国有企业利润上缴的法律分析

赵 坤

(南京师范大学 法学院，江苏南京210046)

中华人民共和国财政部发布的数据显示，2010年度全国国有企业实现利润19870.6亿元，同比增长37.9%。但国有企业上缴的利润呈下滑趋势。据悉，以上年实现利润按比例征收中央直属国有企业的红利为主而实现的国有资本经营预算收入，2008年、2009年分别为 547.8亿元、873.6亿元，2010年约为440亿元。［1］也就是说，2010年国有企业仅仅拿出约2%左右的利润上缴国库。

国有企业控制着国民经济的命脉，掌握着大量的社会财富。但国家对于国有企业的治理在制度化、规范化等方面存在着诸多缺陷。利润上缴同样存在着透明度、公开性、程序性等方面的问题，亟须引起社会各界的关注并加以解决。对于这一社会热点问题，经济学界多有探讨。本文拟从法学视角分析国有企业利润上缴的正当性，并就这一问题的解决尝试从法律层面寻找一些应对之策。

一、国有企业利润上缴概说

随着新一轮国有企业改革的逐步深入，在“国进民退”的新形势下，国有企业的业绩与效益大大提升，创造的利润也屡创新高。在这样的背景下，国企巨额利润的去向和使用尤为引人关注。本文将从法律的视角对如何认识国有企业以及如何认识国有企业上缴利润的行为进行分析。

(一)国有企业的性质和地位

1.法律视野中的国有企业

在我国，国有企业代表着社会主义全民所有制经济。全民所有制和劳动群众集体所有制，共同构成了我国的社会主义公有制。在现阶段，我国实行社会主义市场经济体制，公有制有其特殊的实现形式，除了全民所有制、集体所有制之外，更多的是以混合所有制经济中的国有成分和集体成分体现出来。尤其是随着国有企业改革的深入推进，越来越多的国有企业采用现代公司治理模式吸收民间资本和国际资本，通过不同形式的股权合作，以混合所有制的面貌出现。这种多元所有制的形式，非但没有削弱国有经济的影响力和控制力，反而更有利于国有资本的保值增值，有利于增强社会主义公有制经济的生命力和创造力。中国石化、中国石油、中国移动等大型国有企业，在保证国有资本控制力的前提下，都采取了多元化的战略模式，吸收了多方资本、技术和人才，不断实现企业的发展壮大。因此，我们应当以更加开放和发展的眼光来看待今日的国有企业。①当然，作为利润上缴之义务主体的国有企业，指向的仍是“正统”的国有企业。根据利润上缴的相关规定，收缴对象主要是一级单位。以中国建筑为例，上市的中国建筑股份有限公司是混合所有制的经济形态，对其持股比例达53.14%的控股方中国建筑工程总公司是国有独资公司。国有企业利润上缴的义务主体，只是作为母公司的中国建筑工程总公司(资料来源:http://stockdata.stock.hexun.com/2009_sdgd_601668.shtml.)。

2.国有企业的垄断地位

当我们审视国有企业时，很容易发现它们的共同之处——它们大都是某一个行业的垄断者或者相对垄断者之一。它们对相关行业的影响举足轻重，甚至对国家法律、法规和政策的制定亦拥有一定的话语权。因此，我们有必要检视这些国有企业的特殊之处。

按照经济学理论，导致垄断形成的因素大体上有四个:对相关资源的控制、专利制度、政府特许和自然垄断。［2］根据我国现实，垄断的形成因素大体可归纳为以下两个方面:一是经济因素，主要表现为基于市场竞争、由于市场机制的作用所形成的市场主体优势。①百度对于搜索引擎和腾讯对于即时通讯的垄断便属此类。二是行政因素，主要表现为通过行政手段，以市场准入资格、特许经营权等方式控制市场竞争，进而影响市场占有。②我国部分地区在20世纪90年代末较严重的地方保护，其实就是行政手段造成区域垄断的一种极端表现。就本文的分析对象——国有企业的垄断地位而言，成因则更为复杂。既有经济因素的作用，又离不开行政手段的影响，还有体制转型的特殊历史背景。

