理性的法律职业人——读亨利·梅利曼《大陆法系》有感

钱 箐

（广播电视大学 教学处，四川 自贡 643000）

大陆法系是当今世界上历史最悠久、分布最广泛、也是影响最大的法系,美国学者亨利·梅利曼《大陆法系》成为法学研究生精读书系之一，《大陆法系》以浅懂的、总结性的描述和语言对大陆法系的全貌进行了概括。虽然在序言中，亨利·梅利曼强调说明只是专为业余读者而非法学人士而撰写，该书以短短二十章内容将三大法系的划分、历史起源、法律解释、法律职业、司法制度以及诉讼法和公法的内容,均以简短的方式展现在读者的面前。如此简练明了的结论性语言,却能将其思想和内涵表达得如此深刻自然，令人崇敬。对于非法学人士而言，没有阅读专业法律书籍的难涩之处，无论从语言表达还是内容陈述上,都可以一览整个大陆法系全貌的经典，对于法学人士来说，亨利·梅利曼的精通法学、富有理性的思维也是完全体现在整本的书籍里，完全展现了大陆法系的整体变化趋势，其深邃的法学思维和文学底蕴更是让人钦佩。薄薄的100多页，仅1、2天的时间足以将其阅完，但是从中获得的知识和感受却不是1、2天能够消化的。而让我感受颇深的是《大陆法系》的法官和法律职业的内容：

其一：在第六章法官的内容中。

梅利曼认为“普通法是由法官创造和建立起来的”。而立法往往只是一种辅助作用，法官在普通法系的影响远远大于所谓的法学家，法官的任命也是变得特别的，法官即代表辉煌的成就、代表受人尊敬和威望等，“如果出任州最高法院或联邦法院系统的法官，那他的名字更会是家喻户晓，他的观点将引起报界的关照，并受到法律杂志的分析和评论。”但相比普通法系而言，大陆法系法官的地位和在司法中作用却是截然不同的,大陆法系的法官并没有天然的权力,只是一个法律大学毕业生的毕业所选择的职业之一，是政府文官系统中的一员，而没有肩负着“司法衡平”的重任，因此也就不会受到更多人的关注。“他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。”“也正如孟德斯鸠认定的,一个民族的法官,只不过是宣布法律之语词的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”从这个意义上讲,法院的判决只能是法律的翻版，法官也只能是宣告或重复法律语言的嘴巴,是一个必须严格接受法律效力的拘束的没有意志的生灵，或者说法官不过是一种“自动适用法律之机械”,判决是“法律严格之复印”。对此，梅利曼在本书中是这样论述的：“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者,法官本身的作用也是机械性的”。因此大陆法系从古罗马法律的产生到近代法系规模的形成，都只是强调成文法典的权威性，注重法律概念的明确性和法典体系的逻辑性,但却是不承认司法判例以及习惯，且也不承认法官的造法功能,法官只能适用法律，只能援引制定法,不能以判例为依据。

其二：在第十五章法律职业内容中。

美国著名法学家庞德的观点,法律职业是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神,虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”法律职业人即包括法官、检察官、律师、公证员、法学家等。法官和检察官在大陆法系都是文官的形式出现的，不要求律师经验和其他的实践经验，他们似乎只是法律的执行者，只是以法官或者检察官的角度去看待法律或者执行法律，是僵化的法条执行者，因此无论是法官还是检察官在提拔和任命上都是程序化的。“但是大陆法系国家的这种律师行业选择上的固定性以及随之而来的不同部门的严重隔绝，造成了很多为律师们所不能容忍的后果。”很多学生因为没有对律师行业的正确认识和实践经验而没有做出正确的选择。除此之外的法律职业者就是法学家，一般而言都是法学院的教师，“他们在论著中所提出的观点，他们对于在诉讼活动和立法过程中发生的特殊问题所表示的见解，尤其是他们对于解释和适用基本法典的理论，比起普通法系法学家的作用有着更大的实际意义。”但是在大陆法系中，教授们是可以做兼职律师的，对于普通法系而言是不可理解的，他们认为教师是做理论的学术观点的研究者和教学者，可是律师是务实的具体的实际法律运用人，二者的法律思维和法律方向都是不一样的，“一个兼任开业律师的教授就在自己的职业生涯中扮演着两个互相对立的角色：一方面，作为教授，他在教学和研究活动中竭力维护法学传统；另一方面，作为私人开业律师，他又在法律实践中从实用的角度出发去贬损法学传统。”所以，在大陆法系中，无论是法官、检察官、律师、法学家、公证员等法律职业，的确是一个个分散的职业，中间似乎都是有自己的职业规则，相互直接没有任何的影响和联系，是个体的结合的法律职业总和。但是在普通法系却是不然，是一个十分统一的整体，职业的转换都是需要有一定的牵连方可。

