商业秘密行政救济制度研究

刘彦勇

(河南工程学院人文社会科学系，河南郑州451191)

广为传颂的法谚——“无救济便无权利”表明救济对权利的重要性，即使法律创设赋予再多的权利，如果没有行之有效的救济制度予以保障，那么权利只是具有宣示功能的立法“白条”。对商业秘密的保护更是如此，因为商业秘密往往是一个企业的核心竞争力所在，与其他知识产权相比，商业秘密的保护更为困难。商业秘密权利人在意的是其商业秘密遭受侵害时能否得到救济制度的保障，商业秘密的相关立法能否发挥应有的功能也有赖于救济措施的执行是否到位。

依据保护方法对法律救济进行分类，可以分为公力救济和私力救济。公力救济是指当权利遭受侵害时，权利人得请求国家以公权力排除侵害、实现权利的方法;私力救济是指当权利遭受侵害时，权利人以自己之力排除侵害、自行实现权利的方法。［1］现在各国法律坚持公力救济的原则，私力救济可以看做一种预防性保护。［2］因为在出现侵害商业秘密情形时，私力救济往往难以解决问题。在我国，商业秘密的公力救济存在两种途径，即通常所说的“双轨制”，根据寻求救济的机关不同，可分为行政救济和司法救济。行政救济是权利人请求主管行政部门给予的救济。司法救济是权利人通过司法途径请求司法部门给予的救济。司法救济又可以分为民事司法救济和刑事司法救济。

本文所探讨的商业秘密行政救济在公力救济的范围之内。商业秘密行政救济是指商业秘密权利人在商业秘密受到侵害时请求行政机关给予的救济。从理论上来讲，与其他救济途径相比，商业秘密行政救济具有快捷、高效、低成本的特点。［3］在我国具体国情下，商业秘密行政救济不失为一种较好的救济方式，但也存在一定的不足。

一、我国商业秘密行政救济制度的现状

自1993年以《反不正当竞争法》施行为标志正式建立商业秘密保护制度以来，我国初步建立了商业秘密行政救济制度。总的来说，我国商业秘密行政救济制度从无到有，到相对完善，发展非常迅速，取得了很大的成绩。

1.行政救济的主体

《反不正当竞争法》第三条规定:“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第四条规定:“侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。”根据上述法律，我国对商业秘密进行行政救济的主体是县级以上工商行政管理部门。

2.罚款制度

《反不正当竞争法》第二十五条规定:“行为人违反该法的规定侵犯他人商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”根据上述规定及相关规定，对于侵害商业秘密的行为，可以根据侵害情节的轻重处以罚款。我国对商业秘密的立法保护主要是基于反不正当竞争理论。反不正当竞争除了要保护经营者的合法权益外，还要维护正常的市场竞争秩序。侵害商业秘密的行为不仅是一种侵害商业秘密权利人利益的民事违法行为，同时也是一种损害公共利益和破坏社会经济秩序的行政违法行为，所以对该行为可以进行行政处罚。这种可以对侵害商业秘密的行为进行行政处罚的制度加大了对商业秘密的保护力度，从某种角度上来讲对商业秘密的保护是有好处的。

3.责令停止违法行为

《反不正当竞争法》第二十五条规定:“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为。”根据上述规定，对于侵害商业秘密的行为人，行政机关可以责令其停止违法行为。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)的规定，工商行政管理机关在依照前款规定责令停止违法行为时，还可以对涉及侵权的物品、资料进行如下处理:监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的将会造成商业秘密公开的产品;责令并监督侵权人将载有商业秘密的有关资料返还权利人。

4.民事赔偿的调解

对于侵害商业秘密的损害赔偿问题，根据《规定》:当事人同意调解的，工商行政管理部门可以进行调解;当事人不同意调解或调解不成的，工商行政管理部门无权就损害赔偿问题进行裁决，商业秘密权利人只有向人民法院起诉要求损害赔偿。

二、我国商业秘密行政救济制度存在的缺陷

我国关于商业秘密行政救济制度的立法起步较晚，各种法律的立法水平参差不齐，加之行政执法实践的经验较少，理论研究也不是十分深入，因此，我国商业秘密行政救济制度仍然存在一些缺陷，影响保护效能的发挥。

