环境侵害排除的判定要件和排除方式

爱 林，湛晓丹

（1.中国人民大学 法学院 北京 100872；2.株洲市人民检察院 湖南 株洲 412008）

环境侵害排除请求的行使要件一般包括权益受到重大侵害、侵害结果违法、侵害行为与侵害结果之间具有因果关系，具备这三个要件的，即表明受害人已受到侵害并可提出环境侵害排除的请求。但是，对于受害人提出的排除请求，在诉讼中，法律基于公平必然会允许对方提出一定的抗辩事由，如与公共利益相冲突、事先经过环境影响评价等等。这些事由往往成为法院判定侵害排除请求是否可行的重要因素，法院据此要将这些抗辩因素与环境侵害排除的请求情形加以比较，以判定妨害是否重大、侵害利益的性质如何、经济上的可能性大小、价值判断结果等相关问题，进而决定是否满足或何种程度满足受害人环境侵害排除的请求。这些法院据以判定的要素就是环境侵害排除的判定要件。

与行使要件相比，环境侵害排除的判定要件有以下几个鲜明的特征：（1）判定要件通常要就个案情形比较衡量受害人所受损害的大小和被告加害行为的效用性而定，其范围具有不确定性，而行使要件是恒定的要素构成；（2）判定要件通常由法官对具体受害人受害和加害行为等相关因素进行选择比较衡量，有一定主观性，而行使要件讲的是环境侵害排除请求权固有的属性和组成，它是客观的存在；（3）判定要件具有鲜明的个案特征，而行使要件讲的是共性。

因此，要具体列出判定要件的内容清单，几乎是无能为力，但这些要件有一个共同的功能：即法官据此将做出是否给予具体侵害排除的责任形式。

一、判定要件的判定标准与利益衡量的意义

1.判定标准：不合理性

判定要件要经过法官的选择、比较和考量，需要法官的自由裁量，有一定的主观性和不确定性，但这并不意味着法官可以随心所欲，他必定要遵循一定的规则，坚守一定的标准方能完成其判定的工作。这种标准可能不是唯一的，甚至是多元的，如某些时候倾向于受害权利的救济，有时偏重于经济增长，有时也可能注重公共利益，有时则将这些价值和利益进行均衡考量；但不管怎样，某时某刻法官针对特定案件做出特定判决，必定遵循其心中的标准。这一标准就是是否具备合理性。因此，在这个意义上说，美国将损害的“重大性”和侵害的“不合理性”视为私人妨害的客观要件，是有妥当性的。环境侵害既符合排除侵害请求的行使要件又符合“不合理性”这一判定要件标准的，则应判决加害人承担环境侵害排除责任。而环境侵害是否具有不合理性需要法官进行判断，这种判断过程就叫利益衡量。

2.利益衡量之意义

利益衡量是基于个案情事，通过“均衡衡平”法理，进行利益比较、自由裁量，以决定侵害排除应用的过程。由于环境问题具有高度利益冲突的特点，这些利益冲突表现在：（1）环境资源的隔代分配和代际平衡问题——上一代人的环境污染、破坏及资源用尽的后果由下一代人或几代人承担；（2）不同利益集团间的利益冲突，如上游排污企业的经济利益与下游群众健康、安全和生活质量的矛盾；（3）国际间的利益冲突，如国家间关于臭氧层破坏、温室效应、酸雨、生物多样性锐减等方面的责任与冲突等。“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。”［1］就具体环境侵害排除案件而言，由于利益衡量是将造成环境危害的经济活动的社会效益或价值同受害者所受损害的社会效益或价值进行比较，并要考虑侵害行为的性质、形式有无合理性、排除的可能性、侵害严重程度，以及被侵害利益的性质和内容等，从而确定权益保护范围及救济方式。因此，利益衡量无疑是寻找最佳的解决环境纠纷、解决权利冲突的过程。同时，它也是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突问题，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，借此使保护范围尚不明确的权利得以具体化［2］。

作为一种判定过程，利益衡量是法院的一种思维方法、工作方法，它因基于个案情事而主观性特色鲜明；它虽进行利益比较，但可自由裁量，因此裁量是否科学、合理，很大程度依赖于裁量者的知识水平和道德品行。因此，为了限制这种主观性、不确定性的负面影响，必须着重研究“均衡衡平”之法理，确定衡量之本质要素，设置利益衡量的规则。

