行政法视角下商标局核准注册商标行为定性之争:是商标授权，还是商标确权

2012-11-17沈俊杰华东政法大学知识产权研究中心曹蕙上海交通大学国际合作与交流处

电子知识产权 2012年7期

文 / 沈俊杰 / 华东政法大学知识产权研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大学国际合作与交流处

文 / 沈俊杰 / 华东政法大学知识产权研究中心 / 曹蕙 / 上海交通大学国际合作与交流处

实践中，商标局主管商标申请注册的核准工作，对于商标局的核准行为的性质，学术界一直存在“授权还是确权”的争论。从行政行为法基本理论出发，通过比较行政授权行为、行政许可行为以及行政确认行为三者的差异，结合商标法以及民法基本原理，最终得出商标局核准注册行为在性质上应界定为商标确权行为的结论。

商标确权；商标授权；行政确认；行政许可

一、问题的提出

一般而言，经营者将自己创设的商业标识向商标局申请商标注册以获得独占权利已经成为商业上的一种惯例。经营者一旦设计出新的商标第一反应就是必须要去相应行政机关申请注册，否则该标识可能得不到保护。由此可见，在人们心中，商标和商标局的关系非常密切，使得人们往往会有“行政机关的授权产生当事人的知识产权”的强烈感觉【1】。甚至存在“取得商标专用权利的先决条件是必须向商标局申请，商标权的取得有赖于商标局的‘授权’，一旦商标局不予核准，那么商标所有人将不能获得商标权”的想法。也就是说，实践中有公众将商标局核准注册的行为视作将商标专用权“授权”给注册申请人的行为。

那么，商标局核准注册行为是否属于商标授权?不仅在学术界存在诸多争议，连现有的立法也无法给出一个明确的解释。

对于“授权”和“确权”之争，从我国现有的法律规定上看，并没有一个明确的判断。《商标法》第2条规定：国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作；该法第3条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。仅从字面上看，立法机关似乎给出了一个略偏向于商标授权的答案。然而，在2010年4月出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中，全文出现“授权确权”一词共计11处，不难看出，司法机关将“授权”和“确权”完全不同的概念合并为一起不加以区分，从而回避了对商标局核准行为的法律性质的争议。

二、学术界对核准注册行为的三种不同主张

那么，行政机关的核准行为究竟是不是“授权行为”？学术界对该行为的法律性质存在一定争议。主要有以下三种不同的观点。

第一，行政授权说。该观点认为（以下简称授权说），商标局核准行为属于商标授权。除不动产及个别动产外，一般财产所有权的原始取得不需要国家机关的特别授权，而知识产权则不同，大部分知识产权产生的法律事实不仅包括创造者的创造性行为，还包括国家机关的授权行为。这是最终获得权利主体资格的必经程序。为使该项权利的排他性得到充分的体现，国家在通过“行政授权”的同时，又做出行政公告，公示该项权利的具体内容，使不确定的义务人得以明确该项权利的存在，规范自己的行为【2】。总的来说，这一观点的主张者认为行政机关在商标权取得过程中作为一个授权者，将商标权授予申请人。

行政授权行为定义的演变没有改变的一点就是行政授权的对象只能是具有一定社会管理职能的行政机关或非行政机关，而不是在日常经营活动中实施民事法律行为的经营者。”

第二，行政许可说。第二种观点和授权说比较相似（以下简称许可说），即对于该“授权”行为可以理解为行政许可行为，即行政主体根据商标申请人的申请，以颁发商标注册证的形式赋予相对人行使商标权的具体行政行为。

第三，行政确认说。第三种观点则主张（以下简称确认说），该行为属于“商标确权”。商标权本质上是一项财产权，决定商标权的取得或撤销的程序，相当于认可或剥夺财产的程序【3】。行政主管机关根据法律的规定撤销原已授予的商标权，也是行政确认的行为，是重新确认权利归属的行为。也就是说，商标局只是对商标所有人业已享有商标权进行确认，商标局并不存在授权的行为，只是对商标所有人合法享有商标专用权的证明。对此，行政法将上述情形界定为行政确认行为，即商标局对相对人享有商标权这一法律关系进行证明并予以宣告的具体行政行为。

