民族自治地方立法“变通”之“底线”初探

□ 刘锦森

宪法和法律明确授权民族自治地方的人民代表大会可以制定自治条例和单行条例，并且可以对法律和行政法规的规定作出变通规定。但应当理清思路的是，有权制定自治条例和单行条例与自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点对法律和行政法规的规定作出变通规定其内涵是不一样的。制定自治条例和单行条例，是依照实行区域自治的民族的政治、经济和文化的特点，属于创制性立法活动；对法律和行政法规的规定作出变通规定，是针对正在实施的法律和行政法规，属于实施性立法活动。在民族自治地方立法实践中，其难点在于对变通规定的“底线”比较难以把握，有时稍不注意便有可能误入“禁区”，发生与上位法不一致、不适应、不协调、甚至相抵触的现象。以笔者参与地方立法实践之浅见，在不违背法律或者行政法规立法宗旨和基本原则的大前提下，民族自治地方的人大在制定自治条例和单行条例作出变通规定时，应当注意在以下几个方面设立一道“底线”，不得进行变通，以维护社会主义法制的统一。

（一）不得对宪法的规定作出变通规定

我国现行宪法是一部具有中国特色、符合社会主义现代化建设需要的宪法，是治国安邦的总章程。宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，在中国特色社会主义法律体系中具有最高的法律效力和权威，是中国特色社会主义法律体系的统帅，是国家长治久安、民族团结、经济发展、社会进步的根本保障。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

前面有一片枫树林，他们来到林中石桌边坐下。紫云瞅准时机，不无感叹地说：“人生无常啊，水老师这么快就走了，师母也怪可怜的，正需要有个伴儿，你还等啥呢？”

我国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家，平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。宪法是一切法律、法规、自治条例、单行条例、规章的“母法”，一切法律、行政法规、地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例的制定都必须以宪法为依据，遵循宪法的基本原则，不得与宪法相抵触。中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，宪法是各民族公民权利的授予者、维护者和保障者。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。由此，民族自治地方的人大在制定自治条例或者单行条例时，也要严格遵守执行宪法的规定，不得对宪法的规定作出变通规定。这是民族自治地方立法中必须坚持的一项重要政治原则和法制统一原则。

特色资源构建应该紧密围绕学校核心专业发展和当地经济产业发展方向、区域文化特色，尽可能去收集相关的各种类型信息资源，创新特色资源服务方式，以推进学校重点学科发展，促进行业交流，推动当地文化保存和流传。

（二）不得对民族区域自治法的规定作出变通规定

民族区域自治制度就是在统一的祖国大家庭里，在国家的统一领导下，以少数民族聚居的地区为基础，建立相应的自治机关，设立自治机关，行使自治权，自主地管理本民族、本地区的内部事务，行使当家作主的权利，并以法律的形式加以确认。民族区域自治法，就是根据宪法的基本原则和精神，专门规定民族区域自治制度的基本法律。民族区域自治法明确了民族自治地方的建立和自治机关的组成、自治机关的自治权、民族自治地方的人民法院和人民检察院、民族自治地方内的民族关系、上级国家机关的职责等，是民族自治地方制定自治条例和单行条例的重要根据。由于民族区域自治法已经根据少数民族的历史文化传统、聚居地理环境、宗教信仰习俗等，在少数民族地区经济社会发展、专业人才培养、生态环境保护、对外经济贸易、资金安排使用、税收优惠减免、发展教育科学文化事业、改善医疗卫生条件等方面已经根据民族自治地方的各自特点、具体情况和实际需要，制定了各项优惠政策和特殊措施。因此，民族自治地方的人大在制定自治条例或者单行条例时，已经没有必要再对民族区域自治法作出变通规定。

民族区域自治是中国共产党运用马克思列宁主义解决我国民族问题的基本政策，是我国的基本政治制度之一，是建设中国特色社会主义政治的重要内容。实行民族区域自治，体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则，对发挥各族人民当家作主的积极性，发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，巩固国家的统一，促进民族自治地方和全国社会主义各项建设事业的发展，都起了巨大的作用。事实雄辩地证明，我国解决民族问题的实践是成功的，我国各族人民大团结是牢不可破的，党的民族政策和民族区域自治制度是完全正确的。对这些实践证明正确的行之有效的政策和制度，必须坚定不移地坚持并不断加以完善。

（三）不得对相关法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定

法律是中国特色社会主义法律体系的主干，解决的是国家发展中带有根本性、全局性、稳定性和长期性的问题，是国家法制的基础。我国幅员辽阔，地区间经济、文化发展不平衡，特别是民族自治地方与沿海发达地区相比，差距较大。为了照顾到民族自治地方的特殊情况和实际需要，法律出台前，也考虑到这种实际情况，在一些专项法律中，明确授权民族自治地方在制定自治区条例或者单行条例时，可以制定变通或者补充的规定。据统计，现行有效法律中，明确授权民族自治地方制定自治条例或者单行条例时，对“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定”的有刑法、继承法、民法通则、收养法、婚姻法、森林法、妇女权益保障法、老年人权益保障法、民事诉讼法、行政诉讼法10部法律。这些法律明确授权民族自治地方对“民族自治地方不能全部适用本法规定的”或者“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的基本原则”，“结合当地民族的特点”或者“根据当地民族的政治、经济、文化的特点”，“制定变通或者补充的规定”。