就已形成的垄断国企而言，我们大体可把它们分为两类。一类是由自然垄断③自然垄断通常是指这样一种生产技术特征:面对一定规模的市场需求，与两家或更多的企业相比，单个企业能够以更低的成本供应市场。自然垄断产业主要是指基础产业和公用事业，它所提供的公共产品不具有排他性和竞争性。但随着时代的发展，自然垄断的对象行业也在不断变化。比如:电信业是传统的自然垄断行业，但在今天逐渐脱离了传统定位。龚维敬.垄断经济学［M］.上海:上海人民出版社，2007:126－127;吴汉洪.垄断经济学［M］.北京:经济日报出版社，2008:25，31.形成的，主要基于政府的社会公共服务职能为社会提供公共产品，如公共交通、城市供水供暖供气等相关行业。此类行业非但不以赢利为目的，反而时常陷入亏损的境地。另一类则是由于政策、制度、历史等因素形成的专营和垄断。即便相关领域逐渐开放竞争，但由于先发优势和对市场先机的掌握，国有企业在这些部门的领先地位和主体份额已很难被撼动。比如，通信、烟草、石油、矿产资源等部门，都是国有企业垄断的典型代表。

本文主要针对后一种垄断国有企业探讨国企利润上激问题。

故而，本文论述的国有企业即利润上缴的主体，是全民所有制的国有企业，而不涉及其下辖的多元资本构成的子公司或关联企业;是基于人为因素形成垄断的国有企业，而非那些自然垄断之国企。

(二)国有企业的利润上缴分析

1.利润分配模式的制度演进

改革开放以来，国有企业利润分配的制度模式大体上可以分为如下几种:企业基金制度、利润留成制度、利改税制度、承包经营责任制度、利税分流制度。［3］企业基金制度和利润留成制度有着浓厚的计划经济色彩，体现了“国营”的思想，国家作为所有者和经营者身份重叠。无论从经济学之效益视角，抑或从法学之公平视角，两者都不足取。利改税的制度模式，是将国企应当上缴的利润转化为所得税的形式。这种分配模式使得不同类型的企业所得税的税负水平相差悬殊，显然其制度成本过高。

承包经营制度的改革实现了从“国营”向“国有”的转变。明确了责任主体的划分，使得国有企业具有较强的自主性。但这一模式的缺陷也显而易见。一是国有企业没有完全的独立性，不具备民事法律意义上的法人资格;二是固定的上缴利润额，也不利于国家同步分享经济发展的成果。

利税分流制，最终建立了二元分配结构。首先，国有企业作为法律上平等的纳税主体，和其他市场主体同样承担各种税负。其次，国家通过股东权利的行使，享受国有企业发展的红利。从企业的角度而言，以股东权为对价，国有企业的独立性和独立责任能力大大提升;从国家的角度而言，通过所得税和股利两种方式，保障了财政收入和国有资本的收益。

2.国有企业利润上缴行为的法律性质

经过多年的体制改革，现有的国有企业大体采用两种组织形式:国有独资公司和国有独资企业。④现阶段，国有企业的组织形式主要有国有独资公司和国有独资企业两种类型。前者符合国企改革趋势，亦是目前国企所采用之主要形式。在后文的论述中，为便于集中展开分析，国有企业的利润上缴主要指向国有独资公司。其中，前者占据了主体地位。

就国有独资公司这一组织形式来看，《中华人民共和国公司法》规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。相比重大决策和人事安排的权利，收益的权利更能体现股东的出资目的，更具有根本性。国家出资设立国有企业，既有控制国家经济命脉、服务国计民生的目的，也出于实现国有资产保值增值的考量。因此，国有独资公司的利润上缴行为，体现了作为股东的国家之收益权的行使。

