律师费有限转付探讨——从民事诉讼的角度

徐莹

（长江大学 政法学院，湖北 荆州 434023）

律师费有限转付探讨
——从民事诉讼的角度

徐莹

（长江大学 政法学院，湖北 荆州 434023）

在民事诉讼中律师费由败诉方承担有其积极意义，我国应尽快建立起律师费转付制度。并非所有的所有案件都可适用律师费转付制，适用该制度应符合一定的范围和条件。

律师费；负担；范围；条件

所谓“律师费”转付，是针对目前我国律师费用的收取情况而提出来的，并不是一个严格意义上的法律术语。一般而言，在民事诉讼中谁请律师谁支付律师费用，所以这里的“律师费有限转付”，就是法院在对案件作出判决时，由败诉方负担胜诉方为寻求司法救济而支付的合理的律师费。

败诉方为胜诉方支付律师代理费用，目前尚无法律依据，法院也未统一判决标准。就我国的情况而论，实务界和理论界对此存在着截然不同的两种观点。一种观点认为，律师费应由聘请律师的一方当事人自行负担。另一种观点认为，律师费应当由败诉方负担。理由在于胜诉方所受的损失是由败诉方所引起的，二者之间存在因果关系，因此，胜诉方所受的损失应由败诉方承担。笔者认为，相对于前一种观点而言，由败诉方承担律师费用的观点无论在法律上还是在情理上都更能让人信服。因此，本文拟就律师费转付制的意义、适用范围和条件进行探讨。

一、律师费有限转付制的意义

司法实践中，向法院交纳的诉讼费用由败诉人承担已被世界各国所认可且无异议[1]P278，但同是为救济权利而支付的律师费，不管是理论上还是实践中都没有达成统一的共识。为充分保护民事权利主体应享有的民事权利不受损害，应当明确树立民事诉讼中胜诉方当事人支付的律师费由败诉方负担的原则。实行这一制度，其主要积极意义为：

（一）有利于维护社会公平

一个法制健全的国家，其法律体系的复杂、法律规范的繁多，所涉及的领域之广泛，即使是经验丰富的专业律师，也不一定能准确认定某一行为应适用某一法律规范，更不用说没受过法律专业教育的普通公民了，再加上诉讼制度对诉讼技巧（如举证）的要求，使得诉讼更非一般公民能胜任。这就迫使受害一方当事人不得不寻求律师的帮助。而律师提供法律服务是有偿的，因此当事人为寻求法律帮助而支付给律师的费用是一种必然的、合理的开支，对当事人而言是一种损害，是既得利益的丧失，对此损失如果得不到赔偿就有失公平。由此可见，因过错行为受到损害的一方，只有将为维护自己的权益所付出的救济成本转嫁给加害一方，自己的合法权益才能得到全面保障，法律的公平价值才能得到实现。

（二）提高公民的法律意识

当事人为维护自己的合法权益往往最终会诉诸法院，但是诉讼不仅费时、费力，而且需要有经济投入，这其中也许就包括了律师费用。如果获得胜诉判决后，当事人为此支付的律师费用得不到补偿，就很有可能出现赢了官司输了钱的情况。因而，一些不具备法律知识和诉讼技巧又不愿支付律师费用的当事人便怵于打官司，转而寻求其他的诸如托关系、行贿、找黑社会帮忙摆平等不正当的手段。也正是由于制度设计的不完善，使公民对司法救济敬而远之，法律意识淡薄。而如果实施律师费转付制，就将当事人为利用司法救济而支付的全部或部分成本转移给了败诉方，从而鼓励当事人在权利受到侵害的时候，无后顾之忧地聘请律师，用法律手段来维护自己的合法权益，这也有利于从根本上提高公民的法律意识，树立法律的权威。

（三）防止当事人滥用诉权和恶意诉讼

近些年，有些诉讼的原告并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序，其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的知名度或身价，也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样，对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害在实践中通常难以得到补偿，侵犯了其合法权益，也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。确立胜诉方当事人的律师费由败诉方负担的原则，可以为恶意诉讼设置一道障碍，[2]并可遏制当事人滥用诉权，促使原告以谨慎的态度正当行使诉权，否则因滥用诉权而败诉时，除了要支付本方律师费用外，还需负担对方的律师费用。因此，当事人将会在充分地权衡利弊后才会提起诉讼。即使是潜在的被告也更有可能与对方协商、和解以解决争端。

