从《劳动合同法》的修订谈劳务派遣制度的完善

胡永霞

（湖北经济学院 法学院，湖北 武汉 430205）

一、劳务派遣制度概述

劳务派遣（Service Dispatching），在外国又称为员工租赁（Staff Leasing）、雇员租赁（Employee Leasing），顾名思义，就是劳动力的租赁和使用，其最显著的特征是劳动力的雇用和使用分离，是一种新型、灵活的用工方式，可跨地区、跨行业甚至跨国家进行。

在劳务派遣关系中，存在着劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方当事人。其中劳务派遣单位和劳动者之间签订劳动合同，是劳动关系，受劳动法的规范和保护；劳务派遣单位和用工单位签订《劳务派遣合同》，是劳务关系，属于民法的调整范畴；劳动者根据劳务派遣单位的派遣在用工单位工作，接受用工单位的管理和使用，但与用工单位之间并不存在直接的法律关系，只是事实上的劳动力的使用和管理关系。

劳务派遣最早产生于20世纪20年代的美国，当时一家名叫SamuelWorkman的公司雇用一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作，之后又训练她们使用计算器，然后将她们租赁给企业，让企业可以应付临时或短期的人力需求。这种人力租赁的用工方式（Rentedhelp）机动灵活，不仅有效地解决了企业对大规模临时用工的需求，又开辟出一种新的就业模式，有利于促进就业，所以被迅速的效仿和传播，并成为了广大欧美国家中非常重要的用工方式。

目前，劳务派遣行业比较成熟的市场主要有美国、英国、法国、荷兰、卢森堡、比利时等，在亚洲，日本劳务派遣产业发达，并出台了《劳务派遣法》。

20世70年代末，随着我国的改革和开放，劳务派遣制度被引入到国内，北京外企人力资源服务有限公司 （简称FESCO）是我国最早成立的劳务派遣公司。当时所有在华使领馆以及一些大型跨国公司、外资企业、驻华代表处等，不允许自行招聘中国籍员工，只能通过FESCO进行招聘，并与FESCO签订劳动合同后被派遣到各用工单位工作。80年代以后，随着国有企业改制，大量职工下岗。为解决他们的就业问题，一些国有企业开始借鉴FESCO的做法，自设劳动服务机构，介绍和安置就业。通过劳务派遣的方式，这些企业不仅可以灵活选择扩招还是缩减员工的数量，降低用工成本，还可以运用“三角型关系”规避责任。由于好处多多，“劳务派遣”逐渐被异化，并在中国开始大规模扩张，从原来的外企、国企很快蔓延至民营企业等所有用工领域，2005年以后，这一形式被热烈地推广，特别是东部地区如广东、深圳、福建等地，劳务派遣发展较快、规模大。

为规范劳动用工，保护弱势劳动者的合法权益，2007年6月29日，全国人大颁布《劳动合同法》，其中第五章第二节专门对劳务派遣作出规定，以法律形式肯定其存在，并对劳务派遣的适用范围、劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方的权利义务、劳务派遣单位的设立条件以及同工同酬原则等做出了规定。

之后，劳务派遣发展势头更加迅猛，劳务派遣工数量激增。以北京市为例，2008年初，北京市劳务派遣工人只有8万人，到2011年末的短短4年间，人数已激增到60万人。劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。一些外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大，很多著名的企业如深圳华为都使用过劳务派遣员工。

二、劳务派遣在实施过程中存在的问题

《劳动合同法》虽然对劳务派遣制度做出了规定，但是由于条文有限，内容简单粗放，缺乏可操作性，所以漏洞百出，给劳务派遣单位和用工单位以可乘之机，最终成为了用人单位逃避法律义务、侵犯劳动者合法权益的“保护符”。劳务派遣在实践中出现了很多问题，具体表现在以下几个方面：