就国有独资企业而言，依据《中华人民共和国全民所有制企业法》的规定，该类企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。国有企业仅仅对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，也就意味着国家保留着基于所有权产生的收益权能。对这一类国有企业而言，上缴利润的行为体现了国家所有权的行使。

二、国有企业上缴利润的正当性

国有企业作为独立经营的市场主体，理应遵循市场经济的法则。国家在承担着出资义务与亏损风险的同时，自然应当享受利益。因而，国有企业依法、足额上缴利润具有天然的正当性。笔者拟以法理学视角，分别从权利义务和社会公共利益两方面论证国企上缴利润的正当性。

(一)权利与义务关系视角

1.权利义务的法理言说

从法学的视角来看，“权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”［4］。也就是说，权利总是表征着一定的利益，是利益在法律上的表达方式。与之相应，“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障主体获得利益的一种约束手段”［4］。义务总是被动的，表征着一定的不利益或者说一定的负担。

在一个社会，无论权利和义务怎样分配，无论每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，无论规定权利与设定义务的法律条文是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。有人多得，必有人少得。［4］因为权利和义务总是相对应而存在的，社会上的一部分法律主体享有权利，必定意味着另一部分法律主体必须负担义务。当然，这只是一种总体的描述，并不意味着在具体的法律关系中，权利和义务必然同时、等量存在，只是在现代文明社会，权利义务的分配在总体上应当均衡。任何一个法律主体都不应当只享受权利而不履行义务，反之亦然。

2.国有企业的权利义务检视

从国家的角度而言，应先履行义务后享受权利。作为国有企业的出资人，国家既然已经履行了作为股东或所有人的出资义务，自然可以享受由此而来的权利。国家参与国有企业的重大经营决策、重要人事决策，固然是股东权利的体现，但作为出资人，最重要、最根本的权利自然是获取投资收益。因此，国家行使股东权利，是权利义务统一之现代法理的应有之意。此外，从国家与国民的关系视角来看，国有企业作为全民所有制经济形式，其逻辑和理论上的股东乃是全体国民。国家和政府只是国民的代理人，其受国民委托，享有使用、管理国有资本的权利，也必然要履行相应的注意义务，使国有资产保值增值，进而将国有资产增值的利益以社会福利的形式回馈民众。

从国有企业的角度而言，是先享受权利后负担义务。在我国，多数居于垄断地位的国有企业，或占据了市场准入的先机，或掌握着最优越的资源、最优厚的资金，或享受着最有力的政策支持，或数者兼得，与它们在创造就业、带动创新等方面所作出的贡献并不成正比。如果将权利换算成其背后的利益①权利的本质是被法律所保护的利益，凡是依照法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，都是权利。梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2001:76.，则前者表现出国有企业享受了更多的利益，后者显现出它们未承担与享受的利益相匹配的不利益。如此，整个社会的利益平衡将受到影响。在国有企业的利益总量为正的情况下，必定有其他市场主体的利益总量为负。反映在法律上，国有企业的权利享受过多、义务负担不足，其他法律主体必定存在权利享受不足、义务负担过多的情况。因此，国有企业负担更多的义务是理所应当，上缴利润只是最基本的义务要求。

(二)社会公共利益视角

1.社会公共利益简述

所谓利益，就是“人类个别的或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求”［5］。法律与利益密不可分。“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”［6］利益关系是法律存在和发展的基础，也是法律发挥其功用和价值的重要体现。本文以主体为标准，将利益分为个体利益和社会公共利益。所谓个体利益，是指对自然人、法人和其他主体需要的满足。与之相应，社会公共利益是指超越了个体范畴，为社会全体或不特定多数人所享有的利益。［7］两者之间是普遍性与特殊性的关系。无论个体利益的利益主体是国家、集体还是个人，都是个性的、具象的存在。与之相反，社会公共利益是一种抽象的、一般的存在，它的存在寓于个体利益之中并通过个体利益表现出来。①这种分类不同于以所有制形式为标准的划分，而是建立在“个性”与“共性”这对哲学范畴基础之上的。这里所说的社会公共利益，具有整体性和普遍性两大特点。孙笑侠.法的现象与观念［M］.济南:山东人民出版社，2001:68.相对于个体利益，社会公共利益显然具有优先性。②当然，两种利益的冲突并非常态。从根本上说，社会公共利益的实现是对个体利益的保障和对个人幸福的促进。黄文艺，范振国.公共利益内涵的法哲学界定［J］.南京社会科学，2010(9):110－111.