这几种截然不同的观点争论的焦点，从行政行为法基本原理出发，归纳起来就是商标局的核准注册行为是属于“行政授权行为”还是“行政许可行为”抑或是“行政确认行为”的问题。从理论上出发，商标局核准注册的行为应当被认定是行政确认行为而不是行政许可行为，即该行为是“确权”而不是“授权”。

三、核准注册行为不是行政授权行为

(一) 行政授权定义

商标局核准注册的行为绝不可能是行政授权行为。关于行政授权的基本定义，传统的观点认为行政授权行为是指宪法、组织法以外的单行法律、法规将某项或某方面的行政职权授予行政机关以外的组织，被授权者以自己的名义实行行政管理活动和行政职权，并由自己对外承担行政活动的法律责任【4】。从该定义中不难看出，这里行政授权的对象，是行政机关以外的组织。随着社会的发展，学者发现现实生活中存在行政机关的派出机构甚至是派出机关都获得了法律、行政法规授予的行政管理职权，于是，传统的行政授权的定义发生了改变，不少学者主张上述被授权“组织”应当不受限制：可以是行政机关，也可以是非行政机关；可以是一级行政机关，也可以是非一级行政机关【5】。但是，行政授权行为定义的演变没有改变的一点就是行政授权的对象只能是具有一定社会管理职能的行政机关或非行政机关，而不是在日常经营活动中实施民事法律行为的经营者。更重要的是，行政授权中的“权”是指行政管理职权，也就是行政权。根据宪法和行政法的传统理论，国家行政权只能赋予行政机关，其他组织或个人均无权行使。但是，在现代社会中，国家干预社会生活的深度和广度都在加强，使得行政权的范围日益扩张。另外，随着行政管理的专业性、技术性的加强，行政机关由于专业所限已经难以满足行政管理的需要。因此，行政机关将一部分行政权通过授权的方式授予一些组织行使，以便及时、有效地实现行政管理目标【6】。而这也是行政授权存在的动因。

（二）行政授权不能作为核准注册行为系商标授权观点的理论基础

事实上，行政授权和商标“授权”的差异显而易见。

第一，两者客体不同。行政授权的客体是行政管理职权，是行政主体依法享有的对某一领域或者某一方面行政事务按照一定的方式进行组织和管理的行政权力，这是一种“权力”而不是“权利”，是公权的体现。商标局的“授权”行为的客体是商标专用权，是商标权人对其商标独占享有的排他权利，这是一项民事权利，是典型的私权。

第二。两者主体不同。商标授权的“授权”主体系行政机关，但行政机关是不可能授权的，只有法律法规才可能授权。行政授权行为的授权主体只能是具有法律、法规制定权的机关【7】。行政授权行为中的另一方主体，根据对行政授权行为广义的理解，那就是行政机关或社会组织。然而，在商标局核准注册商标的行为中，产生法律关系的主体则是商标局和商标权人两个主体。此外，个人不能成为行政授权的对象，实践中，除了如行业协会等少数组织取得集体商标或证明商标以外，绝大多商标权利人均属于个人，这不符合行政授权行为的基本规则。

根据《商标法》的相关规定，商标局作出的核准注册行为属于行政诉讼的受理范围。行政诉讼法学理论一般认为，只有具体行政行为才构成行政诉讼的受理范围，所以，商标局颁发商标注册证的行为，只能是一种具体行政行为。”