行政强制措施的设定，是为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政强制措施，是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，也就是对公民人身权和财产权的限制。行政强制法通篇贯穿了以人为本的法律精神，通过规范行政强制，完善实施程序，保障权利救济，将极大地减少社会的不和谐、不稳定因素，对建设和谐社会意义重大

（四）不得对行政强制法的规定作出变通规定

这些专项法律针对民族自治地方所作的授权规定，既考虑到国家的整体利益，又照顾到民族自治地方的民族特点和实际情况而专门为民族自治地方“量身定做”的规定，比较适用民族自治地方的需要。而且这些授权的事项，并没有涉及立法的基本宗旨、基本精神，只是涉及民族自治地方或经济、或文化、或民俗、或传统某一领域的特点。由于这些法律已考虑到民族自治地方的民族特点和实际需要，民族自治地方在制定自治条例或者单行条例时，完全没有必要对法律已经作出适合民族自治地方特点的规定作出变通规定。

行政许可法的一个重要指导思想就是要通过对相关制度和程序的设计、规范，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。设定和实施行政许可，应当遵循法定的权限、范围、条件和程序，如果自治地方制定自治条例或者单行条例时作出行政许可的变通规定，可能会扩大或缩小权限、超出或者紧缩范围、放宽或限制条件。变通的结果，如果行政许可的范围宽了，可能会导致事事行政许可、步步要审批，行政许可泛滥成灾，经济自主难以实现，阻碍本地经济的顺利发展；如果行政许可范围窄了，可能会使本该行政许可的事项不需要得到行政许可就可以各行其是，情况严重时可能危及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及人身健康、生命财产安全等。不断完善社会主义市场经济体制，就是要逐步建立、健全和完善法律对市场经济的规范、调整功能和对市场经济的引导、保障、促进作用，以此创造一个宽松的市场环境。由于全国是一个市场，实行改革开放、建立市场经济的民族自治地方也要顺应市场经济发展规律。否则，由于规则的不一致，就会扰乱市场经济秩序，同样也会阻碍本地经济的顺利发展。由此，自治条例和单行条例不宜对行政许可的事项作出变通规定。

（五）不得对行政许可法的规定作出变通规定

行政许可的设定，是为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。行政许可法对地方性法规可以设定许政许可的事项作出了明确的规定。对法定的行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可，但也有限制性规定。即：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

公民的人身权、财产权是宪法保护的公民权利，法律、法规设定行政强制措施必须慎之又慎。由此，行政强制法明确规定行政强制措施由法律设定。地方性法规虽然可以设定部分行政强制措施，但也是有前置条例的，即：尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，对地方性法规可以设定“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”行政强制措施。如果法律、行政法规已设定了行政强制措施的，地方性法规就不能设定行政强制措施，而且也不得对行政强制措施的对象、条件、种类作出扩大的规定。由于行政强制是行政法律责任中最严厉、力度最大的处罚手段和制裁措施，根据行政强制法立法的基本原则和立法精神，自治条例和单行条例不宜对行政强制措施作出变通规定。一旦作出变通规定，如果规定的处罚轻了，达不到行政强制的目的和效果，造成法律上的不公平、不公正；如果规定的处罚重了，可能会造成暂时性限制公民的人身自由，或者对公民、法人或者其他组织的实施暂时性财物控制的行为因超出法律的规定而引起国家赔偿的行政诉讼。如此一来，难以维护正常、和谐的社会秩序和法治秩序，也背离了法治国家的本质要求。由此，民族自治地方在制定自治条例或者单行条例时，已没有变通的余地。

（六）不得对行政处罚法的规定作出变通规定

行政处罚的设定，是为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。根据行政处罚法的规定，法律可以设定各种行政处罚。“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”也就是说地方性法规可以设定“警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业”等行政处罚。行政处罚法还规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”这就是说，如果已经出台的法律、或者行政法规对行政处罚已经作出规定的，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出。

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根据行政处罚法的立法原则和基本思路，结合现行有效的法律设定的行政处罚的情况的实际情况来看，其作出的罚款的数额、幅度，一般是平衡全国各地经济社会发展的综合情况而设定的。民族自治地方制定的自治条例或者单行条例，其行政处罚变通的结果，要么比法律设定的严，要么比法律设定的松。无论行政处罚设定是严还是松，“没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业”的行政处罚，本身就是没有选项的规定，如果违法，只能没收。如果不没收，显然与行政处罚法的立法宗旨和立法精神相悖。至于“罚款”的行政处罚，就更没有必要变通了。因为与非民族区域自治地方特别是经济发达的地区相比，民族自治地方所处地理位置一般比较边远、经济社会发展水平一般都比较缓慢、平均生活水平相对较低，自治条例和单行条例变通后罚款的数额、幅度不可能超出国家法律的规定；而变通后的罚款数额、幅度如果低于法律的规定，本身就没实质意义。因为罚款的数额、幅度，是可以在法律设定的罚款数额、幅度范围之内按照下线以上、上线以下，或者上线以下执行的。由此，自治条例和单行条例不宜对行政处罚的行为、种类和幅度作出变通规定。