从企业的角度来看，社会公共利益集中体现在企业的社会责任方面。关于企业的社会责任，学者们众说纷纭，但有一点基本达成共识，即企业不仅要关注股东的利益，还要为“利益相关者”③利益相关者，是指能够影响企业目标的实现或被企业目标的实现所影响的个人或群体。作为一种社会组织，企业的存在、运营和发展必然会对各种社会力量(包括股东、债权人、职工、政府、消费者、供应商等)产生影响，并且会受到这些力量的制约。胡平仁，等.法律社会学［M］.长沙:湖南人民出版社，2006:347.服务。此外，股东和利益相关者的利益维护，都应置于社会整体的发展框架内。因此，企业治理应立于三重维度的利益考量:股东、利益相关者与社会整体。三种利益均衡协调，方可利于企业与社会的可持续发展。

2.国有企业的社会公共利益使命

就国有企业而言，创造最大的价值、实现自身利润最大化是其作为法人主体的个体利益。国有企业作为市场竞争的主体，其最直接的服务对象是股东，通过创造企业最佳的效益，实现股东利益的最大化。同时，国有企业掌握着国民经济的命脉，控制着关乎国计民生的关键领域。它的治理与发展，关涉整个社会及每一个体，甚至关系到子孙后代的生存发展。可以说，国有企业肩负着更多的社会公共利益。

国有企业的社会公共利益使命和社会责任，与国有企业的个体利益具有高度的一致性。一方面，国有企业的股东是国家，它所服务的股东是国家以及国家所代表的全体国民。另一方面，整个社会和全体国民都可以作为国有企业的利益共同体。因此，国有企业的发展关系重大。由此可见，股东、利益相关者与社会整体这三种利益在国有企业中高度重合。国有企业创造价值、回馈国家，进而回馈社会、造福全体国民，既是个体利益的需要，也是利益相关者的要求，符合社会整体的利益诉求。

三、利润上缴的规范化举措

目前，国有企业的利润上缴，无论是上缴比例还是上缴监管，抑或是利润上缴后的使用，都存在着不规范、不透明、不公开等诸多问题。鉴于国企在经济生活中的作用日益显著，对国有企业加强监管、实现国有企业治理的法制化、规范化已成为社会主义法治建设的重要组成部分，亦是国企进一步改革发展的必由之路。

(一)加强制度建构

1.现有规范的审视

2007年，财政部和国资委联合印发了《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，针对国有独资公司和企业及混合所有制企业的不同情况，分别规定了利润入库的不同办法。其中，对于国有独资公司和企业，《暂行办法》区分三类不同的行业执行不同的上缴年度净利润比例:第一类为烟草、石油石化、电力、电信、煤炭等具有资源型特征的18家国企，上缴比例为10%;第二类为99家一般竞争性企业，涵盖钢铁、运输、电子、贸易、施工等行业，它们的上缴比例为5%;第三类为32家军工企业、转制科研院所企业，按规定暂缓三年上缴。此外，中储粮管理总公司和中储棉管理总公司两家企业免缴。上述分红比例远远低于其他所有制形式的企业，更低于资本主义国家国有企业的同样情况。

2.未来法制建设的期冀

《暂行办法》属于部门规章的性质，位阶较低，效力有限，且在实践中得不到严格执行。为了进一步规范国有企业的利润上缴，2008年我国出台了《中华人民共和国企业国有资产法》，作为经营、管理国有资产的基本法律规范。目前，我国还需要针对经营预算、利润上缴等重要决策、国有资产收益等具体事宜制定相应的法律规范，将国有企业的运营和国有资产的运作纳入法制化轨道。

