论海上保险代位求偿权

2012-08-15仪喜峰林璐瑶

上海海事大学学报 2012年3期

仪喜峰，林璐瑶

(上海海事大学法学院，上海 201306)

0 引言

保险的一个重要原则就是损失补偿原则，法律仅允许财产保险的被保险人取得充分补偿，但不得借此取得额外利益，而代位求偿就是在这个原则之下产生的.代位求偿权制度在海上保险领域的地位和价值都十分重要.海上保险代位求偿权制度是为了在被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重叠的情况下，解决保险人、被保险人和第三人之间的利益归属问题而确立的.该项制度的建立和完善对海上保险事业的稳定发展起着重要的作用.

目前我国没有《海上保险法》，有关海上保险代位求偿的相关法律制度主要体现在《海商法》《保险法》和《海事诉讼特别程序法》中.因这几部法律中的规定之间存在着一些矛盾，加上保险代位求偿权本身的复杂性，导致各地法院对同一问题作出相互矛盾的判决.在理论界，由于现行法律的不完善，同样导致对许多问题存在着争议、无法定论.在实务界，由于近年来竞争的日益加剧，唯有在完善的法律制度保障下，海上保险人方可顺利行使代位求偿权以弥补其由于保险赔付带来的经济损失，才能得以生存.由此可见，我国海上保险代位求偿权制度如不加以完善，势必会对当事人行使权力或者是该类诉讼的顺利进行产生巨大障碍，对保险业的健康发展造成不利影响.

1 海上保险代位求偿权的法理分析

1.1 海上保险代位求偿权的概念

海上保险属于财产保险合同，是补偿性质的合同，其设立的目的“在于使被保险人在遭受灾害和意外时获得经济补偿”.［1］正是由于海上保险合同的补偿性，被保险人得到的补偿不应该超过其所遭受的实际损失，而代位求偿应此而生.［2］基于海上保险合同，保险标的发生保险责任范围以内的损失，被保险人有权向保险人要求赔偿.但同时，该损失是由被保险人以外第三人的责任造成的，被保险人有权向负有该责任的第三人要求赔偿.被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权都是依法有效成立的，据此可获得双重补偿.而双重补偿很有可能会使被保险人获得超过其损失的赔偿，这显然不符合保险的损害补偿原则.保险代位求偿的法律制度就是为解决这个矛盾而产生的，这样既可以使被保险人及时取得保险赔偿，又可避免产生双重补偿，同时第三者也无法逃脱其应承担的法律责任.海上保险代位求偿权正是保险代位求偿权制度在海上保险领域的具体运用和体现.根据我国《海商法》第252条的规定，海上保险代位求偿权是指在海上保险合同中，保险人赔付被保险人的损失后所取得的代被保险人之位向造成海上保险事故的第三人请求赔偿的权利.

1.2 我国海上保险代位求偿权的法律基础

确定海上保险代位求偿权的法律基础，是确定海上保险代位求偿权性质的前提.因此，学术界对该问题进行论述的最主要观点就是，将海上保险代位求偿权的法律基础分为民法基础和保险法基础两大部分，将两者进行平行论述.但由于保险法隶属于民法，故将民法的公平原则和保险法的损失补偿原则同等地作为海上保险代位求偿权的法律基础，并不十分恰当.真正追本溯源，还是应该从民法原则中寻找该权利产生的法律基础.

1.2.1 不当得利说

不当得利说，几乎是跟随保险代位求偿制度的产生而产生的.所谓不当得利，是指没有合法根据，或事后丧失合法根据而被确认为因导致他人遭受损失而获得的利益.由此可见，不当得利的双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人.在海上保险合同之下，保险事故发生后，被保险人从保险人处获得的赔偿正是其所付保费的对价.［3］也即被保险人从保险处获得赔偿是有合法依据的，且保险人并未因此而遭受损害.所以，将不当得利作为保险代位求偿产生的基础显然不合适.

1.2.2 清偿代位说

所谓清偿代位，是指清偿人因清偿债务取得原债权人的地位，债权人的债权因此就当然地转移给清偿人的制度.保险人是与债之履行有利害关系的第三人.也就是说，当保险人向债务人清偿债务——按合同约定向被保险人支付保险赔偿金后，可以在其清偿范围内代位行使被保险人对责任第三人的债权.该权利就是所谓的保险代位求偿权.

1.2.3 不真正连带债务的内部效力说

不真正连带债务的内部效力说认为，保险人基于保险合同的约定对被保险人负有债务，负有赔偿责任的第三人基于违约或侵权行为而对被保险人负有债务，保险人通过支付保险赔偿金这一履行义务的行为可使得债务得以清偿，并使得责任第三人的债务归于消灭，这符合不真正连带债务的特征.但对于债务人内部而言，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的终局责任人.［4］而在海上保险中，发生第三人应当负责的保险事故，那么这个第三人就应当是终局责任人.所以，保险人基于不真正连带责任的内部效力，可以向责任第三人追偿，从而产生代位求偿权.其实，清偿代位说和不真正连带债务的内部效力说，究其本源是相同的.因为清偿代位制度来源于罗马法中的权利让与请求权，而不真正连带责任中的求偿，也是基于请求权让与.所谓权利让与请求权，是指连带债务人或保证人清偿债务后，有权请求债权人将其权利让与自己.近代各国立法都承认就债务履行有利害关系的第三人对债权人清偿债务后，无须向债权人请求，债权人的权利当然转移给清偿人.［5］这样，权利让与请求权就演化成清偿代位权，而清偿代位就成为代位求偿权实质上的法理基础.

