镣铐下的艰难起舞——评中国刑事诉讼法的再修改

施鹏鹏

(西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心,重庆 400031)

镣铐下的艰难起舞
——评中国刑事诉讼法的再修改

施鹏鹏

(西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心,重庆 400031)

中国刑事诉讼再修改引发了社会的高度关注。不少改革举措颇具亮点,值得称道。但改革面临诸多障碍,可能抵消预期的成果,亦可能限制刑事程序的进一步发展。从转型国家刑事诉讼改革的共同经验看,中国刑事诉讼未来的发展定位应是:法典化、设立程序宪章、建构强有力的执行机制以及推动人民陪审员制度的改革。

刑事诉讼修改;评价;法典化;陪审制

中国现行的《刑事诉讼法》制定于1979年,并经由1996年的重大修改,至今已有三十余年。在此一期间,理论界及实务界对刑事程序改革研究投入了较多精力,探讨也逐渐走向多元,并朝纵深发展。近年来,随着媒体尺度的放开及人权保障理念的强化,各地出现了一些诸如杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤假错案,引发了整个社会的高度关注。这也使一般民众对进一步的刑事诉讼改革产生了相当的期待。2011年8月30日,十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“草案”),并将该草案及草案说明公诸于众,广泛争求意见,得到包括法学理论界、实务界乃至普通民众的广泛响应。

不过,从刑事司法体系的内部观察,改革的深化已逼近瓶颈,体制内外的各种功能衔接及各主要政法机关利益及资源的分配矛盾日趋尖锐。草案成果能否平衡转换尚不乐观,勿逞进一步的深入推进。当然,新旧制度之间的磨擦乃至冲突在刑事司法改革中实属正常,改革计划在利益磨蹭及实践反馈中不断调整或修正也属必然,但草案之“新”能否承载刑事诉讼在中国新社会背景下的历史使命,抑或只是“新瓶旧酒”、了无新意,这尚待探究。本文不拟对草案所涉及的所有问题全面研究,而仅对有标志性的改革举措进行扼要的评介,并在此一基础上指出中国刑事诉讼改革所面临的瓶颈问题及其未来的改革对策。

一、是与非?——草案的重大改革举措评介

草案所涉内容较多,共99条,净增加的条文就达60余条。按此一修改方案,刑事诉讼法将从原来的225条增加至285条。所涉制度涵盖辩护、证据、强制措施、侦查措施、审判程序以及特别程序。按照立法改革的技艺,我们可将这些改革举措一分为二:既有程序机制的“法典化”以及新设的程序机制。

(一)既有机制的“法典化”

2011年的改革草案并非一蹴而就。事实上,自96刑诉重大修改后,两高及相关的各部委对刑事程序机制的改革便从未间断,或通过新法(如律师法),或通过司法解释(两个证据的规定),或通过在各地设立创新程序机制的运作试点(如刑事和解、少年刑事诉讼等)。此次草案便有诸多机制属于两高或相关部委数年来“实验”并推广的结果。故相对而言,这些机制的争议性较少。

首先是辩护制度。众所周知,现行刑事诉讼法关于辩护、代理的规定仅有10条,且多数过于抽象和原则,缺乏可操作性。更为严重的是,刑事诉讼法对律师的会见权、阅卷权及取证权均作较大限制,长期倍受苛责,尤其是源自实务一线的刑辩律师。正因为如此,全国人大常委会于2007年颁布了《新律师法》,极大强化了刑辩律师在刑事诉讼中的各项权利,包括职务保障权、阅卷权、会见权以及调查取证权,受到了较高的评价。但新律师法与刑事诉讼法的冲突凸显了立法的尴尬(尽管《立法法》并未规定全国人大所批准的基本法比全国人大常委所批准的法律效力高),在司法实践中也时有侦查人员以刑事诉讼法未变为由拒绝律师会见、阅卷。此次草案在辩护制度方面主要吸收了《新律师法》的先进规定,再次重申了律师的会见权、阅卷权及取证权,并在此一基础之上明确了律师在侦查阶段的辩护人身份,扩大了法律援助的范围。仅就规定而言,草案改革无疑是进步的,但辩护制度的两个核心问题并没有因此而解决:其一,未设定妨害律师权利的救济机制。例如,依草案规定,律师会见当事人不受监听。但如果发生监听的情况,应作如何处理?所谓无救济即无权利。这在辩护制度中显现得尤为突出;其二,《刑法》第306条所规定的律师伪证罪未作任何修改,这在实际上架空了律师的调查取证权。可以想象,即便草案转化为法律,刑辩律师仍不敢取证,一方面风险太高,另一方面即便取得证据,法庭也不会采纳。