（一）劳务派遣被滥用

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但由于没有对 “临时性、辅助性和替代性”作出具体的界定，导致实践中一些企业的主营业务岗位、一线岗位大量、长期地使用劳务派遣工，“临时性、辅助性和替代性”变成了“长期性、任意性、普遍性”，完全违背了立法的初衷。以电信企业为例，客服人员岗位几乎全是劳务派遣工，占整个电信企业员工的一大半。甚至有的用人单位不再招用正式的合同工，而只使用劳务派遣工；还有些用人单位将原来招用员工的劳动关系转到劳务派遣公司，以逃避作为用人单位应当承担的法律义务。

（二）劳务派遣单位设立门槛太低，导致盲目发展，过多过滥，这也是导致劳务派遣被滥用的重要原因之一。

（三）同工同酬无法落实，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障

《劳动合同法》第六十三条的规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，应当参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。由于没有具体的标准以及相应的法则规定，实践中同工不同酬、不同保障待遇的问题非常突出，被派遣劳动者沦为了廉价的劳动力。

三、《劳动合同法》修正案（草案）对劳务派遣的修改情况

劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成极大冲击。

2012年6月26日，十一届全国人大常委会第二十七次会议正式提出《劳动合同法》修正案（草案），对实施了4年半的《劳动合同法》进行修改。从草案内容来看，此次修改的核心和重点内容就是劳务派遣制度，主要对《劳动合同法》第五十七条、六十三条、六十六条和九十二条进行修改和完善，具体内容如下：

（一）将设立劳务派遣单位的注册资本从50万提高到100万元并应当向劳动行政部门依法办理行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

（二）明确界定了劳务派遣“临时性”、“辅助性”、“替代性”的岗位范围；其中临时性是指用工单位的工作岗位持续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。

（三）增加了劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同以及与用工单位订立劳务派遣协议时所载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬原则的规定。

（四）加大了对相应违法行为的处罚力度。对未经许可、擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反法律规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

四、进一步完善劳务派遣制度的思考与建议

虽然此次修正案草案对劳务派遣制度进行了修正和改进，但由于利益权衡、立法技术等各种因素，所以仍有很多不尽人意的地方，需要进一步完善。

（一）对“三性”的界定仍显笼统，难以准确操作，还须细化。比如说草案规定“临时性”的岗位不得超过六个月，那么六个月期满以后再次派遣，是否合法？又如“替代性”的规定，脱产学习以及休假的时间是多久？除了脱产学习、休假之外，还有没有其他原因？什么是主营业务？对于一些新兴行业、新兴岗位，该如何去界定它们的辅助性岗位？

（二）没有严格设定劳务派遣工在企业中所占有的比例以及行业派遣总数。比如日本采取负面列表，规定建筑、矿山等高危行业严格禁止使用劳务派遣，对此我们可以借鉴，在立法中规定哪些行业不得采取劳务派遣，劳务派遣不能冲击主流用工岗位等。

（三）劳务派遣单位设立应该实行审批制，还是备案制？

对此问题，争论颇多。原《劳动合同法》规定只要达到注册金50万元的标准，就可以设置劳务派遣机构，这是备案制，其立法本意是希望通过市场化方式来规范劳资关系，但因为门槛很低，导致大量劳务派遣机构涌现，良莠不齐，不仅扰乱劳务派遣市场，还成为了劳务派遣泛滥的重要原因。修正案明确规定采用审批制，虽然与市场经济规律不符，却是无奈之举，不得不为之。

（四）禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者下属单位派遣劳动者，特别是对大型国企、外企的劳务派遣用工进行严格限制。

（五）扶持、发展公益性劳务派遣组织，作为帮助下岗职工、破产关闭企业职工、失业人员以及进城务工农民等弱势群体就业途径，并给与相应的优惠政策。

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[9]李立新.向劳务派遣开刀必须找准病灶[N].东方早报，2012-08-09.

[10]劳务派遣一到中国就变味[N].广州日报，2012-08-13.

[11]谢文英.劳动合同法实施4年首次修改——劳务派遣用工不得超6个月[N].检察日报，2012-07-02.