通过一起判例分析我国司法自由裁量权的缺失*

赵化杰

（河南机电高等专科学校，河南 新乡 453000）

这是一起缺席审判的判例，甲是原告，乙是缺席被告，以下案情均由甲单方向人民法院提供。甲乙原是朋友关系，2007年6月、7月甲向乙银行账户分别汇款50000元和25000元，请乙托人帮忙办理国内某一线城市人才居住证和孩子入学事情并向乙交付办证所需的各种证件。当年7月乙移居国外。之后甲又通过更直接的关系办理人才居住证，向乙索要自己的证件和费用。乙在国内的亲属按乙的嘱咐联系帮忙办证的人，办证人认为办证需要较长的过程且已支付费用，可以退回证件但不能退费。乙的亲属便将证件和25000元退给甲。

2009年甲向某市人民法院起诉，由于乙移居国外，在国内没有住所，人民法院通过公告的方式送达诉讼文书并于2010年1月缺席判决:“被告乙自本判决生效之日起10日内返还甲款项50000元。如被告乙不能在本判决指定的履行期限向原告甲履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”判决做出后，人民法院仍然通过公告送达判决书。经过公告期，该判决发生法律效力。而这一切，被告乙完全不知情。

2012年6月某市人民法院接受做出缺席判决的某市人民法院的执行委托，查封了乙在该市的一处房产，并在公告中限定履行判决时间，否则将对查封房产进行拍卖。乙至此才知道自己已于3年前被甲起诉，并被缺席判决。虽然认为该判决违反法定程序，剥夺本人的辩论权利且认定事实缺乏基本证据并向做出缺席判决的上一级人民法院申请再审。但是接受执行委托的人民法院坚持执行生效判决，并要求乙加倍支付2年多的债务利息。

该判例的审判程序是否违反法律规定、判决认定事实是否正确、乙申请再审结果如何不是本文关注的焦点。作者也认为判决的内容是审理该案件的法官依法做出的，执行该案件的法官坚持执行生效判决，并要求乙加倍支付2年多的债务利息也是符合法律规定的。但是案件的执行结果对于被告乙来说显然是不公平的。抛开审判程序是否违反法律规定、判决认定事实是否正确不论，要求乙加倍支付2年多的债务利息是在乙故意违反判决的履行义务的前提下所做出的惩罚性措施。该判例中，从甲向人民法院起诉到人民法院依法查封乙的房产的全部过程，乙对此是完全不知情的，更谈不上故意违反判决的履行义务了，要求乙承担加倍支付2年多的债务利息无疑是不公平的，也不符合权利与义务相一致的法律基本原则。

既然审判阶段和执行阶段都符合法律规定，那么问题在哪呢?作者分析认为这是我国的法官缺乏自由裁量权所造成的。在我国的法制体系中，人民代表大会是国家权力机关，拥有立法权力，国务院作为最高行政机关有权制定行政法规，人民法院在司法审判中应当严格适用全国和省级人民代表大会制定的法律、地方性法规和国务院制定的行政法规，虽然最高人民法院有权制定司法解释，可以弥补法律法规所存在的过时、笼统等问题，毕竟作用有限。而地方各级人民法院必须严格适用法律法规和司法解释。但在司法审判活动中，各种新情况、新问题层出不穷，尤其在我国改革开放、实行社会主义市场经济过程中，立法严重滞后的情况下，法官严格适用法律从而导致明显不公的结果就很有可能出现。

其实，法官严格适用法律从而导致不公自古以来在世界各个国家都有存在，这是立法的滞后性和立法不可穷尽一切情形所必然导致的结果。在英美法系的起源地英国，法官拥有“造法”的职能，自由裁量权当然是很大的。然而，法官通过“造法”所逐步形成的普通法要求严格遵循先例，这是司法的基本原则，法官在审判过程中必须按照在先的判例做出判决。普通法尤其强调令状和诉讼形式，每一种令状对应着一种或一类性质的纠纷和诉讼程序，作为权利受损害的原告必须申请一种令状，按照相应的诉讼程序进行诉讼，在诉讼过程中一旦案件事实与令状对应的事实性质不符，就可能得不到保护，面临败诉风险。如原告请求返还非替代物，如马一匹或耕犁一张，他应该以“持有”为理由攻击被告，并使用“返还动产令状”。被告可能证明标的物已经出卖或者已经消失，因而就获胜诉［1］。这对于原告是不公平的。为弥补普通法的不足，促进公平正义，法官就在审判过程中创设了一套平衡规则，这套规则其实是法官根据良心、本着公平正义的基本原则来维护受损害方的权益，确保实现案件公正。

在英美法系另一个代表国家美国，为实现社会公正，法官也拥有很大的自由裁量权，他们在审理案件过程中往往会根据实际案情和时代发展需要创造新的规则。美国最具特色的司法审查制度就是由历史上著名的马歇尔首席大法官创造的。20世纪60年代美国民主运动高涨时期，美国联邦最高法院的大法官们适应时代发展要求，相继做出几起修正以往维持种族隔离政策先例的判例，大大促进了平权民主运动。

虽然近现代以来，英美法系国家议会制定法越来越多，但是解释制定法的权力仍属于法官，因此在审判活动中，法官仍能基于公平正义原则灵活适用制定法［2］。由于对理性无所不能而形成的哲学观念以及法官在历史进程中所起作用的不同，西欧大陆形成了不同于英国的大陆法系。在大陆法系国家中，严格区分立法、司法职能，立法以及解释法律的职能属于议会，法官在审判活动中必须严格适用法律。但立法的滞后性和不能穷尽一切的特性始终存在，限制法官自由裁量权的行使是无法达到社会公平和谐的。因此大陆法系发展过程中，法官也拥有了越来越大的自由裁量权。

中国的立法、司法职能的设置接近于大陆法系，除最高人民法院拥有司法解释权外，各级人民法院的法官在审判活动中应严格适用法律。正如前文所述，法官机械适用法律是无法适应纷繁复杂的社会情形的，无法促进公平正义、实现社会和谐的。法官拥有一定的自由裁量权是司法职能的应有之义。当然法官拥有一定的自由裁量权完全不同于法官无原则地滥用法律，其前提是法官应本着良心，基于公平正义的基本原则，这要求法官具有很高的法学理论素养和审判职业道德。

［1］［美］阿瑟·库恩.英美法原理［M］.陈朝壁.译北京:法律出版社，2002.

［2］赵化杰.大陆法系与英美法系的比较［J］.河南机电高等专科学校学报，2010，18(6).