其次是证据制度。草案关于证据制度的改革则主要吸收了“两个证据规定”①即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。的核心理念。《草案》对证据制度主要作了五项重要修改:其一,将“鉴定结论”改为“鉴定意见”,在证据种类中增加了电子数据、辨认、侦查实验笔录;其二,将“两个证据规定”所确立的非法证据排除制度列入其中,明确了犯罪嫌疑人、被告人的“沉默”;第三、明确了举证责任分配,确立了刑事案件的证明标准;其四,建立证人保护制度及证人补偿制度,完善证人、鉴定人出庭制度。尤值一提的是,草案还规定了近亲属作证豁免制度;其五,明确了行政执法证据在刑事诉讼中的转化程序。应该说,草案在证据制度所进行的改革总体是进步的,有些甚至被部分学者认为过于激进(如“沉默权”制度),但我们依然可以发现一些明显的不足:其一,未确立证据自由原则。所谓证据自由(la liberté de la preuve),指在刑事诉讼中,法律及判例原则上不对证据形式作特别要求,犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。从立法体例看,中国刑事诉讼采用了类似于荷兰的“可采证据枚举模式”(l'énumération des preuves recevables)。《刑事诉讼法》第42条第1款规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。但《刑事诉讼法》第42条第2款又对证据种类作了严格的限定,“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料”。尽管草案新增了若干证据种类,但仍未从根本上解决当下中国刑事诉讼证据分类不科学、不周延的弊端。故草案或直接废除现行《刑事诉讼法》第42条第2款的规定,或在第42条第2款中再增设一项规定,“其它可证明案件事实的证据”;其二,草案增设了“反对强迫自证其罪”的条款,但未废除刑事诉讼法关于“如实供述义务”的规定。这种立法上的自相矛盾必将导致司法操作混乱;其三,草案的证人出庭作证条款作了保留性规定,将极大抵消其在司法实践的效果。依新设之规定,“证人证言对案件定罪量刑有重大意义,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭的,证人应当出庭作证”。但何为“重大意义”,法律未作明确规定。这给司法机关带来很大的裁量空间,故根本无法克服时下证人普遍不出庭的窘况,因为在大部分情况下,公安机关、检察院以及法院均不希望证人出庭作证。事实上,最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条亦曾作了类似规定,“证人在下列四种情形下可以不出庭作证:(1)未成年人;(2)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(3)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(4)有其他原因的”。单从语义上解读,“其他原因”应属类似于疾病、出国等特殊情况。但在司法实践中,司法机关几乎将所有证人不出庭的原因,均归于最后一种。这亦是保留性条款在中国司法实践中所面临的尴尬场景;其四,草案第51条明确了行政执法证据在刑事诉讼中的转化程序,加剧了司法实践中违法取证的风险。这一方面既因为行政执法活动中的调查取证行为并不如刑事司法活动那般严苛,具有较强的任意性,倘若不加以必要限制,则违法取证行为将无法得到控制,另一方面还因为行政机关的性质决定其执法环境比较复杂,容易受行政因素的干扰,其合法性及真实性显然不足。故草案应更严格明确行政执法证据的转化程序,而不能仅作原则性规定。

再次是简易程序。草案扩大了简易程序的适用范围,规定了“被告认罪”案件的简化审程序。此一新规定亦是吸收了最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年所颁布的《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》的精神。从既有的实证材料看,普通程序简易审在司法实践中的效果不错,未有太多争议。

最后是特别程序。草案对未成年人犯罪案件的诉讼程序、特定范围公诉案件的和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及强制医疗程序作了明确规定。这些特别程序在正式写入草案前均已有不少的试点,效果亦佳。比较典型的如重庆市沙坪坝区检察院及法院的少年法庭试点、山西省阳泉市中级人民法院的少年法庭试点、江苏省无锡市惠山法院的刑事和解试点等①例如,参见宋英辉:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社,2009年。。从试点至推广至立法,这亦是此次修法的重大亮点。

(二)新设的程序机制②以下亦有些制度的程序设定属于“既有机制的法典化”,如庭审制度改革中的量刑程序、侦查程序改革中的同步录音录像等,但考虑到制度介绍完整性的需要,本文亦将其纳入“新的程序机制”。