国有企业经过多年的改革，公司制已成为主体运行模式。因此，未来的法治建设，除了制定专门的法律规范之外，还应当与公司法律规范同步完善。在公司的治理结构中，股东会、董事会、监事会分享决策、执行和监督的权利。公司经营管理的绝大部分权利都归属董事会及总经理行使，但股东享有重大事项决策权、收益权等重要权利，并辅以监事会的监督权，以构成对“内部人”的制约。但我国公司法对国有独资公司的特殊规定打破了这种平衡。根据《中华人民共和国公司法》的规定，国有独资公司不设股东会，由董事会行使股东会的部分职权。由此导致国有独资公司可能完全陷入“内部人控制”的局面。因此，未来公司法的修订，应结合国有股权行使主体的明确，收回赋予董事会行使的股东权。

(二)明确责任主体

1.国有企业与相关组织的关系

在国有企业的管理体制中，就业务管理而言，发改委、铁路部门、民航部门等在各自的职权范围内都可以对相关领域的国企进行监管。实践中，普遍存在着政出多门、政令不一的情况。就收益管理而言，国资委虽是主要的监管机构，但其监管对象主要是中央所属企业的经营性国有资产，不包括金融类资产和自然资源性国有资产。

另外，国资委下辖三家国有资产经营管理公司，分别是从事物流和综合贸易的中国诚通控股集团有限公司、从事基础领域投资的国家开发投资公司和从事央企重组和资产整合的中国国新控股有限责任公司。它们都是独立的企业法人，但相比其他国有企业，它们的地位以及和国资委之间的关系都略显模糊。它们承担着国资委的部分管理职能。尤其是2010年12月成立的中国国新控股有限责任公司，其任务是专门从事国有资产的经营和管理。目前，多头管理已经为国企监管带来了极高的制度成本。

2.责任主体的确立

主体不明确将引致权利救济和责任追究方面的诸多困难。在未来，为了更有效地保障出资人利益，国有企业的股东权应由单一主体行使。相关主管单位，可以在业务上进行指导、事务上进行监督，但就股东权利的行使，应当在《中华人民共和国公司法》的框架下，委托一个法律主体代表国家统一行使。

在我国目前的行政管理体制和制度设计中，国资委应当担此重任。①《中华人民共和国公司法》关于国有独资公司的规定，也明确了国资委经授权履行出资人职责。但这一设计的正当性与合理性，颇值得推敲。《企业国有资产监督管理暂行条例》是国资委成立的法律依据，它对国资委的性质作出了如下规定:国资委是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。②《中华人民共和国企业国有资产法》中亦有类似规定。国资委既是国有资产的出资人，要代表国家行使股东权利;同时它还是国有资产的监督管理者，要对国有企业的运营和收益进行监管。无论是作为国有企业经营者的董事会，还是作为出资人的股东，抑或是作为内部监督者的监事会，都在国资委的监管范围之内。国资委身份的重叠，导致出现“自己监管自己”的尴尬局面。更何况，国资委并非独立法人组织，不具备以股东身份参与法律行为的民事权利能力。因此，作为行使股东权利的国有资产的出资人，不宜由国资委担任，更不宜由国资委直接持股。

基于此，笔者认为，在现有的法律框架内，建立信托可以实现委托人、受托人和受益人的分离。委托人由进一步明确定位的国资委担任，履行出资人权利，进行监督管理;只享受利益的受益人，则由财政部代表国家将收益入库。至于受托人即实际经营者，则由经授权依法成立的企业法人按照市场经济规则独立运营。2010年底成立的中国国新控股有限责任公司，即是这方面的尝试。我们期待着这一尝试进一步深化并逐步实现制度化。

