主观公权利、法律上利益与反射利益之区别——德国公权理论发展视角下的考究①

张汉然

(郑州大学法学院,河南郑州450001)

主观公权利、法律上利益与反射利益之区别
——德国公权理论发展视角下的考究①

张汉然

(郑州大学法学院,河南郑州450001)

主观公权利概念源于德国,与反射利益相区别,后经学者的阐释并与联邦宪法法院、行政事务相配合,进而推动相关理论发展并趋于成熟。日本、台湾地区对此概念亦有研究①。本文通过比较主观公权利、法律上利益与反射利益的区别,意在探求行政法保障公民权利及公民寻求权利救济之法理。

主观公权利;法律上利益;反射利益

“有权利必有救济”,人民通过契约让渡自身权利组建国家形成国家公权力,进而通过公权力保护人民权利,当公权力侵害或抑制个体公民权利之时,公民自当有救济权利与途径。然现实中具体事例引人思考:各国都制定相关法律规定关于对贫困人的生活补助,一旦国家不履行此项职责,依靠接受贫困金补助之人生活的子女是否有权因国家机关此行为申请国家对其进行补偿?又如:国家于一地区建立一公园,基础设施完备,管理有序,周围群众因此行为而受益,后因情势变迁,此公园被国家废弃,试问:国家是否应当受理周围受益人群对其行为提出的救济申请并对受益人群进行权益补救?下文笔者通过对主观公权利、法律上利益与反射利益概念进行区分,从而对上述问题进行阐释。

一、主观公权利、法律上利益与反射利益涵义概析

主观权利和客观权利相区分,客观权利是全部法律规定的总和,是法律义务及其相应主观权利的根据,主观权利是一个一般法理概念,是指法律规范赋予主体的权能,即为了实现个人利益,要求他人为或者不为一定的行为、容忍或者不作为的权利,从公民的角度来看,主观公权利是指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或不为特定行为的权能②。与主观公权利(公法上之权利)③相对应的是反射利益,也可称为法规的反射效果,即法规目的在于保护公共利益而非私人利益,只是因为法规规定对于个人也产生了一种有利的附随效果,当此种权益受到行政主体侵害者,并无法提起行政争讼或其他替代争讼以资救济,因此有学者称之为事实上利益。由此而看,反射利益与主观公权利最大区别在于,主观公权利是可以请求行政主体透过公权力机制的运作获得实现,而反射利益则无此法律效果。另外,主观公权利和反射利益也有其他一些区别,用表格示之,即④:

比较事项 主观公权利 反射利益受益人范围 受益人确定或可得确定 不确定法律保护之利益 保障公益兼私益 保护公益法律效果 人民得主张 人民无权主张利益性质 基于法律规定 间接产生之利益利益归属 归属于特定人 由不特定之多数人享有是否作为义务 权利一提出,行政机关即应负作为义务 行政机关依法推行业务结果资格限制 设较多限制 较少限制

但须强调的是,此二者的界限是流动的、是相对的,任何进步法治国家,都致力于将反射利益权利化,而这一个过程伴随着民众权利意识的觉醒,伴随着人权观念的深入而展开,当法律未明文规定公民权利值得保护之际,而此权利却需保护时,法律上利益概念便应运而生,以克服因法律僵硬性、滞后性所带来的弊端。因此,台湾学者将法律上利益定义为已经法律化之反射利益或接近主观公权利之反射利益,指不特定人民,依据行政主体作为或不作为之结果,而间接享有之权益,此种权益受损,可依法提起行政争讼⑤。我们再来审视第一部分所涉问题,对其回答似乎可以归结于对此三个概念的判断上。而如何判断呢?且如果是反射利益,为何不能请求法律上给予救济呢?其深层次法理何在?笔者通过对德国公权理论发展动态的阐释,在此基础上对主观公权利,法律上利益和反射利益在理论上进行梳理与分析,从而对上述问题进行解释。

二、主观公权利、法律上利益与反射利益发展理论剖析

德国公权理论大致可分为三个时期:萌芽时期、传统经典理论时期和现代发展时期,这三个时期也是主观公权利、法律上利益与反射利益趋于完善和成熟的时期。

(一)萌芽时期

行政法上公权利、反射利益理论可以追溯至德国学者格尔波(C.F.Gerber)于1852年所著《公权论》一书中,他认为公权原则上不归属于个人,仅在个人与全体结合时才有所谓个人之权利⑥。格尔伯的公权论思想建立在国家与国民服从关系的基础之上,是君主立宪时期的产物,并非近代意义上的公权理论。而反射利益则表现在国家在公民服从的基础上所给予的对待给付或权能。当时的“反射利益”可以得到宪法上或政治上的救济,且被法律界认为是准权利而受保护,而当今反射利益则为法律救济所抛弃⑦。