1.3 海上保险代位求偿权的法律性质

由于我国并没有对海上保险代位求偿权的法律性质作出直接、明确的规定，也造成司法界对该类案件的裁判结果不尽相同.在“福建省平潭县全兴船务有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司连云港市连云支公司”一案中，上海海事法院认为，原告(被保险人)在取得责任第三人的有利判决后，保险人不能以此为由拒赔，但被保险人向责任第三人的胜诉判决申请执行权相应转给保险人.而在“宁波钢铁有限公司诉中国平安财产保险股份有限公司宁波分公司海运货物保险合同纠纷”一案中，宁波海事法院认为被保险人向责任第三人索赔并获得胜诉判决后，不得再起诉保险人，否则构成诉讼请求重复.之所以会出现这样的分歧，究其根本，就是没能对海上保险代位求偿权进行正确定性.

结合上述分析，海上保险代位求偿权基于清偿代位，其本质应属于债权的转让.根据《海商法》第252条规定，被保险人获得保险赔偿后，应将其对第三人的损害赔偿请求权转让给保险人.在这种情况下，被保险人向责任第三人请求损害赔偿的权利发生转让，从被保险人转让给保险人.而此种发生转让的权利，是一种完整的债权，并非只是债权的一种权能——请求权.由此可见，海上保险代位求偿权的法律性质是一种债权的转让.

但是，与一般的债权转让不同，海上保险代位求偿权有其特殊之处.首先，它是根据法律直接产生的，而一般债权转让是当事人双方自由的契约行为;其次，它的行使无须通知债务人，而一般债权转让须以通知债务人为要件.［6］由此，海上保险代位求偿权是一种法定权利.

综上，海上保险代位求偿权应定性为债权的法定转让，因为它不以被保险人的自愿让与为条件，而是根据法律规定直接产生的.

2 海上保险代位求偿权的行使方式

2.1 海上保险代位求偿权的行使名义

各国法律对海上保险代位求偿权行使名义的规定不尽相同，因此学术界也有各种不同的观点，归纳起来主要有:

(1)代位求偿权应当由保险人以被保险人的名义行使.该观点是根据民事关系相对性原则作出的.由于第三人的行为而导致保险事故发生并对被保险人造成损害从而产生一个特定的债权，那么这个债权的主体就是责任第三人和被保险人，保险人与责任第三人之间没有直接的法律关系，因此保险人不具有直接向责任第三人行使权利的法律基础.

根据《英国财产法》第136条的规定，被保险人对第三人的赔偿请求权没有以法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而只能以被保险人的名义行使保险代位权.［7］据此，保险人行使代位求偿权，通常被形容成“踏入被保险人的鞋里”，保险人行使的是被保险人的权利.也就是说，保险人是在赔付被保险人后取得的代位求偿权，并没有取得新的诉因，而只取得基于被保险人对致害第三人债权请求权的行使权利.［8］

根据该观点，代位求偿权并非是一种实体上的权利，而真正的实体权利仍旧存在于被保险人与责任第三人之间，因此保险人行使代位求偿权时，由于没有取得新的诉因，只能使用被保险人之名义.

(2)代位求偿权应当由保险人以自己的名义行使.该观点是基于代位求偿权是法定的债权转让的理论作出的.此时，保险人行使的代位求偿权是一种法律直接赋予的权利，自然应当由其以自己的名义行使.我国《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条明确规定:当保险人行使代位求偿权时，保险人得以以自己的名义行使被保险人对第三人的请求权.综上，代位求偿权的本质是法定的债权转让，只要具备法定要件，被保险人对责任第三人的债权便当然地转移给保险人，此时的保险人自然应该以自己的名义行使权利.

(3)代位求偿权既可以由保险人以自己的名义行使，也可以由其以被保险人的名义行使.该观点坚持实用主义的态度，因为保险人不管以谁的名义求偿，其目的均是通过向保险事故责任人求偿以补偿自己已赔付的损失.在实践中，这种做法也被保险公司普遍接受.如平安保险公司《赔款收据及权益转让书》格式中，对此表述为:“立书人同意贵公司以贵公司或立书人的名义向第三者责任人追偿或诉讼.”［9］

在前文认为海上保险代位求偿权应定性为债权法定转让的基础上，笔者认为，代位求偿权应该由保险人以自己的名义行使.