二、利益衡量之运用

1.利益衡量需考虑之因素

根据美国《侵权法（第二版）重述》第822条（a），通常应就个案情形，比较衡量原告所受损害的大小和被告加害行为的效用性，其具体标准包括损害的程度和性质、受侵害土地的使用或享有形态及其社会价值、受侵害土地的特定使用或享有方法与其场所的性质及其恰当性、受害人避免损害发生的义务、加害行为的动机、法律附加于该加害行为主要目的的社会价值、加害行为的方法与该场所的恰当性、防止损害结果或避免损害的可能性等。由此可知，美国主要是经济利益的衡量。笔者认为，除了经济利益衡量外，还要强调价值的衡量。因为经济利益衡量中利益大小的判断实际上离不开价值判断，有些利益比较本身就是价值衡量的结果。除此之外，并不是所有权利都可以转化为利益上的比较，有些权利如人格权根本无法进行利益上的比较，此时，则需要进行价值上的衡量来解决权利冲突。

大体说来，利益衡量主要综合考虑以下几个重要因素：（1）受害利益的性质、内容、程度，如人身权益、财产权益受害或者生活不方便、不利益等。（2）环境侵害行为的形态、性质和程度。如究竟哪一类侵害，是否超过污染物排放标准等。一般说来，危害程度越大，采取侵害排除的可能性就越大。（3）侵害行为的社会价值评价。（4）加害人是否采取合理的妨害措施。（5）侵害发生时土地利用的性质、位置是否适当。（6）受害人回避侵害的可能性。（7）有无其他调和的方法等。

2.利益衡量之规则

利益衡量需考虑之因素众多，法官如何对该众多因素进行判断、考量，需遵循一定原则或规则进行，以保证利益衡量的结果公平、合理。笔者以为，利益衡量之规则主要包括如下：

（1）权利位阶规则

权利位阶，一是指权利的重要程度，二是指权利保护的先后顺序。所谓权利位阶规则，是指就权利的救济和保护而言，由于各种权利在法律价值判断上具有层次性，一般而言人格权高于财产权，而财产权又高于环境权益，因此法律对不同权益的保护范围、程度和次序也有一定的区别。相应地，在论及各种权益遭受环境侵害与侵害排除的关系时，是否可以适用利益衡量，如若可以适用利益衡量，则适用的程度如何，均须根据不同的权利类型分别加以考察［3］。

其一，人格权受害或有受害之虞。其实，由于具体人格权的范围广泛，因此，即便在具体人格权体系内部，不同的人格权其保护范围、程度和次序也有区别。首先，生命权、身体权、健康权等物质型人格权［4］乃人之最重要、最根本之权利，对它们的保护具有绝对性，则无论加害人的公共性、公益性如何，经济利益如何，侵害行为的形态、性质和程度以及其他什么因素，一般均应允许受害人之侵害排除请求。其次，精神和生活的安宁权属于精神型人格权，对其之妨害主要是造成精神痛苦、不舒适或生活上的不利益、不方便。应就加害人的公共性、公益性、是否遵守公法上义务，受害人回避损害的可能性、土地利用和居住的先后关系等诸因素进行衡平比较。

其二，财产权受害或有受害之虞。此种情形虽然判断因素甚多，但以公共性、公益性以及经济利益等因素进行比较判断为主。不过因侵害或可能侵害农作物、渔业等而影响受害人生计的，则应支持侵害排除请求。

其三，环境权益受害或有受害之虞。目前，由于各国立法和司法均未承认环境权之私权化，因此，与环境有关的权益如未纳入法律规定之保护范畴，则受害人的侵害排除请求很难得到支持和承认。不过，一些先进国家的做法是通过公众参与环境影响评价等环境决策过程和对可能侵害环境权益的政府决定提起行政撤销诉讼等方式，使得因环境权益受害而请求排除侵害得到认可的可能性大大增强。

（2）公共利益规则

公共利益主要是指环境侵害行为对社会的重要程度，如是否为公益性设施，对社会的贡献，所雇佣的员工等。环境侵害行为的社会公益性越大，对其采取排除侵害的可能性越小，此即公共利益规则，这是价值衡量的体现。根据该规则，公共利益应优先于私人利益；另外，公共利益因素在众多待判定因素中，除生命权、身体权、健康权等物质型人格权外，应居于优先地位。