1.行政救济主体的确定不合理

如上所述，我国侵害商业秘密的行政救济主体是县级以上工商行政管理部门。商业秘密包括技术信息和经营信息。对于侵害技术秘密行为的处理，需要对涉案商业秘密的技术特征进行比对，这就对执法部门提出了较高的技术专业性要求，而对技术特征的比对并非工商行政管理部门所擅长，这种情况严重影响了工商行政管理部门处理此类案件的质量，导致行政救济的效果很差。

2.对“责令停止违法行为”性质的认识、运用、执行存在问题

(1)关于“责令停止违法行为”的性质。有人认为，“责令停止违法行为”是行政处罚的一种方式。［4］《规定》第八条规定:“对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。”可以看出，该部门规章也认为，“责令停止违法行为”是行政处罚。本文认为，这种观点是不妥当的。首先，《行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类并未包括“责令停止违法行为”;其次，从行政法的原理来看，行政处罚是以违法人付出利益代价、教育其不再违法为目的的制裁措施，“责令停止违法行为”并不会导致违法人利益受损。还有人认为，“责令停止违法行为”属于《行政处罚法》第二十三条规定的责令改正在该法中的一种具体体现或者具体形式，是关于行政处罚补救功能的规定。［5］本文认为，这种观点也是不妥的，未正确认识“责令停止违法行为”的性质。

(2)关于“责令停止违法行为”的运用。一些执法部门往往在处理决定书中简单地写明“责令停止违法行为”，没有根据具体情况将其内容表达清楚，导致操作困难。

(3)关于“责令停止违法行为”能否申请法院强制执行。有人认为，在执法部门作出“责令停止违法行为”的行政行为后，侵权人未按法律规定提起行政诉讼，又不停止违法行为的，商业秘密权利人可以申请法院强制执行。［1］《规定》第八条规定:“对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。”从该条款内容的另一个角度及结合该部门规章的相关规定来分析，对于反复的侵害行为，商业秘密权利人不能申请法院强制执行，只有另案予以处理。因此，关于“责令停止违法行为”能否申请法院强制执行存在模糊的认识。

3.罚款的设置不尽合理

《反不正当竞争法》第二十五条规定:“对侵害商业秘密的行为，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”该条对罚款的设计存在缺陷，没有区分不同的侵害行为，罚款数额设计不合理，难以有效地惩罚、遏制商业秘密侵害人违法获利的冲动。

三、我国商业秘密行政救济制度的完善

通过对我国商业秘密行政救济制度现状的分析，在合理借鉴相关制度的基础上，根据相关法理，本文尝试提出一些完善我国商业秘密行政救济制度的建议，期望对我国商业秘密行政救济制度的建设有所帮助。

对知识产权保护水平的制度选择，其基本依据是一个国家的社会经济发展状况。［6］总体来说，从立法情况看，尤其是从实际执行情况的角度来看，我国目前对商业秘密的保护仍然是不够的。［7］根据知识产权保护平衡知识产权权利人与社会公共利益的原则，本文认为，仍然需要提高商业秘密的保护水平，改善商业秘密行政救济制度执行情况。基于此，本文主要从提高商业秘密救济立法保护水平和改善实际执行效果方面提出一些建议。

1.合理设置商业秘密行政救济主体

根据前文所述，目前我国对侵害商业秘密行为的行政执法主体为县级以上工商行政管理部门。本文认为，对于商业秘密的经营信息和技术信息的行政保护应由不同的行政部门作为执法主体。具体来说，对经营信息的救济仍然由县级以上工商行政管理部门负责，对技术信息(或技术秘密)的救济则由目前的专利管理部门(即各级知识产权局)负责。理由如下:作为商业秘密的经营信息与技术信息存在本质的区别。经营信息主要包括制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等，技术信息则主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺等。二者相比，后者的专业性更强。在侵害技术秘密案件的处理中，涉及对技术秘密的认定、具体技术内容(即秘密点)的确定、技术秘密点的比对等专业性非常强的问题，这些问题并不是工商行政管理部门所擅长的，而一直负责处理专利管理事务的专利管理部门，处理这些问题恰恰是其强项。因此，在知识产权执法机构无法统一的现实情况下，由专利管理部门作为技术秘密的行政执法主体，充分发挥其专业优势来处理技术秘密案件，则是一种较优的选择方案。