(三)倡导社会监督

1.社会监督的合法性依据

从理论上分析，在我国，国有企业是全民所有制的一种表现形式。所谓全民所有制，是指全体劳动者作为一个统一体对生产资料共同占有。国家和政府只是代表全体国民行使所有权。从逻辑上看，国民作为一个整体是实质意义上的国有资产出资人，国家作为全民的当然代表是形式意义上的国有资产出资人。至于政府，只是实际操作意义上的国有资产出资人。［8］因此，每一位国民都有权利对其共同共有的国有企业行使监督的权利，都有权利督促其代表者即政府履行职责以维护自己的权益。

从现有法律规范分析，除了宪法的规定之外，《中华人民共和国企业国有资产法》在这一方面作出了更为明确的规定:国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况，接受社会公众的监督。任何单位和个人都有权对造成国有资产损失的行为进行检举和控告。同时，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，涉及公民、法人或者其他组织切身利益的政府信息应当主动公开。国有企业利润上缴的情况及其用途事关全民利益，属于该条例规定的政府应当主动公开的事项。这同样为社会监督提供了法律依据。

2.社会监督的开展

作为国有企业理论上的所有者，每一位国民都有权获悉国有企业的经营状况和利润去向，都有权要求政府行使所有权中的收益权能。具体来说，社会监督可以从以下三个方面开展:首先，大众有权要求将国有企业的赢利状况、利润分配情况和上缴利润的使用情况加以公开。这是公民知情权的体现，也是进一步行使监督权力的前提。其次，社会大众皆有权通过合法的渠道和法定的程序，监督国有企业的利润上缴和政府的使用情况，并就相关机构和个人的违法违纪行为向有关部门检举控告。这同样是公民法定政治权利的体现。再次，作为民意集中反映渠道的社会舆论，也应当加强对国有企业利润上缴和使用的监督。国有企业利润的上缴，涉及数百亿资金的用途和归属，更涉及国计民生和每一位国民的福祉。因此，社会舆论有责任也有义务关注这一问题，并在法律规定的权限内以合法的方式加以监督。

无论是从权利义务关系视角出发，还是从社会公共利益的理论出发，国有企业都应依法、足额上缴其利润，并按动态基数大幅提高上缴比例。这是其社会责任的体现，也是其应当承担的基本义务。在此基础上，笔者期待着国有企业承担更多的社会责任。在转变经济发展方式的今天，国有企业应当发挥更多的表率作用，在科技创新、节能环保等领域引领风潮，为“中国制造”向“中国创造”的历史跨越作出卓越贡献。

当然，相比利润上缴比例、上缴方式的讨论，国有企业利润的使用是更为重要的问题。目前，我国的国有企业所上缴的利润，大部分用于产业结构调整、技术创新、重组补助等方面，并未用于公共福利和公益事业。这就意味着国有企业发展的红利，并未与国民共享。笔者期待着国有企业在发展壮大的同时，将更多的利润上缴国家(国家应将这部分利润用于民生事业)，让国企发展的成果惠及每一位国民，从而充分体现社会主义制度的优越性。

［1］ 2010年国企实现利润近2万亿元 上缴红利440亿元［EB/OL］.［2011 － 03 － 01］.http://jx.people.com.cn/GB/190316/190317/13968214.htm l.

［2］ 吴汉洪.垄断经济学［M］.北京:经济日报出版社，2008:4.

［3］ 徐文秀.改革开放以来我国国企利润分配体制的变迁特征及趋向［J］.重庆工商大学学报(社会科学版)，2010(2):7.

［4］ 张文显.法哲学范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［5］ 〔美〕罗·庞德.通过法律的社会控制·法律的任务［M］.沈宗灵，董世忠，译.北京:商务印书馆，1984:81.

［6］ 〔德〕马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集:第6卷［M］.中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局，译.北京:人民出版社，1961:292.

［7］ 王景斌.论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析［J］.法制与社会发展，2005(1):131－132.

［8］ 杨文.国有资产的法经济分析［M］.北京:知识产权出版社，2006:20.