业主自治中参与路径的法学分析*

王雄文

(东莞理工学院城市学院，广东东莞523106)

业主自治中参与路径的法学分析*

王雄文

(东莞理工学院城市学院，广东东莞523106)

业主参与是业主自治的关键。我国业主参与的不足，严重地制约了业主自治的发展。业主参与不足既有业主参与预期偏低、自治精神淡薄等主观原因，也有制度设计缺陷、参与能力不足、参与成本过高、开发商和政府相关部门的阻力等客观原因。提升业主的参与程度，必须立法消除制度障碍，明确业主在整个物业管理中的主体和主导地位，尽可能降低参与的成本，加强对业主的动员和培训力度，提升小区文化建设，营造业主参与的良好氛围，明确各相关单位的责任，减少参与阻力。

业主参与;业主自治;参与路径;法律分析

当前我国业主自治的现状不容乐观。其中，业主大会和业主委员会成立和运行之难，严重阻碍了物业管理行业的正常发展。业主大会、业委会成立和运行难的原因和因素是多方面的，有立法上的不足，有来自开发商的阻力，有政府部门的不作为，但最让人困扰和担忧的一个问题是:业主自身参与程度的严重不足。如何让更多的业主积极参与到自治的过程中去，是当前必须认真探讨的一个问题。本文在对影响业主参与度的诸多因素分析的基础上，试图找到提升业主参与的有效途径。

一、业主参与是影响业主自治的关键

无论是从私法自治还是从宪政的角度，作为自治的主体，业主的参与度在很大程度上影响并决定着业主自治的进程和效果。再好的制度设计，如果没有主体的积极参与，都不可能得以实现;即使制度设计存在缺陷，主体的积极参与将会在很大程度上弥补其不足。参与不一定成功，但不参与则肯定不会成功。［1］自治与民主的本质非常密切，可以说自治表现了民主的本质，揭示了民主的内涵。实现自治需要民主的支撑，而民主要求的主要是一种过程，而不仅仅是一种结果。［2］反映在业主自治中便是:全体业主积极参与自治，依法成立业主大会和民主选举产生业主委员会并授权，尤其是民主投票决定小区物业管理范围内的公共事务。在业主自治中，特别强调业主参与的广度。在申请成立业主大会方面，《广东省物业管理条例》第13条规定:“百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出业主大会的书面要求。……业主大会筹备组由业主代表、建设单位以及街道办事处、乡镇人民政府代表七至十五人组成，其中业主代表应当不少于首次业主大会筹备组人数的百分之六十。”在业主大会决定公共事务方面，《物业管理条例》第12条规定:“业主大会会议可以采用集体讨论的形式……应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《物权法》第76条也规定“下列事项由业主共同决定……决定前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定前款事项其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”从我国当前的立法可以看出，业主自治绝不是业主的个体行为，而是必须要达到法律规定的参与广度，门槛是相对比较高的。之所以要特别强调业主参与的广泛性，其主要原因是业主自治的基础在于建筑物区分所有权中的共有权和成员权，自治管理涉及到每个业主的切身利益，同时也是为了防止少数人通过业主大会的合法形式来损害广大业主的利益。由此可见，业主参与程度是影响业主自治的关键所在。

