M].北京：中国人民大学出版社，2004:212.

[3]卢鹏.拟制问题研究[M].上海：上海人民出版社，2009:121.[4][英]H.K·科尔巴奇.政策[M].张毅,译.长春：吉林人民出版社，2005:10.

[5]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[6]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社,2009.

[7]陈国富.法经济学[M].北京：经济科学出版社，2006:13.

[8][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].史晋川,译.史晋川,审校.上海：格致出版社，2010:109.

[9][美]苏珊·K·塞尔.私权、公法——知识产权的全球化[M].董刚,译.王传丽，审校.北京：中国人民大学出版社，2008:45-54.

[10]崔立红.商标权及其私益之扩张[M].济南：山东人民出版社，2003:38-100.

[11]J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Un fair Competition(4th),Thomson Reuters/West,2008,§1:9

[责任编辑：陈合营]

D913.44

A

1002-7408（2012）03-0099-03

黄保勇（1969-），男，河南光山人，华南理工大学法学院副教授，广东地方法制研究中心研究人员，西南政法大学博士研究生，研究方向：知识产权法。的保护问题上，有知识的人与无知识的人的意见是不同的，知识大国与知识小国的态度问题也是不同的；在知识产权概念中，利益是优先于逻辑的，把知识看作一种财产是诗性思维的产物，历史上，知识并非一开始就像财产一样被当作经济权利的客体。[3]因此，无论是从知识产权的产生历史，还是从建构知识产权的思维方式来看，政治意志在知识产权的立法中有明显的体现。这样，知识产权就与直接体现政治意志的国家政策之间具有了密切的联系。对于商标保护来说，直接相关的就是一个国家的自由竞争政策。政策是一种观念，贯穿于我们筹划生活的所有方法之中。政策是观念框架的一部分，通过这种观念使我们以这种方式或者不同的维度来理解我们的生活。[4]对于商标保护来说，商标立法与自由竞争政策之间的联系就表现为一种观念的联系。