首先是强制措施体系的改革。中国强制措施体系改革的大方向应为减少羁押数量,强化程序正当性设置。而草案在该领域的许多改革举措亦出于此一目标考量。从内容上看,草案新设了如下规定:(一)完善监视居住制度,明确其适用条件和执行场所,新设了电子监控等监视方法;(二)完善逮捕制度,进一步明确了逮捕的必要性条件及危险性条件;(三)延长了拘传时间,对重大、复杂案件由原来的12小时延长到24小时;(四)明确拘留期限,设立拘留原因告知义务。整体而言,适度延长拘传时间、完善监视居住制度以及提高逮捕的门槛,此些举措均为了降低时下居高不下的羁押率,避免“逮捕、起诉、定罪”的惯性程序模式,亦可有效减少羁押场所人满为患、不法现象层出不穷的压力。但这些改革举措也引发了相当的争议,最焦点的问题集中于两点:其一,监视居住在羁押替代措施体系中的有效性问题。监视居住一直是中国刑事诉讼法所规定的五种强制措施之一,但长期以来因财力、人力所限闲置未用,处于取保侯审和拘留、逮捕的尴尬狭缝中。此次改革亦未能有效解决监视居住的资源配置问题。可以想象,未有配套的人力及财力,监视居住的适用率不会太高,其在羁押替代措施体系中的有效性自然值得怀疑;其二,草案依然保留了“秘密羁押”条款。96刑诉修正案第64条规定,“拘留后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在二十四小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位”。草案则在此基础上作了限定,“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形”,侦查人员可以不履行告知义务。从前后两个条款看,草案限制了秘密羁押的适用范围,自有其进步意义。但从国际通例看,即便是恐怖犯罪,侦查人员亦有告知义务,当然告知的内容可以相对受限,告知的时间可以推后。故依拙见,“秘密羁押”的条款应予以取消。立法者应考虑通过限定告知内容及延后告知时间的技术以保障侦查顺利进行,而非笼统、粗线条式地设立保留性条款。而在中国时下的司法环境中,任何保留性条款均有扩大化之风险,这亦是立法者所要慎重考虑的要素。

其次是侦查程序改革。草案在侦查程序中新设了若干重要改革举措,主要包括设立同步录音录像制度、明确技术侦查、秘密侦查措施以及完善侦查监督规定。讯问过程中的同步录音录像制度对于保障侦查合法、避免犯罪嫌疑人翻供以及遏制刑讯逼供现象等均具重要意义。最高人民检察院早在2006年便在全国各地试点实行职侦的同步录音录像,效果甚佳,值得推广至普通案件的侦查程序。因此,草案第49条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像”;“录音或者录像应当全程进行,保持完整性”。从条文上看,此一改革举措显然适用范围过于狭窄,仅限于“可能判处无期徒刑或者死刑”的案件,极大抵消了同步录音录像所应有的制度意义。草案所设的技侦和秘侦制度亦承载了颇多使命。理论界及实务界希望通过新的修法,在规范技侦、秘侦适用的同时,减少时下司法实践中侦查机关过份依赖口供的现象。事实上,我国所签署或加入的诸多国际公约如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等都对秘密侦查和技术侦查都作了专门规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定,“各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下,视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施,允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段,如电子或其他形式的监视和特工行动,以有效地打击有组织犯罪”。但现行刑事诉讼法对此两类侦查手段未作任何设定,仅在《国家安全法》和《人民警察法》中略有涉及。如《人民警察法》第16条规定,“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采用技术侦查措施”。尽管规范上有空白,但在司法实践中,卧底侦查、诱惑侦查、监听等侦查手段却经常使用,引发了公民对权力滥用的担忧。而特殊侦查手段所获得之证据的证明力亦在司法实践中争议极大。在此次改革中,草案专设一节,明确了技术侦查和秘密侦查制度,规定“对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件,利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施”;“公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查,可以依照规定实施控制下交付”;“采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用”。此些规定无疑将产生一种担忧,即在司法实践中,秘侦和技侦有无可能扩大化,严重损害宪法所保障的公民人身自由及权利。这种担忧不无道理,立法者应作更精密的考量。依拙见,草案仅设定技侦和秘侦的“合法性”要件是远远不够的,还应设立“必要性”要件、“比例”要件和“最后手段”原则,即确有必要、侦查强度与案件性质相适应,在穷尽常规的侦查手段仍无法侦查案件时适用。

最后则是审判程序改革。首先,草案恢复了96年刑诉前的全案移送制度,废除了此前广受诟病的“证据目录、证人名单和主要证据复印件”的做法。从比较法角度看,“起诉状一本主义”与“全案移送”中间似乎没有折衷的路径①一些学者认为意大利的“双重卷宗”制度值得借鉴,其实是对意大利司法实践缺乏了解。事实上,双重卷宗在意大利司法实践中的运作并不尽如人意。例如,参见唐治祥:《意大利刑事卷证移送制度及其启示》,载《法商研究》2010年第2期。;其次,相对独立的量刑程序在经过数年的实践亦体现在草案之中;再次,二审中的开庭审理、审理期限、发回重审等制度在草案中得以规范与明确;最后,死刑复核程序得以规范化。从内容上看,此次改革在庭审程序上缺乏亮点:学界近些年来所关注的对抗式庭审方式改革未有进一步推进;2000年所启动的人民陪审员制度改革不了了之;二审的全面审理原则未作改革;刑事判决的既判力制度未体现在草案之中;重审次数未作限制;死刑复核程序未进行诉讼化改造;等等。可见在此一领域,立法者还需作更深层次的努力和建构。