二、业主参与度的现状调查

从当前我国业主自治的现状来看，不少业主既对召开业主大会、参与业主委员会不感兴趣，也对业主委员会的日常工作视而不见，极大地影响了业主自治的进程。这是从调查中得出的一个结论。2011年我们对广东省东莞市商品房住宅小区进行的一项调查显示:全市1000多个商品房住宅小区，成立业委会的170个，不足比例的20%;有37.17%的业主甚至并不知道自己所在的小区是否已经或者正在组建业主委员会。在未成立业主委员会的原因中，选择业主没有热情的占32.26%;在问及是否有意愿成为一位业主委员会委员时，回答愿意、不愿意、无所谓以及还不了解的分别占30.03%、26.70%、38.54%和4.72%。有的业主虽然参加了业主委员会选举活动，但只是随波逐流，并不认真行使自己的权利，在对候选人和选举程序并不十分了解的情况下就轻易投出了自己的一票。在业主委员会选举方式问卷调查中，竟然有多达57.48%的业主并不清楚其所在小区究竟是采取哪种方式进行业主委员会的选举，另外还有6.72%的小区因为参加投票的业主人数所拥有的投票权不足总数的1/2而未达到法定的程序要求。在遇到物业管理方面的问题如何解决时，仅有16%的业主找业委会维权，更多的则是忍耐或找政府、法院解决。在东莞一个住宅小区，业主委员会在为业主解决了不少难题之后却被认为没有继续存在的必要，结果在业主委员会解散后，物业管理质量日渐下滑。

三、业主参与度较低的原因分析

自《物权法》颁布以来，业主自治作为一种理念和制度，已经基本确立。但是业主自治并没有像立法者所预期的那样，会让更多的业主积极参与进来。其中的原因如下。

(一)主观原因

1.价值预期偏低。为什么要成立业主大会?为什么要成立业委会?成立业主大会和业委会后能更好吗?这是相当一部分业主普遍存在的心态。在这些业主看来，开发商和物业服务公司有一定的资质，有专业的服务团队，有较为规范的管理。出了什么问题完全可以找物业公司处理。对于那些物业做得比较好的小区业主来说，似乎根本没有必要成立业主大会和业委会。如果改由业主大会和业委会来主导，不仅需要花大量的时间、精力、财力，而且业主间人际陌生，不熟悉，在经费、人员、场地、服务等方面很难说他们能发挥作用甚至做的更好。至少在业主大会和业委会没有做出成绩之前，这种担忧和质疑便会一直存在。实践中业主大会和业委会侵犯业主权利的事件的频频发生，更加剧了业主们的这种认识。对业主自治的价值预期偏低，一方面说明了部分业主对业主自治的认识还存在偏颇，但另一个方面也说明了业主自治不仅仅是搭建一个平台就万事大吉了，更重要的是必须形成业主自治的良性运作，让业主们感受到自治带给他们的利益和精神上的满足。

2.业主参与的动机各异。业主的参与动机不一，极大地分散了业主的合力。成立业主大会和业委会的目的是业主维权的需要，是在制度设计上建立业主的自治组织，矫正与开发商和物业服务公司的不平衡的弱势地位，同时更主要的是通过这样的组织设立，在更大程度上协调和稳定业主和开发商、物业服务公司的关系，而不是将其作为对立面。实践中一些业主因与物业公司发生过纠纷，愤而发动业主参与，口口声声要炒掉物业公司，激化矛盾，往往无助于问题的解决。还有一些业主参与的动机不端，目的是为了能够从中获得好处。比如可以减免管理费、控制专项维修基金，安插自己的亲友进入物业公司等等。特别是一些人为了进入业委会，拉帮结派，排斥异己，导致业委会无法及时成立。而真正认为成立业主大会和业委会的目的是为了某种信仰、理性维权、共同营造和谐小区需要的业主则少之又少。

3.自治精神淡薄。业主自治的理论基础是物权。既然小区的物权归业主所有，那么小区业主完全可以自己当家做主，管好自己的物业。《物权法》第七十条规定，各区分所有权人对建筑物享有专有所有权、共有所有权以及共同管理的权利。按照立法的理想设计，全体业主应积极参与自治，民主成立业主大会和选举产生业主委员会，民主投票决定小区内重大事务。然而业主普遍关心的是对专有部分的专有权，对公共事务缺乏参与意识，很多业主住进小区多年，却不知道自己享有哪些业主权利，甚或一部分业主认为，小区内的公共事务不关自己的事，应由物业公司或政府来解决。这是因为，自治模式的刚刚兴起，很多人思想上还没有摆脱行政管理的束缚，依赖政府的思想还在相当程度上存在;而且，长期以来，以计划经济为特色的福利性住房制度，造成居民对私有财产比较关心，对公共事务则缺乏管理意识。业主自治意识差、民主观念淡薄，严重阻碍了业主大会和业委会的组建和运行，也严重阻碍了业主自治实现。