(二)经典时期

德国经典公权理论于19世纪末形成,20世纪中期成熟。主要代表人物有耶利内克(G.Jellinek)、比勒(O.Buhler)、巴霍夫(Bachof)等人。

耶利内克作为德国公权理论的奠基人之一,其公权理论并没有摆脱格尔波理论影响,他最大贡献就是建立了“公民地位理论”,即公法请求权产生于特定的法律状态或地位⑧。耶利内克所谓的反射利益是指个人因公共法规而获得之事实上利益,该个人不能单独对行政机关有所请求,亦即客观之法基于公益目的,命令行政主体作为或不作为时,就该单纯之反射效果,个人事实上所享受之利益,但是因为法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益之请求权,而只是一种事实上之期待与机会,故与主观之公权利有别⑨。

比勒和耶利内克处于同一时代,明确阐释了公法权利成立要件,且首次提出了法规的私益保护要件,他认为主观公权利的追求必须援引规范,提出判断主观公权利成立的三要件说,后巴霍夫对比勒三要件做了修正,笔者用表格的形式对二者的理论进行比较:

强行性法规的存在 私益保护目的 援用法律获得救济的可能性比勒法律规定行政主体为一定行为或不得为一定行为且行政主体无自由裁量权。用公式表示,即:主观公权利⇒强行性法规。法律规定具有保护私人利益的目的。个人依据法律规定可以获得救济。巴霍夫并非主观公权利存在必须具有强行性法规,当存在自由裁量权时,如个案中裁量余地收缩至零或行政主体必须做出合义务之裁量时,也可能是主观公权利行使的要件。用公式表示,即:主观公权利⇒1.强行性法规;2.无瑕疵裁量;3.个案中的裁量收缩至零。当法律规定模糊时,判断是否具有保护私人利益时,推定为具有保护私人利益的目的,即对法律上利益的认定。针对德国行政诉讼制度中已将战前确定原告资格的“列举条款”改为“概括条款”,扩大了原告范围,当原告认为主观公权利受到侵害,可提起诉讼。

比勒同时对反射利益做出界定并被认为步入正轨,即:当国家强行性法规规定目的主要是维护公益之时,个人因法规或行政主体行为而受益,此利益即为反射利益。巴霍夫对比勒公权理论的修正,被称为“保护规范理论”或“保护目的理论”,在巴霍夫观点中,对主观公权利的界定使公民获得救济的范围扩大。

(三)现代发展时期

二战后,随着民主思潮、法治国家思想及人权观念兴起,“保护规范说”逐渐受到质疑,主要表现对公民个人公权判断严格限定于实证法规范,限制了对公民权利的保障,否认了其他相关法规、宪法基本权的价值,因此,德国公法学尝试以宪法自由权的扩张来抵消保护规范说的不足,并得到了实务界的认同,但由于行政机关公权力而受到间接、附随或结果上受到损害,是否可依据宪法自由权认 定间接相对享有公权?如果认定的话,是否会造成诉讼泛滥?是故,反射利益概念为此起到了一定的作用,但在人权观念兴起的今天,反射利益的正当性为何⑩?特别是日本学者对此概念的区分根据产生了质疑⑪,也许有赖于现代公权理论对其解释。

随着人权与法治思想的要求,德国学者开始对传统的公权学说进行批判和重构。比较有代表性的学者有哈特穆特·鲍尔(H.Bauer)、施密特·阿斯曼(SchmidtA-mann)。

德国学者哈特穆特·鲍尔援用“私人间水平关系”与“行政—私人间垂直关系”来重新解构行政法律关系和对公权进行定位。

鲍尔认为:在自由主义国家背景下,公法的功能并不是为超个人的国家利益服务,也不是划定个人权能与国家权能的界限,公法的核心目标是达成私人间利益的均衡,并就私人间利益冲突作出裁决以化解冲突;因此,原本社会上无数的私人利益彼此经常处于冲突状态,而公法将多数社会成员普遍的、共同的私益要求提升为公益,并将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与个人(公权力行为的相对人)之间的垂直关系;由此而见,行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态,而所谓公益不过是集合化的私益⑫。

由鲍尔的理论得出主观公权利、法律上利益与反射利益在渊源上的区别:多样化的水平纷争被简化为个人与国家的垂直纷争之后,为避免垂直关系中的相对人(通常是被课予义务或负担之人)沦为国家随意支配的客体,则应当承认其享有一定之公权,以防御国家以公益之名对其过度侵害⑬,对现代主观公权利概念的理解可由此而得。