二、镣铐下的舞步?——刑事诉讼改革的制度困境

公允而论,此次改革较为客观务实,稳中求进,亮点不少。一些改革举措(如刑事和解、量刑建议、少年司法等)数年前便已在全国各地政法系统推行试点,效果明显。但草案能否达到预期效果,承载刑事诉讼在中国新社会背景下的历史使命?笔者持否定态度,因为一些根本性的制度障碍已成为中国刑事诉讼现代转型的绊脚石:或抵消了改革的成果,或导致改革违背初衷。总体而言,这些障碍主要体现在六大方面②因篇幅所限,笔者在此仅强调最重要的几个障碍。:

(一)宪法设定阻碍刑事诉讼的职权配置改革

刑事诉讼既是宪法的“测震仪”[1]13,又是宪法的“笼中鸟”(l'Oiseau en Cage),两者关系极为紧密。现行宪法决定着刑事诉讼的职权配置,也因此直接导致刑事程序改革无法淌过深水区。最典型的例子当属宪法第135条及刑事诉讼法第7条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。长期以来,刑诉学界对“分工负责,互相配合,互相制约”的检、侦、法关系存有诸多争议。例如,“互相配合”的规定将导致司法实践中的“先入为主”,消解刑事诉讼法所建构的程序制约,进而使审判结构流水线化;公、检、法三机关一旦发现案件事实不清、证据不足,就可以“配合”推动程序“逆向运行”;法院在公安机关、检察机关追诉活动完成之后,发挥着继续追诉的作用;“互相制约”则可能在司法实践中导致公、检、法三机关在个案中相互扯皮,损害司法尊严,也削弱法院判决的权威性。在此一问题上,刑诉学界虽早有定论,但却无能为力,因为修改刑事诉讼法第7条的前提是修宪,自不可等闲视之。另一类似的例子则是检察院在刑事诉讼中的监督权。依宪法第129条之规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。据此,刑事诉讼法第8条规定,“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”,反映出检察机关对公安机关及审判机关的监督地位。但在刑事诉讼中,检察院的审判监督权与法院的刑事审判权之间存在尖锐的对立与冲突,破坏了刑事程序据以规范运作的一些基本准则,其弊端不可小觑。例如检察监督挑战了裁判至上原则。现代型的刑事审判是一种三方组合关系——控辩双方平等对抗,法官居中裁判。刑事审判据以有效、流畅运作的一大前提便是“裁判至上”,即法官在法庭上拥有至高无上的权威。而如前所述,检察监督权的有效行使亦强调监督者之于被监督者的绝对权威。一个难题随之而来:在刑事审判程序中,法官的审判权和检察官的审判监督权如何和平共处?裁判至上原则要求法官对案件拥有实体裁决权,决定起诉案件的最终结果;拥有庭审指挥权,控制案件的诉讼进程,并可对程序问题作出裁决。同时,法官独立与中立亦是最大限度降低不公正可能性的必要配置。而作为一方当事人的检察官则享有审判监督权,要求将法官的前述种种行为及品格属性列入监管范围之列。我们不禁要问,在此一情况下,法官是否还能不偏不倚,对控辩双方的意见给予平等的关注,并独立地作出理性的判决?另一个更严重的问题是检、法冲突将导致司法资源严重浪费,损害原本便已岌岌可危的司法尊严。

刑事诉讼的职权配置,是中国时下刑事程序改革的前提和起点。从某种意义上讲,立法者如若未能重构公检法三机关的关系、实现刑事诉讼职权的优化配置,则各项程序机制均不可能流畅、有效运作,勿逞奢谈刑事诉讼的现代化。而这一切仍有待于宪法的修改。

(二)执行机制乏力,缺乏严格的程序无效制度

中国刑事诉讼所出现的种种弊端,并不完全是立法的问题,执法不力亦是重要原因。法谚云,“无制裁则无法律规则”。如果不为具有控权功能的程序配制相应的制裁机制,则程序便会丧失权威,程序正义也就成为空谈。此次改革并未涉及程序执行机制,故其预期的效果令人担忧。例如草案第7条规定了律师的会见权、阅卷权、不被监听权、调查取证权,但却未规定相应的权利损害救济机制。这必将极大抵消改革的进步意义。新律师法颁布后,各地侵害律师会见权、阅卷权、调查取证权的案例时有发生,但因法律未设否定性后果而最终不了了之。可以想象,长期以往,改革所作的努力将会被变相违法所架空。类似的条款(非强制性或弱强制性)在草案中比比皆是,无疑令人深感忧虑。