(二)客观原因

1.制度障碍。物业是业主的物业，业主是小区的主人，管理应以业主的管理为主导。但是在相当长的一段时间里，我国的物业管理基本上是以物业服务公司为主导。我国《物业管理条例》也只设置了物业服务公司为主导这一种模式，对业主自治管理没有做出规定。久而久之，人们就形成对物业服务公司、对政府主管部门、居委会的依赖，而自我管理、自我服务、自我约束的精神相对缺乏。尽管我国目前的法律、法规没有限制业主自治管理，但是相应的规定几近空白，自治管理实际操作中往往是无章可循。更为重要的是，目前的法律规定，包括《物权法》对业主委员会的法律地位没有明确，没有人组织的自治管理无从谈起。

2.参与能力不足。仅仅有参与的意识，但不具备参与的能力，是远远不够的。受制于文化程度、专业领域以及法律宣传的不足，业主普遍对业主自治管理缺乏认识，熟悉《物权法》、《物业管理条例》的人相当少。即使认识到业主自治的重要性，但由于缺乏必要的参与能力而无法有效地参与。在参与的过程中，一些专业性技术问题，如申请成立业主大会和业委会的“双过半”的计算，管理公约、业主大会议事规则的制定，物业服务合同的拟定，专项维修基金的动用等等都可能让业主望而却步。另外，在与开发商和物业服务公司的谈判中，沟通技巧、谈判策略等方面也存在严重不足。

3.信息沟通障碍。随着城市化的不断发展，传统社区正向新型社区转变。新型社区的一个突出特点是打破了传统的熟人社会，取而代之的是陌生人社会。住在小区里的业主在地域、语言、职业、志趣各不相同，加之平时联系很少，一个单元的业主互不认识，无人牵头召集，缺乏一种有效的信息沟通方式，很难形成融洽的人际关系，因而对各自的信任和认同感大大降低，在召开业主大会和推选业委会成员的时候，很难形成合力。

4.参与成本过高。即使业主有心参与，但参与可能会耗费其大量时间、精力和财力。特别是当今业主工作压力大，生活节奏快，业主往往无暇顾及。业主首先是理性的“自利者”，如果其参与的付出远远大于所得，最终可能会选择不参与。如在申请成立业主大会的过程中，发起的业主需要克服重重阻力，想方设法发动其他业主、了解相关建筑面积等资料，需要花费大量的时间、精力和费用，牺牲时间、精力也许还不算什么，但费用如果让业主们承担的话，似乎也不太现实。如果参与的效率不高，一次参与还不能有效地解决问题，则会进一步加大参与的成本。

5.开发商和相关部门的阻力。在成立业主大会和业委会的过程中，首先的阻力来自于开发商。开发商掌握着强大的资本和资源优势，并且和政府相关部门有着千丝万缕的利益联系，同时又单方面掌握着业主入住、建筑面积等方面的基本数据。如果开发商不支持、不配合，业主也很难达到召开业主大会和业委会的必备条件。在一些开发商看来，成立业主大会和业委会无异于给自己增添了一个强大的对手，是自己跟自己找麻烦，因而在成立业主大会和业委会的问题上十分冷淡，甚至横加阻难。同时，由于现有法律对房管局、街道办事处、居委会等部门的责任划定不清，导致在工作中或横加干涉，或相互推诿，或漠不关心，导致业主在参与的过程中困难重重，参与热情锐减。