（3）经济利益规则

所谓经济利益规则，实际就是法律的经济分析方法，主要是通过行使所支付的成本和产生的社会效益进行比较，尽可能减少权利交易的成本的同时，使获得的社会效益达到最大化［5］。由于生命、身体、健康以及环境质量、美学价值等因素无法用金钱衡量，因此这些因素受到侵害时是不能运用法律的经济分析方法的，但法律的经济分析方法经常用于财产损害的场合。

（4）社会伦理规则

所谓社会伦理规则，是指依据正常的生活习惯、法则、逻辑对相关因素进行判断的规则。应该说，相比上述三大规则，社会伦理规则只是一个补充规则、辅助规则。例如，对于先后关系，一般情形是“先占使用”原则，但在日本，当物被侵害，特别是人体健康被害时，先住关系则不应作为原则加以考虑。

三、侵害排除方式

环境侵害排除方式体系包括以下四种：（1）完全排除侵害，这是一种完全支持受害人请求的方式；（2）部分排除侵害／中间排除侵害，如安装或改善污染防治设备或设施、缩短企业营运时间、禁止企业在特定时间排污、限制扰民机场的飞机起降时间和建筑工地的施工时间等。（3）代替性赔偿，即代替排除侵害的赔偿，是指允许加害人继续侵害，同时作为代偿则令加害人对受害人因需继续忍受侵害而予以赔偿。（4）忍受侵害，这是一种完全不支持受害人请求的方式，若受害人负有容忍义务，自然不得行使排除妨害请求权。很显然，（1）、（4）是比较绝对、彻底的方式；而（2）、（3）则是调和性的方式。

传统判决大多数是要么完全排除侵害，要么忍受侵害。与此不同的是，法官利用利益衡量规则进行判断，更倾向于适用调和性的侵害排除方式。如日本“大阪国际机场噪声案件”，使用机场所产生的噪声对原告等全体显著发生精神上的痛苦，并妨害其生活，大阪高等裁判所判令“晚9时至翌日早7时，除非有紧急情况，不得使用机场作为飞机离着陆之用”。在该案中，大阪高等裁判所对大阪国际机场公共利益与附近居民的人格权利益进行比较衡量，认为要保护人格权利益，但也不能因此而禁止飞机的起降，妨害不特定人们的出行及其他公共利益，由此而创设了部分排除侵害的方式。

美国“布默诉大西洋水泥公司案”是经济利益衡量的典型。在该案中，原告声称，邻近的被告工厂发出的尘土、烟雾和振动损害了其财产，要求予以禁止和支付损失赔偿费。法院经审理，判决构成妨害，允许支付原告损失赔偿费18.5万元，但否决了禁令。该案与法律分析方法结论完全一致。根据法律经济学，对于当事人少、合作障碍小、谈判成本低的环境侵害财产案件，应对未来侵害选择发布禁令的方式，把良好的“环境权”赋予受害人。在此情形下，污染者为了维持有效率的生产，可以从受害人处购买“禁令执行权”、“环境权”而获得“排污权”；而对于当事人多、合作障碍大、谈判成本高的环境侵害财产案件，则根据“如果市场交易成本过高而抑制交易时，应把权利赋予那些最珍视它们的人”的波斯纳定理，最有效的救济是采取“代替排除侵害的赔偿”方式，把“排污权”赋予污染者，同时对污染者未来使用他人的“环境权”和造成的损害进行赔偿。该案，由于布默只是众多实际和潜在的原告之一，因此谈判成本昂贵，法院赋予原告获得代替性赔偿后，把继续排放的权利给了水泥厂，从而保住了水泥厂4 500多万美元的投资和300多名工人的职位。

［1］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥（译）.北京：商务印书馆，2003：87.

［2］王明远.环境侵权救济法律制度［M］.北京：中国法制出版社，2001：105.

［3］杨立新.人格权法［M］.北京：法律出版社，2011：24.

［4］夏 勇.走向权利的时代［M］.北京：中国政法大学出版社 ，1992：276.

［5］罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学［M］.张军，等（译）.上海：上海三联书店、上海人民出版社，1995：80.