（四）促进律师业的发展

目前律师队伍在不断壮大，但是律师的整体素质不高，律师业务水平、工作态度、职业道德水平参差不齐，法律服务市场相对比较混乱。有些地方，尤其是中小城市，有的律师对当事人严重不负责任，同行之间的不当竞争等情况愈演愈烈，使当事人对律师队伍的整体形象产生了质疑，同时对律师业的发展也产生了一定的不良影响。如果能实行律师费由败诉方负担，则可以有效增加社会对执业律师的需求，改变法律服务市场狭小、法律服务行业恶性竞争的局面，在律师当中也能形成竞争机制，优胜劣汰；还可以使律师的责任心、追求胜诉的欲望得到加强，促使其在完成代理事务时更加尽职尽责。如此，引导律师队伍提高自身的专业素质、职业道德素质，不仅有利于完善律师制度而且有利于提高律师队伍整体的执业水平。

以上是律师费由败诉方承担的积极意义，并没有考虑其他的一些因素，如果具体分析这一制度的可行性，就会发现还存在不少需要解决的问题。

首先，律师费由败诉方承担，那胜诉与败诉怎么认定？

其次，在律师费全部由败诉方承担的情况下，胜诉的可能性较大的一方，是否会在完全不需要律师的情况下聘请律师，以恶意增加败诉方的诉讼成本。

第三，实行这一制度后律师费的标准到底是多少，当律师费出现争议时应如何确定具体数额。

这样看来，并非所有案件都可适用律师费转付制。况且实施律师费转付制还需具备一些条件，否则，律师费转付制的实施可能会产生相反的效果。为此，必须探讨律师费转付制的适用范围和条件。

二、律师费转付制的适用范围

律师费转付只存在于形成实质意义上的胜诉和败诉的结果的案件。胜诉即为法院支持了一方的诉讼请求，反之则是败诉。但有时败诉的含义并不明晰准确，很多官司的判决事实上没有绝对的胜负之分。有的诉讼请求可能不止一项，可能有的得到支持有的没有得到支持。也可能有的只支持一部分，这样的判决说不上哪方胜诉哪方败诉，这种情况下不能实行律师费转付。而可以实行律师费转付的案件笔者认为只能是分得出胜负的案件。即在这种案件中，一方因对方侵权或违约而给自己造成损害，法院支持了自己的全部损害赔偿请求。

三、律师费转付制的适用条件

（一）律师费转付制只能适用于存在过错的案件

有过错才有赔偿。虽然在民法领域也存在无过错赔偿案件，如无法证明有过错的违约、因承担公平责任而赔偿、败诉方为承担保险责任的保险机构、双方无过错的离婚等，但由于这里一般没有真正意义上的有过错的行为，律师费一概由败诉方承担就有失公允。因此律师费转付的适用以过错作为判断标准，律师费应当由主观上有过错的败诉方承担。

（二）只能适用于法律明确规定适用惩罚性赔偿的场合

惩罚性赔偿是补偿性赔偿的例外，因此必须由法律明确规定，在我国仅限于《消费者权益保护法》第四十九条、《合同法》第一百一十三条以及在经修改的知识产权等法中得到进一步确认。只有这些领域的赔偿案件才允许以惩罚为由将律师费向败诉方转移。但从立法的角度讲，当前我国惩罚性赔偿的范围太窄，力度太轻，法律责任在刑法以外严重缺位。笔者认为，应该补充当前损害赔偿制度的若干漏洞，扩充赔偿标准范围，适当地加大惩罚性赔偿的适用范围，使之适用于多个领域，全面保护受损害方的合法权益。对引起巨大社会危害的诸如产品质量、环境侵权、反不正当竞争、垄断行业违法行为、房地产、医疗事故以及食品安全，都应有条件的引入惩罚性赔偿机制，也以此为契机，使律师费败诉方承担的制度得到进一步发展。

（三）案件确有必要由律师代理

在双方当事人的行为能力极不平等，以致于律师的法律帮助成为弱势一方的唯一选择时，才可适用律师费制度。通常律师费多是受害人因侵害行为的产生而寻求律师协助而发生，与加害行为之间确实存在“无加害行为，即无律师费”的一般因果关系。但法律“对一切公民，在适用法律时一律平等”。有没有律师，一般与诉讼的胜负没有必然关系。因此一般人通常会认为在产生加害行为时，并不必然发生非律师介入不足挽回损失的局面，如果案件当事人拥有有利于己的事实和证据，没有律师参与也能胜诉；对胜诉来说律师费只是或然因素，缺乏与加害行为的相当因果关系，从而不是一种可赔偿的损害。