看了《大陆法系》，笔者的深刻感触就是我们的法律职业的设置和法学教育体制是否合理，难怪亨利·梅利曼会质疑：“大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员、公务员；法院的作用狭窄、机械而又缺乏创造性。”我们无论是在法官或者检察官系统内，律师或公证员或法学家中，与其他的大陆法系的国家都是类似或者是相同的，因此我们的法律职业的设置的问题，而与之相对应的我们的法学教育上的问题也是存在的。法律是一门实践的制度,而法学教育是以促进法律职业实践为目标,所以法学教育应该具有培养从业法律职业的实际能力和实际技能的功效。但是中国法学教育在促进法律实践进步和促进法律公正方面,却一直存在着偏离。

一、法律职业存在的问题

（一）法学教学对象上的错误

现阶段中国大学法学院本科法律教育对象是直接对那些高中生，而研究生对象是本科中法学学习者或者非法学学习者，其他的大陆法系国家亦是如此，但在普通法系中，特别是美国的初级法学教育往往被置于大学本科教育之后，类似于在中国的研究生层次教育。因为在美国法学教育界普遍认为，法律是一种非常渊博的社会学科,学生学习法律之前必须有较成熟的思想,才可能对法律有深入的理解和更好的服务社会。美国法律职业的重要性首先在法律学科的对象上设置是非常理性的，法律职业要求的一种经验而不仅仅只是单纯的法学理论知识。在中国如果法律职业人士，其所受法学教育和法律实践经验的程度不同，势必会造成司法界法官、检察官、律师等职业能力和公平价值认定的不同，这类的差别也就使法律成为维持正义的首要工作的最大障碍。

（二）法学教学模式上的错误

各大学法学院均是偏重于对学生的法学理论、法律概念和法律条文的理解,而忽视了对学生的司法实务操作能力的培养。例如在绝大多数法学课程的设置上,法律专业本专科的课程设置会是法学理论、宪法学、法律逻辑学、民法学、商法学、刑法学、诉讼法学等,而类似民法学、商法学、刑法学等实践性极强的法律课程一般就只有安排教授们在课堂上以讲述的方式将理论知识讲完即可，学院却很少组织学生开展法律调查、模拟法庭教学等实践活动,而连专业性极强的商法学、公司法等课程，更是将那些专业性的术语在课本中列出了而已，学生对所谓的“汇票”、“本票”、“股份”、“有限责任”等的词语都只是局限在课本中所列出的定义，学院的忽略、指导老师的忙碌、学生的就业压力、公检法部门的超负荷工作量等方面原因，法律本科生的能力质量又达不到社会的要求，又导致他们就业的迷茫。无论是法律本科生和还是“法学硕士”研究生都只是在专修法律,而所接受的教育也只是孤立的法学教学模式。这种单一的纯课本模式培养出来的法律学生,理论知识非常的空洞，相应的实践能力又不足,几乎成了中国的法学教学出来的通病，这类“人才”很难一毕业就能去胜任“法官、检察官、律师、公证员等”法律职业角色，其他大陆法系的国家同样存在这样的问题。而普通法系的国家则不然，其中案例教学法在美国法学教育中占有非常重要的地位,也对美国的法学教育起到了非常大的作用，这种教学方式可以让学生在真实的事实情景中学习、体会和运用法律知识分析案件和理解法官的判决等,对于增强学生的实践能力和培养运用法律的能力都是非常有效的。

（三）法律学科与其他学科的脱节

美国律师布朗说,则是“一个只懂法律的人,只是一个十足的傻汉而已”法律学科不是一个单一的学科而存在的，现实生活中必须得与其他的人文和社会科学紧密相连的。如果采用现在单一法律学科的教学，学生对以下新兴领域的知识了解不够,随着经济的发展和法律调整对象的扩展和功能的延伸,特别是当今世界经济的全球化,知识产权、商业谈判、企业兼并、证券金融、国际贸易等专业案件的出现，法律与其他的社会学科的联系就显得尤为的重要的,法律职业人只单纯了解法律知识，是无法适应现代社会的需要。但是在中国的现教学阶段，如果法律课程设置的单一性和纯理论性会导致对学生产生误导，也使他们无法去适应司法实践的需要。因此在美国，法律教育的先进性就是“一是法学院学生的背景，二是法律教学与研究的组织形式。美国法学院,无论是教授还是学生,知识面都比较广泛,水平也很高。这当然与美国法学院集中了全美各专业的优秀人才是分不开的。”特别是在教学中,美国法学院和其他的社会学科学院，例如商学院、政治学院等，除了设立自身必需的课程外，还借鉴其他学院的知识和研究成果对自身学院的研究领域设立相互有利的课程等，学生更是可以通过自身的兴趣和爱好而被鼓励互选等，例如：经济学系通常是美国研究政府法律规则,如价格管制、反托拉斯、产权制度及工业组织等法律的一个重要机构,芝加哥大学经济学系对美国法学的贡献举世闻名,它同芝加哥大学法学院一起成为法律经济学的主要“发源地”。在政治系,一般都要开设美国宪法、美国法律制度、立法过程、司法制度、政治法律思想史、政治哲学史课程,此外还有一些政策研究和对策研究、社会政策法律项目研究、法官和诉讼人的行为研究、法律与社会理论、选举制研究等课程。这样不仅没有使美国的法学教育不专业化，反而使得美国法学教育与研究的资源其他学科的知识和资源相互映衬，从而为美国法学教育与研究的发展提供了新的动力。