第三，救济方式不同。行政授权行为中的被授权人为该项行政职权的法定行政主体，依据法律的授权被允许以被授权组织自己的名义对外履行行政管理职责。但是，这种授权行为是不可诉的行为，事实上，这种授权往往不允许受到质疑，质疑该授权的本质是对现行法律的质疑。如果认为现行法律存在缺陷只能通过《立法法》有关的规定向有关部门反映，但行政相对人绝不能通过民事或行政诉讼寻求“救济”。但是，对于商标局的核准注册行为，依据我国《商标法》第43条规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。该条文表明这种核准行为是可诉的。起诉的对象实质是商标局作出的具体行政行为而不是授权本身。如果行政相对人不服该核准行为从而进行申诉，那么商标局将成为行政复议中的被申请人或者是行政诉讼的被告。

（三）切勿混淆《商标法》第2条

需要强调的是，《商标法》第2条规定商标局依据《商标法》的授权，享有并行使对商标的注册和管理职权。这一条的规定是典型的行政授权行为，但不能借此认定商标局核准注册行为的法律性质属于行政授权。事实上，商标局能够主管商标注册并颁发商标注册证的权力来源于《商标法》的直接授权，法律相当于授权方，商标局相对于受权方，权力在法律和行政机构间流转。但是，商标局的核准注册行为，商标局作为行政主体，商标权人作为行政相对人，商标局和商标权人共同成为该行政法律关系的主体双方。通俗的讲，是商标局和商标权人之间的关系。这和商标局接受法律授权相比，不仅一方主体发生变化，商标局的法律地位也有一定的差异。本文的讨论对象是商标局颁发商标注册证行为的法律性质，而不是商标局受权主管商标注册工作的权力性质，二者不能混淆。如果因为《商标法》第二条属于行政授权行为从而将商标局核准注册行为视作行政授权，这无疑是偷换概念。

（四）商标局核准注册行为定性之争核心：行政许可还是行政确认

根据《商标法》的相关规定，商标局做出的核准注册行为属于行政诉讼的受理范围。行政诉讼法学理论一般认为，只有具体行政行为才构成行政诉讼的受理范围，所以，商标局颁发商标注册证的行为，只能是一种具体行政行为。上文已经论述对该行为的法律性质定性绝不能认定为行政授权，但事实上，如果一定要将商标局核准注册的行为定义为“授权”行为，那么，运用行政许可基本原理似乎更为适合。一方面，商标局同相对人产生法律关系，由于商标局属于行政主体，这一关系必须是行政法律关系。另一方面，行政许可的可诉性也符合具体行政行为的这一条件。最重要的是，行政许可是一种授益性行政行为。行政许可准予申请人从事特定活动，申请人从而获得了从事特定活动的权利或者资格，行使许可的权利并获得相关利益【8】。这一点更符合“授权说”的核心思想。

行政授权行为从字面上似乎代表“授权说”观点，但其真正涵义和“授权说”实则南辕北辙，若将“授权”和“确权”之争定义成“行政授权行为”和“行政确认行为”是不恰当的。行政许可理论是唯一可以代表“授权说”观点的法理依据。所以要真正回答商标局核准注册行为的法律性质这一问题，其本质就是“行政许可”和“行政确认”之间的争论。

三、行政许可和行政确认区别——兼论核准注册行为应定性为商标确权

行政许可，是指在法律一般的禁止情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为或资格的具体行政行为【9】。而行政确认是指行政依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为【4】114。

行政许可和行政确认虽然都是有赖于第三人申请的被动行为，但二者却存在一定的区别，而正是这区别，决定了商标局核准注册行为只能是一种行政确认行为，即该行为属于“确权”而不是“授权”。

（一）两者的内容不同

行政确认的内容是对法律事实的存在与否作出认定，并不直接创设权利和义务。而行政许可的内容则是审查申请人是否具备从事某种特定活动的条件和能力，直接影响申请人的权利义务【6】263。按照“许可”说观点，商标权利人取得商标专有权是基于商标局的核准注册行为，商标局做出的行政行为赋予了商标权人在一定期间内享有并独占行使具有垄断性质的商标专有权利，直接为商标权人创设了权利。那么商标局的核准注册行为有没有为相对人创设权利义务便成了研究该行为法律性质的关键。