至于那些因行政行为而获得利益的私人,因其私益已被公益吸收,故其不是垂直公法关系的主体,所以不享有公权,只是具有反射利益而已⑭,这也是反射利益无法提起行政争讼或其他替代争讼以资救济的原因。但由于法的局限性所致,公法对原始处于水平关系中的私人利益冲突转化为垂直关系中的公益的整合过程亦有自身的局限性,所以,对于那些公益无法吸收的私益,特别是某些私益随着社会的发展、政策的调整而需要上升为权利之际,法律上利益便为此项私益获得救济提供了法理上依据。

处于相同历史时期的德国学者施密特·阿斯曼在实质法治国家⑮的背景和“分配行政”⑯下提出了新保护规范说,主要对保护规范说做了肯定的评价。在对主观公权利的认定上,施密特·阿斯曼强调巴霍夫对强行法规范存在的认定;在对法律上利益的认定上,新保护规范说不主张“历史解释”,强调客观目的解释,对客观目的进行解释时,反对“有异议时,推定享有权益”的解释,主张“合宪性解释”。阿斯曼新规范理论为我们理解和把握法律上利益提供了另一种可操作的模式,补充完善了保护规范说因时代发展而在现实政治生活应用中产生的不适应。

三、主观公权利、法律上利益及反射利益在其他国家地区的发展及启示

纵观德国公权理论发展的图示,对公权的限制经历了从抽象到具体,以及在具体的比较衡量中采取适合本阶段发展的模式,如二战后的日本,在借鉴德国传统的公权理论中,随着民主、法治、人权观念的深入,判例中出现了尽量扩大保护个人法律利益的现象。如判例基本上将行政和其他人的关系,包括给付行政领域的关系,看做权利义务的关系来把握,并且,在对第三人的关系上,将从前被认为是反射利益的事项,尽量解释为法律上保护的利益。“难以判断时,就退定其为个人的法律利益”,这种权利性的推定理论,作为实定法的解释原理,正在为越来越多的学者所接受。比较有说服力的学说认为,是权利还是反射性利益的区别,不能成为判断有无原告资格的基准。关于某人是否能够成为撤销诉讼原告的问题,即是否具有法律上的利益的问题,只要该人就行政处分的效力争讼具有实质利益,那么,不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益,都应该广泛承认诉的利益⑰。台湾地区在上世纪90年代后对公权理论也达到了相当成熟的地步,如将利益区分为法律上利益和事实上利益,对于事实上利益,即被认为是反射利益。

我们在回顾第一部分的案例,对依靠接受贫困金补助之人生活的子女是否有权申请国家对其进行补偿?德国学者巴霍夫对此有其清晰的阐述,他作出如下结论:如认为《照顾法》仅在保障“贫困者”之利益,则受扶助之第三人仅属反射利益,盖其欠缺“法所保障之利益”。关于与权利义务相关的人的受益是否公权利,巴霍夫认为:与行政法律关系中的权利义务相关的人非行政法律关系主体,因行政行为所享受之利益为反射利益,而并非该私人的公权利⑱。巴霍夫的保护规范理论为此提供了依据,同理,对政府荒弃公园的行为,周围收益人是否有权救济,根据巴霍夫的保护规范说,政府建公园是为了公益,因而周围群众因此所受益属反射利益,故无权因政府荒废公园行为要求救济。

二战后,随着对法治、人权的认识逐步加深,因此对巴霍夫保护规范理论进行反思和批判,笔者结合二战后德国学者哈特穆特·鲍尔对行政法律关系的结构和对公权的重新定位和施密特·阿斯曼的分配行政和新保护规范学说重新对上述问题进行分析:人民通过契约让渡自己权利建立国家和政府,借国家的力量使原本处于水平关系的无数私人利益冲突关系转化为行政与个人间的垂直关系,为避免垂直关系的相对人沦为国家随意支配的客体,故赋予相对人防御国家的权利,即为主观公权利,至于因行政行为而获益的私人,因其私益被公益所吸收,故不享有主观公权利,而为反射利益,因此利益并非权利,故反射利益并不能主张救济。故:如该国《照顾法》仅在保障贫困者之利益,而依靠贫者生存的第三人欠缺“法所保障之利益”,所以不能主张救济,政府荒废公园的案件亦然如此。而随着人权观念的深入,由于公益和私益界限的模糊、流动性,在有相关规范保护的情形下,针对规范的模糊性,笔者更倾向与阿斯曼所推崇的“合宪性解释”⑲的方法,即在探求规范是否有保护第三人之目的时,可以参照基本法律进行解释,进而推断是否有法律上利益。所以,当该国《照顾法》规定模糊,不易判断时,进行“合宪性解释”,进而认定是否为法律上利益或反射利益,政府荒废公园案件也是如此。因此,上述案件中依靠贫者生存的第三人和政府荒废公园而受损的公民并非恒定的被时间所抛弃在“法所保障利益”之外。