二、建议法律职业采取的对策

（一）设立合理的教学体制

法律是一门实践性极强的应用型学科,法律职业人才无论是法官、检察官、律师等都应具有极强法学应用性的专家，除了改革法学课程体系,调整相应的教学内容。应当增加与法律专业密切相关的经济、财政、组织行为、贸易、金融等其他社会学科课程的互选,可以让学生根据自身的爱好和需要来学习法律知识的同时以累积其他各方面的能力,从而建立起个性化的法律人才发展战略的课程体系。除了理论和案例教学外，多鼓励和安排学生去相应的机构实习，作为法学教学课程的一部分，例如基层法院、检察院和律所等，只有这样，真正做到运用理论于实际，再从实践中发现自己的缺点而努力去学习更多的理论。可以参考季卫东教授所提出的设想：“不妨把法律职业教育的课程大致分为五大门类：（1）法律基础科目群，（2）基础法学·相邻学科群，（3）实务基础科目群，（4）法学发展前沿科目群，（5）研讨班科目群。”

（二）设立合理的法律职业人才招生体制

当前，中国的法律专业的毕业生已进入供大于求的时期,在中国综合类的大学中，几乎所有的院校都设有法律专业，包括研究生、本科、专科等，而那些普通法律院校法律毕业生只是学到了基础的法律理论知识，就业不成往往会换专业就业，实为资源的浪费。因此当前合理的招生是废除法律专科体制，减少法学本科招生，加大法律硕士的培养。因为来自不同学科、不同专业背景的“法律硕士”研究生，类似于美国的J·D的培养方式，单一型的法学教育模式已经不适应现在社会的发展了。中国的“法律硕士”相当于美国的J.D.，限非法律本科毕业生报考,他们升入法学院后,再经过系统的法学专业的训练,最终可造就成为“复合型”的法律人才。

（三）加大司法考试制度的改革

2002年推出的国家司法统一考试制度是法律教育迈向职业化教育的一大步,这种集法官、检察官、律师、公证员的统一的司法考试是中国法律职业史上的一大改革。统一司法考试必将带动法律教育的转向,以达到与社会需求相适应的目标。国家司法考试对高等法学教育理念的更新、法学专业人才培养模式的重新设计、教育课程内容的调整、教育手段和方式的改革,都具有重大的促进作用。“统一司法考试还有可能引起法学教育的空洞化,导致法律职业人员能力的片面化。司法考试是纯粹职业技能测试性质的,它会使学生越来越侧重于法条的识记背诵,形成对规则的崇拜和对理论探研的轻视。法条主义只知记诵法律,不知法律之间的联系和沟通；只知僵硬地套用法律,不知灵活地运用法律；只知按照法律的现成规定办事,而不能在法律的发展与合理化进程中发挥积极作用。”我国尚处于为法治理想奋斗的时期,更需培养大量的理论与实际相结合的法律人才,因此要务必加大司法统一考试制度的改革。

三、结语

引自《大陆法系》的书后评语，“本书以最富可读性和最简短的语言叙述了大陆法系的根源、发展和法律原理……为不熟悉比较法的人们区分了大陆法系传统和英语国家的普通法系传统和肇自十月革命的社会主义法系传统的不同。”而真正让我感受最深条例明确的、逻辑分明的大陆法法典和名望的大陆法系的法学家与普通法系的严谨的判例、遵循先例的原则和伟大的有修养的法官们。让我感叹的是大陆法系和普通法系的法律职业的教育的不同，我国当前的法学教育正在从单一的理论型教育朝实践应用型发展,我国的法学教育改革正是运用大陆法系和普通法系的综合优点，希望得以借鉴到其他发达国家特别是成功的美国法学教育的经验,来发展和改革我们目前的法学教育体制。诚然，这种借鉴不能只是形式上的模仿,更为重要的在理解美国成功法学教育的特点,以及决定和影响这些特点的因素，和务实的发现大陆法系和我们现法学教育中的不足，结合我国法律职业以及法学教育的实际更好地进行革新,使我国法学教育更加适合市场经济的发展,为全球化的经济发展战略而助力。

[1][美]约翰·亨利·梅利曼.大陆法系第二版[M].顾培东、禄正平，译.北京：法律出版社.2004.34-112.

[2][美]本杰明·N·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，1998.106.

[3]王利明.司法改革研究[M].[美]哈罗德·伯曼编.美国律师讲话.北京：三联书店，1980.208.

[4][美]埃德加·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.531.

[5]http：//jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=388431[OL].

[6]贺然.关于司法考试与法学教育问题的法理学思考[J].兰州学刊，2008，（7）：202.