(三)法典化技艺低下,部门立法现象严重

中国刑事诉讼的立法既不是英美法系的判例法,也未采用欧陆法系通用的法典化技艺。整部刑事诉讼法仅有225条,大量的程序性条款散见于两高及各部委的规定。这便是所谓“大解释”、“小立法”现象,司法实践中所援引的条款绝大部分源自于各部委的解释。另一个更严重的问题是,刑事诉讼法作为涉及公民财产、自由甚至是生命的重要法律,其司法解释主体竟然扩及两高之外的多个部委(尤其是公安部),而各部委所各自出台的“解释”经常背离立法原意甚至相互冲突。例如《刑事诉讼法》第128条规定,“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的,侦查羁押期限自查情其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对干犯罪事实情楚、证据确实、充分的.也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定,这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》的第112条竟然规定,犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明,在30日以内不能查清提请批准逮捕的,经县级以上公安机关负责人批准,拘留期限自查明其身分之日起计算,但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然,公安部的这一解释将刑事诉讼法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法任意扩大到了逮捕前的拘留阶段,显然与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合。《刑事诉讼法》第58条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。立法的原意是要求无论是检察院、法院还是公安机关,对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审时间最长不得超过12个月。但各部门出台的司法解释将其理解为法院、检察院以及公安机关对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审时间各自不得超过12个月。如此,犯罪嫌疑人、被告人取保候审的最长期限便由原先的12个月演变为3年,足见差别之大。

由于草案条款大抵为宽泛的规定,在法典化技艺低下、部门立法严重的背景之下,以司法解释或部门规章变相改变立法原意、架空刑事诉讼规则的风险极大存在。如何将草案变成立法,这是立法者考虑的第一步,而如何将立法,转化为合乎原意的司法解释,则是立法者考虑的第二步。对于司法实践而言,后者的重要意义并不亚于立法。

(四)司法审查力度衰微,侦查行为尤其是特殊侦查行为不受控制

刑事诉讼以打击犯罪、维护秩序为目的而展开,但它对公民的基本权利也造成了严重的干预。在刑事诉讼进程中,各种普通侦查行为如搜查、扣押、讯问以及草案中所拟引入的技术侦查和秘密侦查,均构成了对公民人身权、财产权、隐私权的巨大威胁。故在刑事程序中,司法机关如果滥用权力,则将导致宪法所保障的公民基本权利成为一纸空文。是以,现代刑事程序的重点在于建立防止国家刑事追诉权、惩罚权被滥用、防止公民权利被侵害的装置,以保障被追诉的对象获得公正的审判。在刑事诉讼的各个阶段,最容易侵害公民权利的当属侦查阶段,因此规范侦查程序、加强对侦查行为的合法化监督便成为改革的当务之急。在此次修法中,草案的一大重要缺憾便是在引入技侦、秘侦的同时,未能配套引入司法审查制度。自此,职权机关为收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人,不仅可进行搜查、扣押、采样、盘问等一般的侦查行为,甚至还可采用监听、卧底等特殊侦查行为,完全不受司法审查和监督,权力滥用现象亦难以得到规制。

(五)刑辩行业风险犹存,控辩地位难以平等

一如前述,草案吸收了新律师法的先进规定,强化了律师的职务保障权、会见权、阅卷权和调查取证权等。但刑辩的前景依然惨淡,控辩的地位难以平等,这主要因为刑法第306条①刑法第306条规定,在刑事诉讼当中,辩护人、诉讼代理人有毁灭、伪造证据,或帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或做伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。所设定的“律师责任”未作任何修改,而该规定在司法实践中容易被滥用。从条款上看,第306条所设定的“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准,在具体案件中极易成为检察机关任意追诉律师的口实。从时下已发生的不少案例中,我们经常发现一些检察机关以己方证人因律师的调查而改变证言为由,对辩护律师实施拘留或逮捕。但律师究竟是否对该证人实施威胁或引诱行为?证人改变证言是基于对事实、良心的负责还是律师的诱供?证人向检察官和律师所作的不同证言孰假孰真?对于这些问题,检察机关并不关心。它仅关心一个事实,即律师导致证人翻供,影响了追诉的效果。此点往往是检察机关对刑辩律师实施刑事追诉的真正原因。毋庸讳言,在时下侦查水平受限、侦查人员收入微薄(至少与律师相比)、办案压力极大、考核机制严格、冤狱赔偿和错案追究盛行的背景下,刑辩律师通过辩护让公安机关、检察机关“败诉”从而出现错案的行为,无异是危及公安人员及检察官职业前途的大敌。故辩护律师与检察官从法庭上的对手沦为职业甚至生存上的敌人,进而产生所谓的“职业报复”现象也就司空见惯了。

刑辩律师的高风险,在危及行业生存的同时,也动摇了公正程序的依据。依国际通例(例如《欧洲人权公约》第6-1条条),所谓公正程序,至少包括两个原则,其一为辩论原则,其二则为平等武装原则。而在时下执业环境如此恶劣的情况下,又有几个刑辩律师敢独立取证、仗义执言?故即便设立再理想的程序机制,只要刑辩律师的执业环境未改善,所谓的平等武装、充分辩论均为空中楼阁。

