论非法用工单位伤亡人员赔偿请求权的保护

赖锦标

(黎明职业大学思政部,福建泉州362000)

非法用工单位伤亡人员,根据我国《工伤保险条例》及劳动行政部门的规章的规定,是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工,或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。虽然我国原劳动和社会保障部于2003年9月23日就颁布了 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 (以下简称 《一次性赔偿办法》),人力资源和社会保障部于2010年12月31日对该 《一次性赔偿办法》进行了修订,但我国的司法实践对非法用工单位伤亡人员如何请求赔偿仍存在争议,认识不同的原因导致不同地方的司法机关有不同的处理方式。在现行的法律制度下,特别是社会保险法的出台,合法用工单位受工伤事故伤害的劳动者的赔偿或补偿制度较为完善,相比较而言,非法用工单位伤亡人员赔偿制度则存在较多缺陷。从保护劳动者的合法权益出发,必须对非法用工单位伤亡人员的赔偿制度进行完善。

一、非法用工单位伤亡人员请求赔偿的法律适用

我国《工伤保险条例》第六十条规定:“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。”根据该条例的授权,劳动行政部门出台了 《一次性赔偿办法》。《一次性赔偿办法》对非法用工单位伤亡人员的赔偿标准作出了具体的规定,并在要求赔偿的程序作了原则的规定。

虽然我国《工伤保险条例》对非法用工单位伤亡人员的赔偿请求作出了规定,但《工伤保险条例》毕竟是有关社会保险的法律规范,且在法律层次上属于行政法规,从法律效力上看没有全国人大及其常委会制定的法律的效力高,该条例规定民事赔偿制度是否与我国的《民法通则》、《侵权责任法》的规定相抵触存在争议。但更为主要的是,《工伤保险条例》和《一次性赔偿办法》都规定,非法用工单位伤亡人员及其近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。而劳动行政部门作出的《劳动争议仲裁委员会办案规则》第九条第一款明确规定:“企业与职工为劳动争议的当事人。企业法人由其法定代表人参加仲裁活动。依法成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动。”根据这些规定,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时,一般应当载明劳动者的姓名、性别、住址、企业的名称、住址和法定代表人的姓名、住址等。由于非法用工单位的主体双方必有一方的主体不适格,劳动争议仲裁委员会对该类纠纷就存在两种不同的态度:一种认为当事人的主体不适格,不应予以受理,当事人应当按照民事纠纷解决程序进行处理;另一种观点则认为由于有 《一次性赔偿办法》的明确规定,应当予以受理。在不同地方的司法实践中,这两种处理方式至今仍然存在。也就是说,解决非法用工单位伤亡人员赔偿的纠纷,司法实践有适用劳动行政部门《一次性赔偿办法》规定的,也有适用民事法律的相关规定。

二、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿、工伤赔偿与雇主赔偿

由于我国《工伤保险条例》授权劳动行政部门对非法用工单位伤亡人员的赔偿作出单独的规定,我们对《工伤保险条例》和 《一次性赔偿办法》的规定进行比较,可以看出法律对非法用工单位伤亡人员和受工伤事故伤害的人员的保护情况。而在司法实践中对非法用工单位伤亡人员的赔偿没有按照解决劳动争议的程序进行处理的地方,则是按照民事上的雇主赔偿责任来处理。因此,我们在这里对这三类赔偿制度作一比较。

(一)伤害性质的认定

不管是非法用工单位是伤亡人员、受工伤事故伤害的劳动者还是受害的劳务提供者,要获得赔偿的前提就是其所受的伤害是与工作有关的伤害,包括受到事故伤害和职业病伤害,本文将其称为职业性伤害。在认定程序上,如果是工伤,根据我国《工伤保险条例》的规定,应当由社会保险行政部门进行工伤认定,也就是说,劳动者所受到的伤害,是否是工伤,应当先由用人单位或劳动者、劳动者的近亲属向劳动和社会保险行政部门提出工伤认定申请,劳动和社会保险行政部门再根据《工伤保险条例》的规定进行认定。而对于非法用工单位伤亡人员所受到的伤害是否属于职业性伤害、具体由什么部门进行认定等问题法律则无明确规定。有观点认为《一次性赔偿办法》没有对伤害性质的认定作出规定,故由劳动仲裁机构和人民法院直接对伤害的性质进行认定。[1]在我国的司法实践中,很多地方的社会保险行政部门考虑到非法用工单位大多是未依法成立的单位,没有营业执照或未经登记备案,故对这些伤害不进行工伤认定。对于民事雇佣关系中劳务提供者所受的伤害,由于没有行政部门的伤害行政的认定程序,因此这类人员所受到的伤害是否属于职业伤害就只能由人民法院进行认定了。