在宪法所确立追求的民主人权法治理念的指导下,深度探求公法理论渊源及发展,从而确立行政国家所要保障的目标价值,在此理念指导下,进行相关理论的探究,从而实现保障人权,实现理性的制度建构。本文即在此理念指引下、结合德国公权理论的发展对主观公权利、法律上利益与反射利益的区分以例证的方式予以完成。

①因日本和我国台湾地区对德国公法理论的吸纳与改造过程较为成功,因此后文对此作简单介绍。

②[德]哈特穆特·毛雷尔著,高佳伟译:《行政法学总论》第152页,《法律出版社》2000年11月第1版。

③台湾学者陈朝建公法上之权利定义为:人民或特定人民在行政法律上的真正权利。质言之,该权利就是指人民或特定人民得依据宪法或行政法律之规定,直接主张的权能;而且,当此种权能受到行政主体之侵害,一定可以提起行政争讼或其他替代性的争讼。

④源于www.LawTw.com.

⑤陈朝建:反射利益——行政法专业名词解析,源于www.LawTw.com.

⑥格尔伯公权论的核心观点包括:(1)私权是普遍存在并可由个人自由处分,但在公法领域,个人不能享有与国家处于对立地位之公权,个人只有在作为国家共同体成员亦并与国家保持政治一致性的前提下,才享有公权,主要表现为选举权;(2)由于公权不能与国家共同体分离,所以必须按照国家的需要来行使公权,因此公权与其说是个人权利,不如说是对国家有机体的义务;(3)宪法所保障的各种自由,虽然习惯上称之为国民权利,但其仅为限制国家权力行使的抽象客观法规,其目的是将个人自由转化为国家权力行使的理想状态,而并非个人固有的公权。王和雄:《论行政不作为之权利保护》第25-32页,《三民书局》1994年。

⑦徐银华、肖进中:《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》,载中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集。

⑧耶利内克认为,作为实现某种利益的意志力,私法权利主要体现为私法的请求权,私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位,与此相似,公法请求权也产生于特定的法律状态或地位。法律地位或状态既是公法请求权的基础,也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。徐以祥:《耶利内克的公法权利思想》,载《比较法研究》第106页。

⑨刘宗德《行政不作为之国家赔偿责任》,载《政大法学评论》1991年第35期。

⑩日本学者已有相关反射理论不应救济的原因,即传统学说认为,当法律为私人特别规定保护其一定利益时,该利益称为”法律保护的利益”,该利益由于行政权的违法行为或不作为遭受损害时,当事人享有排除行政违法行为的权利(法律上的利益),可以向法院提起诉讼,要求排除违法行为(违法排除请求权),或者要求合法地行使行政权(行政介入请求权)。相反,法律完全是为了公共利益的实现,既是给国民带来了利益,那也不是国民的权利,而仅仅是公益活动的结果,是反射性利益。杨建顺:《日本行政法通论》第203页,中国法制出版社,1998年11月第1版。

⑪关于法律上利益和反射性利益的二分法,是以公共利益和私人利益的二元论为前提的,而在民主国家中的所谓利益,最终不过是国民的私益的集合而已,因而,公共利益和私人利益的区分在原理上是难以成立的。所以,法律上的利益和反射性利益的二分法,在理论上是难以维持的。杨建顺:《日本行政法通论》第203页,中国法制出版社,1998年11月第1版。

⑫鲁鹏宇《:德国公权理论评介》,载《法治与社会发展》2010年第5期。

⑬同上。

⑭同上。

⑮作为整体的国家公权力机关,必须充分考量并调和社会生活中多样的利益冲突,对于客观价值较高的利益应当优先予以保护。

⑯分配行政观念强调行政必须将资源或负担在私人之间实施合理的配置。由于私人之间并非总是单一的厉害关系,而是具有多种表现形态的利益关系结构,但利益的不一致是其典型特征,此时分配行政即表现为“利益调整的场所”。鲁鹏宇《:德国公权理论评介》,载《法治与社会发展》2010年第5期。

⑰杨建顺《:日本行政法通论》第201-202页,中国法制出版社,1998年11月第1版。

⑱徐银华、肖进中《:行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》,载中国行政法之回顾与展望——“中国行政法二十年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集。

⑲在此处,笔者不赞成在法律适用出现异议时,遵循“有疑义时推定有私益保护权”,尽管此方法易于操作,但社会生活状况的复杂性,使此原则极有可能侵害其他利益第三人。

D911

A

1007-9882(2012)01-0035-04

2012-01-09

张汉然(1988-),男,河南郑州人,郑州大学法学院硕士研究生,研究方向:宪法学与行政法学。

[责任编辑:陈如松]