(六)“禁止双重危险”原则缺位,生效判决状态不稳

《公民权利和政治权利国际公约》明确规定,“任何人已经依照一个国家的法律和刑事程序被最后定罪或者宣告无罪的,就不得以同一罪名再予审判和惩罚”。依据该规定的要求,同一个人因为同一个行为不得遭受两次审判或者惩罚,这便是禁止双重危险原则。我国现行刑事诉讼法的基本理念是“有错必纠”,而不论“错案”的原因(是由于犯罪造成的,还是其他原因造成的)或性质(有利被告或不利被告)。此一理念与禁止双重危险的要求并不相同,后者强调启动再审的严苛条件且纠正的只能是结果有利于被告人的错误,或者,在严格限制的条件下,对某些基于刑事犯罪而导致的错误。是以,在“有错必纠”的追诉理念下,刑事裁判的确定性、刑事判决的既判力、刑事法的安定性、国家刑罚权的节制等理念纷纷退居第二位。被告甚至既决犯均处于“状态不稳”的情况②在笔者所亲身经历的一起案件中,一名被告被定罪量刑四年且服刑完毕后,又于出狱后一年被检察机关启动再审,理由是最初的判决量刑倚轻,随即再次被捕,启动新一轮的程序。。这在相当程度上导致了刑事追诉的恣意化、程序正义的牺牲以及诉讼形态的虚置化[2]344。可见,在中国刑事程序法中引入禁止双重危险原则势在必行。

三、路在何方?——刑事诉讼改革的发展方向

从比较法的角度看,转型国家的刑事诉讼其实面临着类似的问题,改革的方向也大抵类似。笔者曾系统研究过南美国家、东欧国家、大革命时期的法国等刑事诉讼的转型模式,得出了一些较具普适性的经验。结合中国的实际问题,笔者认为,未来中国刑事诉讼的改革应做好如下五个方面:

(一)刑事诉讼法典化

中国作为大陆法系国家,刑事诉讼亟需法典化,以解决时下“多头解释”、“各自为政”的司法窘境。法典化的立法技艺可以效仿传统的欧陆国家如法国、德国及意大利,内容囊括法律(人大或人大常委会通过)、通令(公、检、法及相关机关的内部守则)、司法解释(仅两高具有司法解释权)和指导性判例四部分。地方性立法或刑事政策必须严格遵守刑事诉讼法典的相关规定,不得扩大解释或变相扭曲,否则将予以撤销。全国人大法工委每年应对现有的法典进行补充和完善,主要是吸收本年所作的立法修改、司法解释或指导判例,并择期公布。不难发现,此一做法既可保证法律的统一适用,亦可确保执法人员准确理解和适用新的法律。当然,刑事诉讼法典化是一个长期的积奠过程,需要学术界、实务界、决策者的共同参与和探讨。但这是大陆法系国家刑事诉讼法发展的必由之路。

(二)在宪法或刑事诉讼法中设立人权宪章和程序宪章

一如前述,中国宪法与刑事诉讼法之间的关系是松散的、静态的。从立法层面上看,虽然《刑事诉讼法》第1条开宗名义地规定“……根据宪法,制订本法”,明确了宪法的母法地位。宪法亦设立了若干与刑事诉讼法相关的条款,如中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯;任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体;中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅;中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密;人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律等等。但此些条款或正当依据不足,或在实践中缺乏执行机制。故宪法应设立更合理的权利及程序宪章以保障公民的自由免受国家公权力的侵犯。依拙见,无罪推定权、辩护权以及个人自由不受侵犯的权利理应载入《中华人民共和国宪法》,并成为中国“刑事宪法”的基石。无罪推定权指任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前,在法律上将其视为无罪。具体在刑事诉讼中,无罪推定权包含三项内容:其一为非歧视权,指犯罪嫌疑人、被告人在被法院最终判定有罪之前,有权被视为普通公民,并防止有罪预断及各种否定性的道德和社会评价;其二是无罪释放权,指当案件存在合理怀疑时,犯罪嫌疑人、被告人有权要求获得释放;其三是形象权,指犯罪嫌疑人、被告人享有形象不受侵犯的权利。司法机关及各种新闻媒体不得在最终判决作出前过早宣布损害个人尊严的消息;辩护权指任何被指控有罪的公民均有权自我辩护或获得律师的协助,法律应为此一权利的实施创设积极有效的程序机制;个人自由不受侵犯的权利则包括两项基本内容:一方面,程序规则应最大程度地保障个人自由,并与案件真实的刑事诉讼目标设定相匹配;另一方面,检察官和法官均为司法官,具有保障个人自由的义务。而一个较为现实的问题可能在于,中国当下并无成型的违宪审查机制,宪法条款不具司法实践意义。在此一背景下,宪法之于刑事诉讼法并无刚性的约束,宪法所设定的基本权利谱系亦将成为一纸空文。从比较法的角度看,宪法司法化在大部分发达国家系一种常设的制度,主要有两种类型:一种是以美国为代表的普通法院模式,对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理;另一种则是以欧陆大陆各国为代表的专门法院模式,对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法委员会或宪法法院来审理。美国的宪法司法模式几乎从未在其它国家有效运行,其宪法对刑事诉讼的影响模式也难以为其它国家所效仿。故唯有引入血缘更近的欧陆式“宪法审查”模式,中国的“刑事宪法”方可步入殿堂。但这需要漫长的时间等待,当下还难有突破。依拙见,当下较现实的替代措施是借鉴《法国刑事诉讼法典》的做法,在中国刑事诉讼法中引入序言篇,明确规定无罪推定原则、辩护权原则以及人身自由不受侵犯原则,同时允许法官在刑事诉讼法存有漏洞或与基本人权相冲突的情况下直接援引序言条款予以排除适用。相比而言,此一方案更为现实,其所达到的规制效果也类似。待时机成熟后,中国再逐渐引入欧陆式的违宪审查模式以及相应的刑事诉讼违宪审查规制机制。