对于知识产权权利来源的探讨，学术界有一定争议。国内外大体存在以下两种观点。一种是知识产权自然权利观念【10】。该种观念认为，知识产权和有形财产权一样，来源于劳动，并且是一种自然权利。另一种则是知识产权法定观念。知识产权法定观念来源于物权法定观念。这种观念认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定，凡是制定法没有明文规定的权利或者利益，就是知识创造者不应当享有的，应当属于公共领域中的财富，由社会共享【11】。对于商标权，从权利来源论，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）；从权利依据论，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”（origin）【12】。对于商标权权利的来源，到目前为止很难给出一个清晰的判断，但是，无论哪一种观点成为主流，都能说明一点，商标权权利的取得，与行政机关的设置或审查并不发生必然的联系。

对于商标权权利来源之争，笔者认为，“自然权利说”似乎更占上风。理想状态下，商标权作为一项民事权利，应当自创造活动发生这一事实行为而产生，法律规定的有无并不是民事权利产生的依据。以《合同法》为例，在《合同法》尚未出台前，合同双方基于真实意思表示缔结的契约对双方均有约束力，合同的效力在双方签字的那一刹那产生（在不考虑欺诈，显失公平，附条件、期限等影响合同效力的情形下），而不是法律的有无。即使没有合同法，也不能认为当事人对生效的合同不享有合同的权利。人身损害赔偿之债亦是如此，债权在损害行为这一事实行为发生时产生，法律只是将这种基本原则以法律的形式固定下来，加以细化并考虑免责事由罢了。权利的来源绝不是法律。但商标权和普通民事权利（尤其是债权）不同，它是具备垄断性质的权利。因此，法律在权利取得的制度设计上必须额外规定新的条件体现出更多的干预和调控。这种“额外的”干预和调控使得商标权的产生和法律的关系显得更为密切，也就有了知识产权法定的理论观点。

对于商标权权利来源之争，“自然权利说”似乎更占上风。因此，商标局的核准注册行为没有为商标权人创设任何权利义务，可将这一行为归为行政确认行为。”

既然商标权并非源自商标局，也就是说，商标局的核准注册行为没有为商标权人创设任何权利义务，这一点上将这一行为归为行政确认行为更为适宜。另外，根据我国《商标法》第13条规定，未注册的驰名商标也受到法律保护。也就是说，商标权除了通过注册取得这一传统模式外，对于驰名商标，不经行政机关注册也能获得商标权。这也间接说明商标权取得与商标局核准注册行为没有必然的联系。

（二）两者性质不同

行政确认的内容本质上是一种证明行为，现实生活中，婚姻登记是最典型的行政确认行为，这种登记只是对申请人合法婚姻事实的确认，对其婚姻法律关系的证明。而行政许可实际上是对于一般禁止的解除，因此是一种赋权行为。律师协会批准律师执业申请就是行政许可行为。一般的，公民不得以律师身份进行代理诉讼活动，也就是说，公民在未经批准下不得以律师身份执业。这种禁止义务是由法律事先规定的。行政许可的本质在于产生解除这种禁止义务的效果。

在商标局实施核准注册行为之前，对于符合《商标法》规定的注册条件的商标，该所有人对于该商标依然享有使用权，该商标的识别作用依然能在相关产品竞争上得到发挥。也就是说，法律本身并不禁止经营者使用商标，只要该商标不侵犯他人权益或违背社会公益，那么该商标就可以由设计者任意使用。而注册商标的要求则略高，不仅要满足前面两个条件，同时也必须符合《商标法》对注册商标的额外规定，如三维标志的限制等。但需要注意的是，法律对注册商标的要求比允许使用的商标要略高，这就存在一个空当，也就是说，对于在允许使用和允许注册区间范围内的商标，虽然不允许被注册但是可以被使用的。所以，法律并不禁止商标设计者等主体在商品或服务上使用商标，即使没有商标局的核准注册行为，并不影响对商标的使用。那么，商标局的核准注册行为并不是对禁止的解除，不宜被界定为行政许可行为。相反，这一行政行为恰恰是一种证明行为，即行政主体对相对人法律地位或者权利义务的确定和证明。