四、提高业主参与度的路径选择

(一)立法消除制度障碍

首先，要明确业主在物业管理中的主导地位。在传统的观念和制度设计中，物业管理只是物业服务公司的事，与业主没多大关系。而很多业主也安于接受这样的现状。但业主基于建筑物区分所有权，毫无疑问是小区的主人，而不是物业服务公司。不管是业主聘请物业服务公司，还是由专门公司管理，还是业主自己管理，都是业主自治管理的模式，都无一例外体现出业主在整个物业管理中的主导地位。因此，为了打破传统的物管观念，有必要淡化物业服务公司的地位，突显业主在物业管理中的主体和主导地位，以增强业主在整个自治过程中的责任感和主人翁意识。其次，应通过出台操作性更强的实施细则，明确规定业主实行自治管理的具体的内容、方式、程序和相应责任，使业主自治管理落到实处;最后应明确业委会的法律地位，否则其在诉讼、劳动用工、税收、财务等方面将会陷入困境。只有将立法上的困境解决了，业主们在参与自治的过程中才会更有底气，更坚定、更热情，而不至于瞻前顾后，顾虑重重。

(二)加大对业主参与的动员和培训

动员公众参与，是政府相关部门的职责，是我国行政伦理建设的目标。［3］尤其是在缺乏民主自治传统的我国，推行自上而下的模式必不可少。在动员业主参与自治方面，房管局、街道办事处、居委会及其公务人员理应起到示范、引导、促进的作用，通过良好、高效的行政行为，促成业主自治制度的落实和精神的形成。对业主参与的动员首先要求我们的公务人员应树立“服务”的意识，将自己定位在协调者、服务者的角色上，而不是管理者和组织者，要充分尊重业主的意愿，听取业主的诉求，耐心地解释法律法规和政策，在法律范围内尽可能帮助、支持业主的合理诉求;其次，要通过电视台、报纸、网络、小区宣传栏等多种渠道，广泛宣传相关法律法规，营造业主自治的声势和良好氛围;最后，要加大对业主培训的力度，建立定期的不同形式的业主培训班，全面提高业主参与自治的知识、技能和自治精神。

(三)降低参与成本

尽管小区物业管理根源于私法自治，是小区业主自己的事情。但是必须要考虑到如果参与成本过高，将会抑制参与的热情。这就要求我们应在法律规定的范围内，尽可能顾及到业主的普遍行为习惯，简化业主参与的程序，降低参与的门槛。“参与成本必须降低至让全部人群都有机会参与。这不仅具有现实的必要性，同时也是个伦理关怀问题。”［4］比如业主大会的召开，除了采取业主签字同意的书面的形式外，可不可以允许通过网络投票、电子邮件、短信等多种方式来解决?首次业主大会的召开费用可不可以由开发商来承担?能否将成立业主大会和业委会的部分责任转移给开发商?我国《物业管理条例》关于这方面的规定十分欠缺。《广东省物业管理条例》规定开发商和前期物业公司有书面报告、公告、提供相关材料、人力、场地支持的义务并承担相应责任，但是并没有明确规定多长的期限，也没有明确首次业主大会的经费由谁承担。我们不妨借鉴上海、厦门和北京的做法。如《上海住宅物业管理规定》明确一旦符合业主大会成立的条件，建设单位应当在30日内向主管部门提出成立业主大会的书面报告，否则承担相应的法律责任;《厦门市物业管理若干规定》明确首次业主大会的经费由开发商承担;北京为了督促开发商尽早履行相关义务，则规定由开发商来承担前期物业管理费用，业主不承担，直到业主大会成立之后。这些规定有效地降低了业主的参与成本。另外，在参与的场地、活动经费、业委会成员报酬等方面，也应该考虑到降低参与成本的问题。