(三)强化程序执行机制

依拙见,中国欲在司法实践中防止大量涌现程序违法行为,则必须在刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。刑事诉讼法以列表的形式尽可能精细地规定各种程序无效事由,包括越权无效、程序要件缺失无效、违反诉讼基本原则无效、侵犯基本权利无效等,避免出现“模糊”的程序规则。最高人民法院及最高人民检察院可适时出台司法解释,以弥补相关立法的滞后性;程序无效的提起主体应包括检察人员、审判人员和犯罪嫌疑人(被告人)。此举可在最大程度上避免适用程序无效上的偶发性;程序无效请求可在侦查及庭审程序中提起。在侦查阶段,犯罪嫌疑人可向检察机关提起程序无效事由,检察机关亦可依职权主动审查公安机关的违法程序行为;在庭审阶段,被告人及检察官均可向审判庭提起程序无效事由,审判人员亦可依职权主动审查相关的违法程序行为。侦查阶段的程序无效请求止于正式开庭前;为在效率与公正间寻求一种平衡,程序无效的法律后果可视情况而定。对于严重损及犯罪嫌疑人、被告形体完整、人身尊严及辩护权等基本权利的,应予以全盘撤销,并追究相关人员的责任。后续的程序亦自动无效;对于其他非法程序行为,则由法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效。在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”,予以撤除。在无效程序中所获得的证据不可采,予以排除。

(四)设立以陪审制为核心的刑事诉讼改革

在欧陆法史中,刑事诉讼的重大变革似乎经常以陪审制的改革为主轴和主破口①Stephen C.Thaman,The idea of a Conference on Lay participation,in Le jury dans le procès pénal au XXIe siècle,Conférence internationale,Syracuse,Italie,26-29 mai 1999,Revue Internationale de Droit Pénal(RIDP),1e et 2e trimestres 2001,p.19 et s.,如1789年的法国陪审制改革、1864年和1993年的俄罗斯陪审制改革以及1995年的西班牙陪审制改革。史蒂芬·扎曼教授(Stephen C.Thaman)曾对这一现象进行了精辟的分析,“现代刑事诉讼中的程序公正理念已经在各国的宪法及国际人权公约中获得一般的共识。作为程序公正之载体的诸多刑事诉讼原则往往源自英美法中的陪审制及对抗制或在陪审制及对抗制的环境下发扬光大,如无罪推定原则、反对自我归罪原则、平等武装原则、公开审判原则、直接言辞原则、控诉分离原则等。……尽管以纠问式职权主义为传统的大陆法系国家往往也承认上述这些基本原则,但由于原则所依托的陪审制及对抗制与大陆法系纠问式的一些基本原则相背离而大部分最终被抛弃或难以有效践行。……各种原则与陪审制结构之间的张力已在大陆法系国家引起了一些重大问题”②同上。。正由于“这些从普通法刑事程序中所延伸出来的、普遍被接受的各项原则在很大程度上依赖于对抗制下的陪审团审判”,因此,欧陆国家的立法者往往将陪审制改革作为“司法改革的核心”[3]。从严格意义上讲,中国时下的人民陪审制只是某种“非典型的陪审制”,这主要是因为现行立法存在严重的误区,中国学界对陪审制的基本理论和运作机理也存在一些误解,这在某种程度上误导了陪审制的发展方向,使陪审制的改革收效甚微、难有作为。此次改革草案亦只字未提人民陪审员制度的改革,实属遗憾。

笔者认为,当下重构人民陪审员制度、引入英美的陪审制或欧陆的参审制对当前中国刑事诉讼的改革具有十分独特的意义③更详细的论述,参见拙著施鹏鹏:《陪审制研究》,中国人民大学出版社2008年版。。其重大影响主要体现在如下三个方面:实现裁判权的主体回归、催化庭审结构的改革以及确立现代庭审原则。