在职业性伤害认定的判断标准上,我国《工伤保险条例》第十四条到第十六条规定了应当认定工伤、视同工伤和不应认定工伤的具体条件。而对于非法用工单位伤亡人员所受到的伤害是否是职业性伤害的判断标准,显然在《一次性赔偿办法》也没有直接作出规定,这给司法实践解决该类纠纷带来困难。而对于民事雇佣关系的雇主赔偿责任,人民法院一般依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来判断是否属于职业性伤害,即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”。从这些规定来看,工伤认定有较为具体的标准,而人身损害赔偿司法解释对雇员伤害的认定则规定得较为原则。但有一点需要明确的是,我国《工伤保险条例》从保护劳动者的角度出发,对工伤的认定作出了一些有利于劳动者的规定,如对上班的时间和岗位作出了一些延伸的规定,把上下班途中发生的非本人主要责任的交通事故也认定为工伤,视同工伤的三种情形也都是为了特殊保护劳动者。那么这些特殊规定是否也适用于民事雇佣关系的雇员呢?法律没有明确,但从人身损害赔偿司法解释规定的“从事雇佣活动”、民事赔偿的“填平原则”及“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的民事赔偿基本准则来看[2](P241),民事上对雇员遭受职业性伤害赔偿中对职业性伤害的判断标准显然没有工伤的认定标准那么宽泛。

(二)赔偿数额

我国受工伤事故伤害的劳动者所能获得的工伤赔偿,主要是依据《工伤保险条例》的规定,即用人单位为劳动者缴纳工伤保险费的,劳动者享受工伤保险待遇,用人单位未依法为本单位员工缴纳工伤保险费的,由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。

非法用工单位伤亡人员所能获得的赔偿,《一次性赔偿办法》第五条和第六条规定规定了具体的赔偿标准。同时,依据《工伤保险条例》第六十六条的规定,一次性赔偿的赔偿标准不得低于工伤保险待遇。那劳动行政部门的 《一次性赔偿办法》规定的赔偿标准是否高于工伤保险待遇呢?我们以工亡赔偿为例对保险待遇和赔偿数额作一比较。按照《工伤保险条例》的规定,职工因工死亡,工伤职工的近亲属可以领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金,具体标准为:(1)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(2)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%;(3)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。而按照 《一次性赔偿办法》的规定,受到事故伤害或者患职业病造成死亡的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金,并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。对这两组的数据进行对比我们可以看出,当工亡的劳动者工资较高、需要抚养的亲属较多且需要抚养的时间较长的,供养亲属抚恤金会高出一次性支付丧葬补助等其他赔偿金,也就意味着此时的保险待遇要高于一次性赔偿数额。所以劳动行政部门规定的一次性赔偿数额并不必然比工伤保险待遇的数额高。因此也存在 《一次性赔偿办法》的规定与其上位法的《工伤保险条例》相抵触的质疑。

雇主赔偿责任中受害的雇员所能获得的赔偿,应当依据《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律法规的规定,司法实践中主要依据最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来确定赔偿数额。由于近年来提高了工伤赔偿标准,故而从当前的实际来看,工伤赔偿标准与人身损害赔偿标准比较接近。

(三)能否参加工伤保险

根据我国《工伤保险条例》第二条的规定,参加工伤保险的单位是“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户”,显然,这些组织和个体户都必须是合法成立的,即必须领取营业执照或经合法登记、备案。而且各地方的社会保险经办机构一般在接受办理工伤保险时都要求单位出具主体资格的证明材料,因此,非法用工单位事实上是无法参加社会保险的,更何况很多非法用工单位的雇主也不愿为本单位的员工缴纳社会保险费。而对于民事雇佣关系的雇主,也不在工伤保险法律法规的调整范围,因此无法参加工伤保险。