(四)加强小区文化建设

在社区建设的诸因素中，文化活动不仅是联系小区居民之间的纽带，更是改善邻里关系、凸显文化创造力、增进小区交流、实现居民参与小区自治事务的重要载体。通过对广东省东莞市东泰社区的调查发现，文化建设极大地促进了小区业主的凝聚力和归属感，促进了业主自治的良性发展。为了引导小区居民走出“小家”融入“大家”，发挥自己的才能，展示自己的风采，社区从去年开始每年举办一届文化月活动。东泰社区人口较多，居民素质较高，很多居民爱好舞蹈、拳剑、歌唱、时装表演等，曾经自发成立了秧歌队，后在社区居委会的组织倡导下，又成立了东莞第一个老年大学，以老年人为主的腰鼓队、老年服饰表演队、舞蹈队、健美操队、舞剑队、武术队、腰鼓队、书画协会、棋牌协会等等。社区文化建设工作的深入开展，为社区居民创造了更多交流和参与的机会，建立了一系列社区居民互动交往的公共关系平台，在不同姓氏、不同地区、不同职业、不同身份的社区居民之间，建立了认同感、信任感和亲切感，消除了陌生感、冷漠感和疏离感。实践证明，文体活动丰富多彩的小区，人际关系融洽，小区业主自治程度高;那些文体活动开展得少的小区，人际关系生疏，矛盾摩擦多，业主自治程度低。如今东泰社区一共有13个小区，成立业主大会和业委会的有11个，而且小区业主参与率高达78.06%，业委会运作良好，成为全市的“物业示范小区”。

(五)明确政府相关部门职责减少参与阻力

虽然现行法律已明确主管部门对于业主大会的成立具“指导”职能，但是没有明确其具体的职责范围以及在业主大会和业主委员会成立过程中应该作为的事项，因而应当制定《物业管理条例》的实施细则。明确在成立业主大会、选举业主委员会的过程中，详细规定召开首次业主大会的时间、组织者及召集责任，明确业主委员会的设立程序和相关主管政府部门的管理职责，赋予城市街道办事处，对所辖区物业管理小区业主大会的召开和业主委员会的成立的指导和监督权;同时要把业主大会能否成立、运行如何纳入小区所在地行政主管部门或街道办事处的政绩考核范围，并作为干部政绩考核的内容。把责任落实到具体的人，若在前期物业管理阶段小区业主大会不能如期成立，并选出业主委员会，或者运行不规范，就要对当地主管部门和街道办事处相关负责人实行问责。只有这样，才能增强相关主管部门的责任意识，加强其对小区业主大会成立工作的指导、监督和推动。

［1］［美］伊佩庄.张雅竹，译.社区权力与公民参与［M］.北京:中国社会出版社，2003:78－79.

［2］刘嗣元.市场经济条件下城市居民自治的宪法学思考［J］.江汉大学学报(社会科学版)，2007，(3):77 －80.

［3］李萍.论公共参与的动员与公共行政伦理［J］.唐都学刊，2004，(5):30 －33.

［4］［美］库铂.行政伦理学:实现行政责任的途径［M］.北京:中国人民大学出版社，2002:52－53.

A Legal Analysis on Owner Participation and Promotion Path

WANG Xiong－wen
(City College of Dongguan University of Technology，Dongguan Guangdong 533106，China)

Owner participation is the key to owner autonomous.Our country owner participation’s insufficiency，has been severely restricting the development of owner autonomous.The insufficient participation has subjective reasons of owners involving in anticipating and autonomy spirit on the low side，also has objective reasons of the system design flaws，participation ability inadequacy，participation cost exorbitant，and the resistance of developers and government departments related to.To enhance owners’participating in degree，must act to remove system obstacle，clear owner in the property management in the main body and dominant position，as far as possible to reduce the cost of participation，strengthen to the owners of the mobilization and training，enhance construction of community culture，build owners’participating good atmosphere，clear all relevant units of the responsibility for reducing involved in the resistance.

owner participation;owners autonomy;promotion path;legal analysis

DF 458

A

1673－2103(2012)03－0082－05*

2012－04－15

王雄文(1972－)，男，湖北浠水人，东莞理工学院城市学院副教授，法学硕士。研究方向:法学理论。

(责任编辑:李瑞记)