首先,重构陪审制有助于实现裁判权的主体回归。众所周知,“我国无论从立法层面还是实践层面,均存在严重的审判权被虚置的情形,这突出地表现在两个方面:其一,审判权被割裂,审判主体只能行使部分审判权,可称之为‘审判权的部分虚置’。这以合议庭与审判委员会之间‘审者不判,判者不审’的关系最为典型;其二,审判权被放弃,审判主体根本不行使审判权,可称之为‘审判权的彻底虚置’。人民陪审员‘陪而不审,合而不议’的现象就是其具体体现”[4]3-4。而重构陪审制将可一劳永逸解决这一问题:一方面,依陪审的一般理念,陪审员应具有完全的独立性,可自主履行裁判职责,法官不得干涉之。因此,在实施陪审制的法治国家中,“审判权虚置”的情况十分罕见;另一方面,陪审团的裁决还具有终局性、权威性,这是“人民主权”理念的必然延伸,不仅职业法官应遵守这一判决,审判委员会也必须遵守之。考虑到重大刑事案件一般采用陪审团审判,因此,陪审制的落实必然导致审判委员会的虚置并最终废除。可见,重构陪审制可一举两得,最终保障裁判权的主体回归。

其次,重构陪审制有助于催化庭审结构的改革。诚如龙宗智教授所言,“我国目前的庭审方式是一种具有中国特色的混合式庭审方法。它是中国传统和固有的制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合”[5]91。因此,庭审结构的定位并不明确,存在较为明显的职能角色重叠和冲突。在现代的刑事诉讼程序中,庭审结构可理解为“对抗”与“判定”的综合体,换而言之,控、辩、审三方的诉讼活动构成了刑事庭审的基本支点。依据这一理论框架,笔者认为,与职业法官审判相比,陪审制更有助于实现庭审结构的合理化:一方面,陪审制有助于强化裁判者中立。与职业法官相比,陪审员来自社会的普通大众。他们绝大部分与检察官素昧平生——既不存在任何特殊关系,也不会考虑检察官的特殊地位。因此,他们更容易充当中立的裁判者;另一方面,陪审制也有助于强化控辩双方的平等对抗。控辩双方的平等对抗原则既是裁判者中立原则的必然延伸,也是合理诉讼结构的根本要素。在陪审团主导的庭审结构中,控方并不因为是国家的代言人而取得优势地位,而辩方也不因为是追诉对象而处于弱势地位。因此,裁判者作为“忠实听众”的职能定位更容易为控辩双方提供平等辩论的“表演舞台”。

最后,重构陪审制还有助于确立现代庭审原则。一如前述,合理的庭审程序必须由一系列正当的庭审原则所规制。这些庭审原则主要包括:集中审理原则、言辞原则、对席审判原则等等。上述庭审原则在英美法系国家早已确立,这与其长期实施陪审团审判的法律传统密不可分。但对于大陆法系国家,刑事诉讼法典虽通常也规定了上述庭审原则,但却往往流于形式。直至大陆法系国家引入陪审制后,许多庭审原则才在陪审制所适用的庭审范围内最终得以真正确立和落实。可见,陪审制与正当庭审原则的确立具有十分密切的关系。与这些法治国家相比,中国刑事诉讼虽也确立了一些庭审原则,但大抵不全面或无法落实到位。例如,中国刑事诉讼中也有证人出庭作证制度,但在司法实践中,证人不出庭的现象却广泛存在;庭审也要求辩论,但却经常流于形式,等等。诸多庭审原则的缺失或虚置已严重损及当事人尤其是被告人的利益,并损害了司法公正。然而,如何弥补这一制度的缺陷?依笔者浅见,中国或可仿效欧洲传统的职权主义国家(例如法国、西班牙和俄罗斯),在改革陪审制的同时构建和落实现代的庭审原则。

[1](德)克劳思.罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003.

[2]陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版,2003.

[3]陈瑞华.俄罗斯司法改革的核心——重构陪审团制度[J].人民检察,1999,(6).

[4]徐静村,潘金贵.我国刑事审判制度改革前瞻[J].中国刑事法杂志,2003,(5).

[5]龙宗智.论我国刑事庭审方式改革[J].中国法学,1998,(4).

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1000-5072(2012)01-0047-10

2011-12-08

施鹏鹏(1980—),男,福建晋江人,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,博士生导师,西南政法大学法学博士,法国埃克斯·马赛第三大学“私法·刑事科学”博士。主要研究方向为刑事诉讼法、比较法。

*西南政法大学2010级刑事诉讼法硕士研究生朱藤同学参与了本文的资料收集及核心观点讨论,向她表示感谢。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]