民事调解书中的违约金条款效力探讨

刘 波

（杭州师范大学法学院，浙江杭州310016）

最高人民法院在广东深圳深大电话有限公司等与广东省深圳市鹏基物业发展公司等房屋买卖合同纠纷上诉案［1］中，用以结案的调解书中有如下条款：“乙、丙、丁三方中任何方违反本协议的约定未按期履行义务，每超期一天，违约方应向甲方支付2万元的违约金，并应继续履行本协议约定义务，如超过约定时限30天，视为违约方不能履行约定义务，甲方可代为履行，违约方应向甲方支付人民币2 000万元的违约金。若先期履行义务一方未按时履行义务，导致后期履行义务的他方不能按期履行约定义务，后期履行义务的他方不承担违约责任。”达成调解书并经法院确认后，双方为是否按照调解书约定的违约金条款支付违约金产生纠纷。

此案例中的焦点问题是为在法院的调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的调解书是否合理，是否有合法的依据。无独有偶，全国各地陆陆续续出现了法院调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的现象。作为法院文书且具有强制执行力的法院调解书中是否可以约定违约金条款，其内在法理何在，其法律依据何在均是值得深思的问题。

一、法院调解书中约定违约金的法理分析

1.意思自治原则与调解书中的违约金条款

意思自治原则，据考证是由16世纪的法国法学家查理·杜摩林最早提出，经历了漫长的历史发展，最终为大陆法系和英美法系所固定下来，成为民法一项基本理念。而我国在民事基本法如民法通则以及合同法等也明确规定了意思自治原则。但学界对意思自治有着不同的理解，有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系［1］。有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则，是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉［2］。笔者赞同第二种观点，民事当事人有权在不违反公共秩序以及法律的强行性规定的前提下，按照自己的自由意志选择缔约对象、处分自己权利。

法院调解指当事人在法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的诉讼制度。法院调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容。实际上是公权利主导下对私权利的一种处分和让与，是我国民事诉讼法上一项重要诉讼制度。由此可见，法院调解在本质上是在法院的组织下，当事人之间按照自己的自由意志达成意思表示的一致即为缔约的过程，而法院在此过程中的职能是保障调解协议的效力，使之成为有国家强制执行力的调解书，是意思自治原则在诉讼过程的集中体现，当事人自然有权基于意思自治原则而在调解协议中约定因不履行调解协议而产生的违约金，只要此种协议未损害到公共秩序以及第三人的利益，法院也应当保护此种意思自治的效果从而赋予其国家强制力来保障其实现，即法院有义务将含违约金条款的调解协议以调解书的形式确定下来。

2.处分原则与调解书中的违约金条款

关于处分原则，根据我国《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分原则，学者间有纷繁的定义，日本学者认为，处分原则是指在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时等方面承认当事人有主导权［3］；我国学者中，有的认为处分原则的核心在于当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权，“即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和程序权利”［4］；有的认为处分原则是指当事人有权在法律许可的范围内处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利［5］。而在处分原则的内容上，柴发邦认为当事人处分的对象是两种，一是基于实体法律关系产生的民事实体权利，二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利；而也有学者认为处分原则中处分的内容包括选择解决纠纷的途径、方式以及管辖、涉外纠纷中适用的法律等六种对象［6］，笔者赞同的是通说认为的处分的对象是民事权利和诉讼权利。

民事诉讼中的处分原则，其理论基础和前提来源于民事实体法中的意思自治原则——如前述，此处不再赘述，贯穿于整个民事诉讼过程中，而处分原则在调解过程中主要体现于当事人通过处分自己的民事实体权利而达成调解协议，当事人处分自己民事权利只要符合法律的基本原则而不损害国家、社会和他人的合法权益的，法院应当予以批准［7］。

综上所述，在民事诉讼的处分原则下，当事人有权在调解协议中事先约定不履行调解协议时支付违约金条款，且此种违约金条款并不违反法律基本原则且不损害国家、社会以及他人的合法权益，法院没有理由不赋予其国家保障力，将其以调解书的形式加以确认。

3.违约金的功能

关于违约金，最早起源于罗马法。是指合同当事人约定的如果一方当事人违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物［8］。但我国并未对违约金规定一个明确的定义，学者间也有不同的见解，有学者认为违约金是当事人认为债务人于债务不履行时所应支付之金钱，也有学者认为违约金是债务人约定于债务不履行时，对债权人的给付，王利明教授认为，违约金是当事人通过约定而预先确定的在违约后生效的独立于履行行为之外的给付［9］。笔者采纳王利明教授的观点。至于违约金的功能，大陆法系继承罗马法的传统，认为违约金是债的担保形式，而我国合同法以及民法通则将支付违约金作为承担民事责任的一种方式，但我国学者间亦有不同的声音，违约金也有担保的职能，主要体现于一旦当事人违约，违约方则应该给付对方违约金，但若按约履行了合同对方当事人则无权再要求支付违约金［10］；也有学者认为违约金与传统担保方式有着本质的差别，违约金非债的担保方式，而只是责任方式，立法与法学理论也不应苛求违约金发挥担保作用［11］，而王利明教授认为“违约金作为一种责任形式并不妨碍其作为担保方式的存在”，他认为当事人约定的违约金在性质上是一种从债务，其作用就是担保主债务的履行。笔者赞同王利明教授的观点，从民事责任角度出发，违约金是一种承担违约责任的方式；从功能角度看，违约金是一种担保主债务履行的从债务，具有担保的法律效果。但无论是从何种角度来看，违约金均是当事人可以自由约定的给付，在调解协议中当事人自然是有权约定违约金的，从民事责任角度来看，调解协议中的违约金是当一方当事人将来不履行调解协议时将要承担的给付对方当事人责任的体现；而从违约金的功能角度来看，调解协议中的违约金是为了担保调解协议中约定的债务的履行，本质上是从属于调解协议约定的债务的从债务，自一方当事人违约时生效，法院也应当将此种含违约金条款的调解协议以调解书形式来保障其执行力。