法律对当事人的平等预设只是“抽象人格平等”的推定，并不能抹杀实践中当事人诉讼行为能力的不平等，有时甚至是极不平等的情况。在这一不平等足以威胁一方通过诉讼挽回损失的可能性，或一方的劣势明显为强势方利用，专业法律工作者的介入对扶正已倾斜的实力对比，保证司法公正，保证受害人能够依法胜诉形成了决定因素。在通常认识中，法律帮助成为弱势方的“唯一”选择时，就可以认为相当因果关系发生了。比如以下几种情况：（1）知识或残疾等身体原因的显著不平等，如一方是文盲、法盲、老弱病残等又缺乏法定代理人的；（2）人身自由上的不平等，一方是在押犯，劳教人员等；（3）社会综合实力不平等，这种情况大量存在，如作为个人的消费者与生产者，一般用户、经营者与垄断行业之间等。总之，笔者以为凡符合必然性要求，律师费就是一种“损失”；相反，诉讼中无所谓强弱，或本处强势方而发生律师费，或律师费的开支虚高，完全超过弱势补强的必要，或者律师明显希望利用这一规则加重赔偿额度以营利的，都不应支持向败诉方转嫁。

（四）只能适用于合理幅度范围内的律师费

惩罚性赔偿不应成为律师主观上引为营利的手段，明知案件有胜诉的把握而与当事人虚高约定律师费的部分，不得向败诉方转嫁。但什么是“虚高”，在我国现行律师收费不一的情况下判断起来有一定难度。笔者认为应委由法官根据具体情况自由裁量。司法和物价部门在制定律师费用标准时，要考虑到与律师费转付制相衔接，使之具有操作性，并要遵守如下基本原则：

1.公平补偿原则

就律师的代理而言，列入败诉方承担的律师费只能是对胜诉方付出律师费公平合理的补偿，而不是胜诉方无原则的律师费全额。但是也不排除在某些法律领域享有一定声誉的具有丰富办案经验的律师，可以收取略高于市场平均价格的律师费。

公平补偿应考虑以下几个因素：（1）符合国家有关部门规定的律师费用。国家司法部和发改委制定了《律师服务收费管理办法》，各地根据此办法制定了各自的律师服务收费政府指导价标准。如《2010年湖北省律师服务收费标准》规定，涉及财产关系的案件，除收取600～8000元/件外，还应按下列比例另行分段累计收费：争议标的100，000元以下的，免收；争议标的100，001至1，000，000元，比例为1%～5%；争议标的1，000，001至5，000，000元比例为0.5%～3%等。那么，在此规定内的律师费用可以由败诉当事人负担。（2）当事人因达到伸张权利的目的而支出的必要费用或合理费用。如应首先考虑请本地律师而不是外地律师，以减少旅费的开支；一般情况下只支付一个律师的代理费，除非诉讼期间因客观情况而不得不更换律师等。

2.不告不理原则

如果按照律师费由败诉方负担的诉讼法依据，律师费视同诉讼费的一部分，由法院按照诉讼判决。而如果按照侵权法依据，则应由胜诉方另案起诉。无论按照哪一种法律依据都应该遵守不告不理的原则。也就是说，如果胜诉当事人没有提出律师费由败诉方承担的诉请，则法院不得主动处理。所以为了简便起见，律师在代理中，要注意在诉讼请求中直接提出“请求判决赔偿因寻求司法救济而支出的合理费用”并提供相应证据。

在我国，已有的零星判例和仅适用于局部领域的司法解释，只是掀开了律师费负担问题的冰山一角。由于民事诉讼法等基本法律对此缺乏规定，加之实践中律师收费标准不一，真正实现胜诉方律师费由败诉方承担，还需要律师收费标准、法律援助制度等一系列配套措施的健全和完善，这可能要经过一个比较漫长的过程。但是，使真正拥有权利的人可以在尽可能少的成本付出前提下实现权利，这应该成为一个法治社会所追求的目标之一。事实也将会证明，与败诉风险相适应的律师费承担是符合司法规律的，它引领民事诉讼进入更加符合成本效益规律的运行轨道，成为民事诉讼制度健康发展的未来趋势之一。

（注：本文系湖北省教育厅人文社会科学研究项目“律师法实施中的突出问题和对策研究”阶段性研究成果之一，项目编号：2011jutq001）

[1]毕玉谦.民事诉讼判例实务问题研究[M].北京：中国法制出版社，1999.

[2]王发全，苏斌.谁来支付胜诉方的律师费[DB/OL].http：//www.chineselawyer.com.cn/，2003-07-01.