有学者认为，对于专利权和商标权的审定是一种经济行政确认【6】263。绝大多数行政法学者也认为，商标局颁发商标注册在的行为属于行政确认。根据法律规范和行政活动的实际情况，行政确认的形式主要有以下几种：确定。即对个人、组织的法律地位与权利义务的确定。如在颁发专利证书、商标专用权证书中确认专利权、商标权，等等【8】211。行政确认包括对产品标准化的行政认证和计量器具检定、产品质量认证；对商标和专利权的审定；对著作权的确认；对动植物检疫的确认等【13】。

（三）两者体现羁束性程度不同

行政确认是羁束性行为。行政主体必须严格依法定范围、条件、标准、形式、程序等实施行政行为。商标局的核准注册行为鲜明的体现出羁束性的特点。羁束行政行为和自由裁量行政行为是行政法学上对行政行为的基本分类之一。这一划分是根据行政行为受法律拘束程度不同为标准的。羁束行政行为，是指法律规范对行政行为实施的条件、范围和方式、数额等有详细明确的规定，行政主体必须严格按照法律规定实施的行为。自由裁量行为，是指行政法律规范文件对行为的条件、范围、方式、幅度的规定留有一定余地，或只规定了一定的范围和幅度甚至于原则，行政主体可以在法定范围内或根据原则来具体斟酌、选择而实施的行政行为【6】118。两者最大的区别在于，对于羁束行政行为，行政主体没有任何选择的余地，法律怎样规定，行政主体就只能怎样执行。例如《税收征管法》第32条，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。税务机关必须严格按照“万分之五”的标准追缴滞纳金，不得降低也不得提高该标准。但对于后者，法律允许行政主体在一定范围内享有自由裁量权。例如《治安管理处罚法》第69条的规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款这是典型的自由裁量行为，允许处罚机关可以依据自己的判断在“处十日以上十五日”、“五百元以上一千元以下” 的范围内对违反治安法律的第三人进行行政处罚。

确权，往往只是第三方对某法律关系的确认，在商标权属中，体现为对民事主体享有商标权这一法律事实的确认。该权利并不来源于确认者，权利人权利来源可能是依据法律行为或是事实行为。”

羁束性，是对特定法律事实和法律关系是否存在的宣告，某种法律事实或法律关系是否存在，是由客观事实和法律决定的，行政主体没有自由裁量的余地，只能严格按照法律规定和技术鉴定规范进行【14】。商标局审查注册商标申请时，完全受制于客观材料反映出来的事实状况，没有自由裁量的空间。只要申请的商标符合法律规定的允许注册的条件，那么该商标就成为注册商标，反之则不能。对于某些行政许可行为，存在自由裁量的余地，在有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性行业的市场准入等，往往采取特许这种许可方式，即行政主体可以在若干个符合基本条件的申请人中选择最终的受许人。羁束性并不是行政许可的特征，从这一点上，将其定性为行政确认更为合理。