2.“责令停止违法行为”的完善

(1)正确界定“责令停止违法行为”的性质。如前文所述，本文不赞同“责令停止违法行为”属于行政处罚、责令改正或关于行政处罚补救功能的规定的观点。本文认为，行政机关“责令停止违法行为”的行为属于行政法上的行政裁决行为，“责令停止违法行为”本质上属于民事责任，而非行政责任。我国通说认为，行政裁决是指行政主体依照法律授权，以中间人的身份对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。［8］与其他具体行政行为相比，其特征是裁决对象的民事性、居间性和准司法性。基于上述分析，行政主体在处理侵害商业秘密案件时应遵循一些基本的行政司法原则，如“不告不理”原则(即只能依申请而不能依职权处理)、当事人举证原则、双方质辩原则、中立原则等。在制作行政文书时，应当以行政裁决书的形式做出，与罚款的行政处罚决定书应分别做出，而不能在行政处罚决定书中一并做出。

(2)关于“责令停止违法行为”的运用。基于本文认为该责任在性质上属于民事责任，就应当把“责令停止违法行为”的内容结合具体案情表达具体、清楚，如停止生产、停止销售、停止竞业等。另外，根据《规定》，对侵权物品可以作如下处理:责令并监督侵权人将载有商业秘密的有关资料返还权利人;监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的侵权产品。这些都是“责令停止违法行为”的具体实现形式，应根据当事人的申请在裁决书中充分运用。

(3)关于“责令停止违法行为”的执行。“责令停止违法行为”可以说是商业秘密行政救济措施中最重要的一种，其执行效果直接关系到商业秘密行政救济制度的功能发挥。

需要明确的是，如果被告不执行责令停止侵害的判决，原告能否申请法院强制执行。本文认为，由于“责令停止违法行为”是禁止行为人的继续侵害行为，根据强制执行的相关原理，继续侵害行为无法作为强制执行的对象，所以，无论是理论上还是实际操作上申请法院强制执行均不可行。如果不能够申请法院强制执行，那么怎么让侵害人停止侵害行为呢?本文认为，可以借鉴美国禁令能够得到很好执行的原理，设计我国责令停止违法行为的执行机制。对于被责令停止违法行为的行为人，如果仍然继续实施侵害行为的，可以考虑将其继续侵害行为刑事犯罪化，并且商业秘密权利人可以要求继续侵害行为人赔偿损失。这样侵害行为人不履行判决的成本会很高，只能履行判决，停止侵害。

3.针对不同的侵害商业秘密的行为设置不同的罚款数额

目前，我国对侵害商业秘密的行为设置的罚款幅度是1万元至20万元。本文认为，为了更好地发挥罚款对侵害商业秘密行为的遏制作用，应区分不同的侵害商业秘密行为的类型并设置不同区间的罚款数额，提高罚款数额的上限。具体来说，对于第一类商业间谍行为应严厉处罚，大幅度提高罚款数额;对于第二类行为，即合法知悉他人商业秘密的人的泄密行为，罚款的数额相比第一类应低一些;对第三类行为，即间接侵害行为，鉴于其危害行为较小，可以考虑不罚款。另外，还应明确在具体案件中确定罚款数额考虑的因素、情节，如侵害人的主观状态、侵害的手段、商业秘密的经济价值、侵害后果、侵害人是否采取补救措施等。

［1］张广良.知识产权侵权民事救济［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］张成立.论商业秘密的预防性保护［J］.河北法学，2004 (4):56－58.

［3］张成立.论商业秘密的行政保护［J］.探索与争鸣，2002 (5):66－67.

［4］赵静.商业秘密侵权救济［M］//罗东川，马来客，北京市第一中级人民法院知识产权庭.知识产权审判实务.北京:法律出版社，2000:358.

［5］孔祥俊.商业秘密保护法原理［M］.北京:中国法制出版社，1999:364.

［6］吴汉东.中国知识产权法制建设的评价与反思［J］.中国法学，2009(1):51－63.

［7］胡良荣，仲亚励.强化制度:我国商业秘密侵权救济的路径选择［J］.江苏大学学报(社会科学版)，2006(4):47－51.

［8］罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2001: 173.