属于社会保险保障范围的劳动者,受到工伤事故伤害的,可以享受工伤保险待遇,相对于不在社会保险保障范围的雇员来说,其获得赔偿或补偿的资金来源比较有保障,而不管用人单位是否无力支付赔偿费用。而且,我国 《社会保险法》实施以后,根据该法第四十一条的规定,即使用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,工伤保险基金也有对受工伤事故伤害的劳动者先行支付保险待遇的义务。同时,按照我国人身损害赔偿司法解释的规定和司法实践,因第三人的原因导致的工伤事故,受害人可以获得工伤赔偿和人身损害赔偿的双倍赔偿。这些社会保险的规定有力地保障了劳动者的合法权益。然而,非法用工单位的雇员和民事雇佣关系的雇员则不享有该权益。

通过以上的比较我们可以看出,同样是受与工作有关的事故的伤害,劳动关系的劳动者有比较完善的法律制度予以保障,而对非法用工单位的受雇人员和民事雇佣关系的受雇人员的保护力度则比较弱。

三、非法用工单位与劳动者之间的法律关系

从非法用工单位伤亡人员赔偿的法律适用以及我们上面的分析可以看出,适用劳动争议处理程序的规定似乎要把非法用工单位与劳动者之间的关系纳入劳动关系进行处理,[3](P35)但又不同于其他正常劳动关系的处理方式;而在司法实践上不适用劳动争议处理程序的地方则是把非法用工单位与劳动者之间的关系直接当成民事上的雇佣关系进行处理。在理论上,对两者之间法律关系的界定同样存在以下两种不同的观点:

一种观点认为,劳动关系的成立需要双方主体适格。不合法的劳动主体即便具备了劳动关系的其他特征和条件,也不应认定为劳动关系包括事实劳动关系,而是以无效合同或无效的劳动行为处理。也就是说,即便是事实劳动关系,它也是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系。[4]

另一种观点认为,主体不合法的双方可以建立劳动关系,是事实劳动关系的一种。这种观点认为,事实劳动关系的范围不仅包括主体合格而形成的事实劳动关系,而且还包括由于不符合法律的规定而形成的无效劳动合同。[5](P86)这时劳动法只能通过规定特殊的保护机制来保护劳动者的利益。

我们再从我国已有的立法来看这个问题。首先,我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”该规定对劳动关系的主体作出了严格的限定;原劳动和社会保障部出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发 [2005]12号)第一条明确规定,没有签订劳动合同的认定劳动关系必须符合“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的条件。以上这些规定都表明,主体不适格,不是劳动法所调整的劳动关系,那就意味着他们要受民事上雇佣关系的调整。其次,从《工伤保险条例》、《一次性赔偿办法》关于非法用工单位的规定来看,又把他们当成劳动关系进行处理。可见,已有的法律规定对他们两者之间的法律关系也是模糊的,既有认定他们为劳动关系的,也有认定他们为民事上雇佣关系的。