有学者认为，由于商标权和专利权属于工业产权，其具有更强的独占性、排他性，不论多少相同构思的表现产生，法律只保护其中的一个【2】，据此认为这是一种授权活动，因为商标局对符合条件的申请商标进行选择。笔者不同意这种观点。从表面上看，商标局享有自主决定权，和特许行为无异，但实质上，商标局并没有自由裁量的可能。在特许情形下，结果则具有不确定性，综合条件最优的申请人未必获得授权，最终获得特许的“幸运儿”直接依据行政主体的意志，结果不能根据规定简单得出。而对于商标局核准注册行为，依据《商标法》第29条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。也就是说，如果在商标注册申请审查时发现类似商标以至于商标局至多只能向一个申请人颁发商标注册证，对此，《商标法》已经明文规定申请人商标获得注册的先后顺序，商标局只能严格按照法律规定的程序和方式进行判断，商标局只需运用最基本的逻辑推理就能确定最终的受权人。推理结果是唯一的，也是申请人根据法律规定事先一定能够判断得出的。可见，行政主体仍没有自主决定的特权。

四、余论

（一）民法理论视野下对授权确权之争探讨

从民法角度上进行出发，也同样能够得出上述结论。授权和确权，两者在民法上最本质的区别在于权利的来源不同。授权的前提条件是权利从授权方向受权方流转，也就是说，授权人必须是原先权利的合法享有者，如果“授权方”本身不享有权利，在民法上对这种情形称为无权处分，是对真正权利人造成损害的侵权行为，对于该行为很难认定为授权。确权，往往只是第三方对某法律关系的确认，在商标权属中，体现为对民事主体享有商标权这一法律事实的确认。该权利并不来源于确认者，实施确认行为的行政主体本身并不享有权利，权利人权利来源可能是依据法律行为或是事实行为，但和行政主体没有任何关联性。事实上，一旦将该行为定义为授权行为，就必须首先满足商标局享有商标专有权并将该权利授予申请人的前提条件。然而，商标局本身不可能享有商标权。当然，由于职务行为或设计者将该标识转让等原因，该标识相关权利会由设计者以外的主体继受，但该继受主体肯定是作为经营者的民事主体而不会是作为行政主体的商标局，所以商标局不可能享有原权利，其“授权”行为也就缺乏理论上的依据。所以，从民法角度出发，商标局核准注册行为只能是一种确权行为。

（二）《行政许可法疑难问题解答》的暗示

国务院法制办公室在2004年1月发布的《行政许可法疑难问题解答》（以下简称《解答》）中认为，“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。因此，植物新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可；而城市筹划管理中选址意见书的批准，土地管理中对国有土地使用权出让的批准，是行政许可。”植物新品种权的授予和商标权授予有着一定的相似性和参照性，《解答》明确规定该行为不是行政许可，从某种角度而言也可以推导出商标注册不是行政许可的观点。《解答》虽然没有直接明确商标注册行为属于行政确认，但却否定了将该行为定义为行政许可的观点。另一方面，《解答》中“不包括对民事权利的确认”似乎暗含法制办认可该行为宜界定为行政确认的观点。令人惋惜的是，《解答》的制定机关只是国务院法制办公室，相当于行政机关对《行政许可法》作出的行政解释，法律位阶过低甚至都不能算是法律渊源。

（三）结论

综上所述，对商标局核准注册行为法律性质的探讨，基于该行为系由行政主体作出，因此从行政行为法理论角度出发无疑是最佳的途径。行政授权说无法代表商标授权的观点，本不应在本文中探讨，但由于字面上容易引起误解，故在此赘述。

商标授权抑或是商标确权，在行政法角度本质上是行政许可与行政确认之争。通过对上述两种具体行政行为特征比较，以内容、性质、羁束性程度为切入点，在行政授权、行政许可以及行政确认中，通过对比三种行为的定义以及特征不难推导出行政确认是在理论上唯一能较好解释商标局颁发商标注册证这一行为的理论依据。

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【4】皮纯协.行政法学【M】.北京：群众出版社，2000：113.

【5】应松年.行政法专题讲座【M】.上海：东方出版社，1992：183.

【6】沈福俊，邹荣.行政法与行政诉讼法学【M】.北京：北京大学出版社，2007：86.

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【8】罗豪才，湛中乐.行政法学【M】.北京：北京大学出版社，2006：180.

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