二、法院调解书违约金条款的法律依据

法院调解书可以约定违约金的最直接法律依据在于，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条明文规定了人民法院应准许对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任。

而关于民事责任，是指自然人或法人因违反法律或合同规定的民事义务，从而侵害了他人的财产权或人身权利时，依法应当承担的法律后果。承担民事责任的方式按照我国《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式主要有支付违约金、停止侵害、排除妨碍、消除危险等十种，支付违约金赫然在列。这意味着在调解书中可以约定上述十种民事责任之一，也可以约定其中的几种责任方式。当事人当然有权在调解协议中约定当事人一方不履行协议时向对方当事人约定违约金的条款，法院应当按照法律规定以调解书确认约定了违约金条款的调解协议，赋予其以国家强制力的保障。

三、关于法院调解书中约定违约金条款是否与迟延履行责任相冲突的问题

时至今日，全国各地法院虽有多例确认含有违约金条款的调解协议的情形，但也有不少法院认为不应当允许在调解书中约定违约金条款，他们反对理由之一在于发生法律效力的调解书，当事人逾期履行的，《民事诉讼法》第229条已明确规定了后果，即“金钱债务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，非金钱债务的应当支付迟延履行金”，已经有法定的后果，不应当允许当事人再去约定逾期履行的责任。笔者认为这样的理由是站不住脚的：首先，此种迟延履行之给付与约定的违约金之给付，本质均为一种债，只是债之产生原因不同，前者为法定之债而后者为约定之债，法定之债和约定之债只是债发生两种截然不同的方式［12］，二者之间并不相互冲突，均为保障调解书中的义务履行的武器；其次现行法律并未禁止调解书约定的违约金，且此种约定也非以当事人以意思自治排除法定之后果，仅在法定后果之外自由约定另一种可以说是更为沉重的责任，并无不当，在民事领域，正如一句古老的法谚所云“法无明文规定即可为”，因此《民事诉讼法》已有的关于迟延履行的规定并不妨碍当事人在此之外，再行约定产生违约金之债。

综上所述，当事人在调解协议中约定违约金条款既有民事领域中的意思自治原则作为支撑，也有民事诉讼法的处分原则以及违约金的担保债的履行的功能作为其法理依据，有着充分的法理依据，法院当然有义务赋予其以国家强制力来保障此种调解协议的效力，即以调解书的形式，换言之，调解书约定违约金是存在着其内在的法理基础的；且根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条也是可得出法院的调解书中当事人是有权约定违约金的，有法律依据；另外在调解书中约定违约金并不违反法律的强行性规定，也并未排除民事诉讼法中关于迟延履行的责任的规定的适用，是合法且有效的，法院应当加以确认此种调解书的效力。

法院执行难已经是一个老话题，执行难已成为阻碍法院工作又好又快发展的障碍，不仅关系到当事人的合法权益，还关系到社会的公平与正义，在执行难成为诉讼瓶颈的今天，笔者建议在民事法律以及民事诉讼法中完善在调解书中的违约金条款，使其与迟延履行责任等构成完整的不执行责任后果制度，可以有效威慑当事人，最大限度地发挥法律的预测作用和指引作用。

［1］马俊驹，余延满.民法原论：第三版［M］.北京：法律出版社，2005：25－27.

［2］梁慧星.民法总论：第四版［M］.北京：法律出版社，2011：13－14.

［3］三个月章.日本民事诉讼法中译本［M］.台中：五南图书出版有限公司，1997：32－33.

［4］田平安.民事诉讼法学［M］.北京：法律出版社，2005：8－10.

［5］周道鸾.民事诉讼法教程：第二版［M］.北京：法律出版社，1992：23－27.

［6］江 伟，杨荣新.民事诉讼机制的变革［M］.北京：人民法院出版社，1998：57－58.

［7］田平安.民事诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007：5－7.

［8］崔建远.合同责任研究［M］.长春：吉林人民出版社，1992：28－30.

［9］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：38－40.

［10］王利明.违约责任论：修订版［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：24.

［11］王家福，等.合同法［M］.北京：中国社会科学出版社，1986：53.

［12］王泽鉴.债法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2011：32.