四、非法用工单位伤亡人员赔偿请求权的保护

近年来关于雇佣关系与劳动关系的提法,不同的学者提出了各自的观点,存在较大的争议。从传统理论的角度出发,认为雇佣关系适用民法调整,而劳动关系则适用劳动法律法规调整;雇佣关系可以适用一般的民事纠纷解决程序,或仲裁或起诉;劳动关系则按照劳动法的规定先劳动仲裁后法院审判的程序。[6]有学者认为,雇佣关系与劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系,两者只是从不同的视角进行观察;生产的社会化、机器化大生产导致的职业伤害增加,雇主力量与劳动者力量形成严重不平衡的强弱对比,对劳动力资源的掠夺性使用已经危及社会生产的进一步发展,这些都导致人们开始关注劳动者作为弱势群体的利益;随着雇佣关系(或个别劳动关系)的人身性与隶属性被日益重视,基于倾斜保护劳动者的调整原则,劳动关系的调整被置于更广泛的社会性背景下,融入社会因素;法律作为调整社会关系的手段,反映出社会趋势的变化。为平衡社会整体利益,保证社会的稳定、持续发展,劳动法对于劳动关系的调整建立起一整套调整机制。[7](P3)笔者认为该观点概括了从雇佣关系到劳动关系的发展历程。即使按照现行的法律制度,也不能把雇佣关系和劳动关系完全分割开来。雇佣关系的有些规则对劳动关系的双方主体仍然是适用的。例如,劳动关系的劳动者致人损害的,在对外赔偿上则仍适用侵权责任法律制度的“雇主对雇员致人损害承担侵权责任”。从以上分析我们可以看出,劳动法律关系的出现是为了更好的应对社会化大生产背景下的比个别雇佣关系更为难以预测的各种劳动风险,所以劳动法律制度比民事法律制度有更为完善的保护劳动者的调整机制。

然而,对于受雇于非法用工单位的受雇人员来说,他们所从事的绝非是传统意义上的个别雇佣关系所从事的劳动,而是有组织的或社会化的劳动。因此,他们从事劳动所伴随的劳动风险是社会化大生产、机器化大生产所带来的职业风险,与劳动关系下的劳动者所从事的劳动并无两样。这时,如果采用个别雇佣关系所适用的民事法律制度来保护非法用工单位的受雇人员,显然是非常不得力的,而且,对这些劳动者来说是非常不公平的。因为,他们所从事的劳动与劳动关系中劳动者所从事的劳动在本质上并无差别,至于用人单位未履行登记、备案等手续,是雇主的过失,实践中雇员在找工作过程一般不会去查询用人单位是否依法成立并依法履行年检等义务。特别是,对于《工伤保险条例》所列举的非法用工单位中,被依法吊销营业执照和撤销登记、备案的单位从法律上讲,只要它们并清算并办理注销手续,它们的主体资格并未消灭,它们同样能作为民事主体参加受限制的民事活动,这时的劳动者无法立即知悉所在的单位因被吊销营业执照而演变成非法用工单位的情况。综上,让雇员去承担雇主的过失而产生的不利后果与我国 《立法法》规定的“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务”相违背。

综合以上的分析,笔者认为,保护非法用工单位伤亡人员的赔偿请求权,最重要的是把非法用工单位受雇人员纳入劳动关系的调整范围。这就要求我们在界定劳动关系的范围及劳动法的调整范围时,不应过分局限于用人单位的主体条件,而应从劳动关系的客体即劳动内容来界定劳动关系。摒弃《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项规定的符合“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的条件,而强调该规章第一条第二、三项规定的条件,即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动”、“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。或者借鉴国外劳动法的立法模式,从对 “劳动者”的界定入手来确定劳动法调整的主体范围。[8](P54)这样,非法用工单位的伤亡人员可以依照劳动法律制度来主张赔偿,而无需利用单行法律法规进行规定,这就从根本上解决其所享有的劳动者权益的保护问题。非法用工单位受雇人员就能享有与其他劳动关系的劳动者一样的权利,享受社会保险的保障,发生工伤事故伤害时依法享有要求工伤保险基金先行支付的权利。

[1]唐 慧.在处理非法用攻单位伤亡人员一次性赔偿争议中不需要进行工伤认定[J].中国劳动,2006,(1):37.

[2]吕 琳.劳工损害赔偿法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

[3]张立人.非法用工单位与其职工建立的是否劳动关系 [J].中国劳动,2006,(1):15.

[4]竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果 [J].学海,2001,(6):117.

[5]王全兴,吴超民,张国文.中国劳动法新论 [M].北京:中国经济出版社,1995.

[6]孙 颖,郭才森.劳动合同、雇佣合同与劳务合同浅析 [J].理论学习,2004,(5):23.

[7]钱 斐,董保华.论雇佣关系与劳动关系[A].董保华.劳动合同研究[C].北京:中国劳动社会保障出版社,2005.

[8]董保华,邱 婕.论劳动法主体的界定 [A].董保华.劳动合同研究 [C].北京:中国劳动社会保障出版社,2005.