代位求偿权是一种债权的转让，当保险人向被保险人支付保险赔偿金之后，保险人就取得被保险人的债权，成为原损害赔偿关系中新的债权人，因此在向责任第三人求偿时，当然可以以自己的名义进行.第一种观点认为保险人与责任第三人之间不存在法律关系，保险人没有取得实体权利的说法就不攻自破.而且，保险人如果选择以被保险人的名义向第三人追偿，那就是作为被保险人的代理人而非代位追偿人向第三人求偿.因此，第三种观点认为可以以被保险人名义求偿也是不恰当的.

我国《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条第1款明确规定:不管被保险人是否已经向责任人提起诉讼，保险人均得以自己的名义代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利.从保险实务看，如果保险人必须以被保险人的名义行使代位求偿权，那么保险人没有独立的请求权和诉讼主体资格，保险人行使代位求偿权就要取得被保险人的同意，这不仅会增加保险人代位求偿的难度和诉讼成本，而且有悖于保险代位求偿权的法律性质.［10］

2.2 海上保险代位求偿权的行使范围

综上所述，代位求偿权的本质属性是债权的法定转让，债权的转让可以是全部转让，也可以是部分转让.在保险合同约定的保险价值低于实际价值时，或者在不足额保险或足额保险但保险人未完全理赔时，被保险人就保险标的遭受的实际损失不能从保险人处获得充分赔偿.此时，被保险人对责任第三人之间的损害赔偿请求权就不应该全部转让给保险人，而应该只是部分转让，保险人也只能就以其支付的保险赔偿额为限行使代位求偿权，否则将很可能损害被保险人的利益.也有观点认为，这不仅不会损害被保险人的利益，反而可以减轻被保险人的诉讼负担，使其不必就其未获得赔偿部分另行起诉.但该说法有失偏颇:若是允许保险人超过保险金额代位求偿，那么保险人对超出其所偿付的赔偿额部分的求偿并不一定能做到“尽心尽力”，这也就极有可能损害被保险人的利益.因此，当被保险人从保险人处获得充分赔偿时，其对责任第三人的债权就发生全部转让，而被保险人未获得充分赔偿时，其债权就只是发生部分转让.因此，保险人行使代位求偿权，应当以其支付的保险赔偿额为限.

2.2.1 足额保险下海上保险代位求偿权的行使

根据英国《1906年海上保险法》第79条第1款的规定，保险人支付保险标的的全损赔偿，便有权接管被保险人在该已赔付的保险标的上可能保留的任何利益，并从造成损失的事故发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济.我国《海商法》第255条规定，保险人在推定全损的情况下向被保险人支付全损赔偿后，视其是否接受委付决定其是否取得保险标的的所有权及其他可能保留的任何利益.

2.2.2 不足额保险下海上保险代位求偿权的行使

“保险人投保的金额少于可保价值或少于定值保险中的保险金额的保险”［11］为不足额保险.在不足额保险下，极容易产生保险人与被保险人之间利益的冲突，即当保险人的赔偿不足以弥补被保险人的实际损失时，保险人的代位求偿权与被保险人的残余损失赔偿请求权何者优先.目前有3种处理规则［12］:第一种规则是代位求偿所得先满足保险人，剩余部分补偿被保险人;第二种规则是将代位求偿所得在保险人与被保险人之间“按各自承保的责任比例进行分配”，在这种方式下，对未足额保险部分，将被保险人视为是“自己的保险人”;第三种规则是首先补偿被保险人，然后补偿保险人.

根据英国的一个判例——“The North of England Iron Steam Ship Insurance Association v.Armstrong”，一艘保险价值为9 000英镑的船舶Hetton轮，其投保金额为6 000英镑，后因被碰撞而沉没，保险公司赔偿6 000英镑.不久，被保险人又从肇事船Uhlenhorst轮那里得到赔偿金5 700英镑.此时，被保险人要求保留该款的1/3，其根据是按保额与实际价值的比例.但根据英国王座法院的判决，被保险人应将5 700英镑如数交给保险公司，因为法院认为保险公司的追索权应以6 000英镑为限.［13］该判例中采用的即为第一种规则.

在我国的司法实践中，也有个别法院采用第三种规则，即被保险人的残余损失赔偿请求权应优先于保险人的代位求偿权，理由在于:对被保险人而言，保险代位求偿权的产生是为防止其“双重收益”，而不是使其固有的损害赔偿请求权减损;而对保险人而言，其有自身的风险分担机制，并不主要依赖于保险代位求偿权的实现.

笔者认为，在不足额保险的情况下，保险标的的价值应该分为两个部分:已投保的部分由保险人进行保险，未投保的部分则视为由被保险人自保.当保险标的发生损失时，保险人赔偿给被保险人的金额应该是保险标的的损失乘以保险人所承保的比例(计为M1)，而被保险人自己承担的部分就应该是保险标的的损失乘以保险人未承保的比例(计为M2).因此，当保险人行使代位求偿权时，只能针对M1进行追偿，且责任第三人对M1以外的追偿有权拒绝，因为超过M1那部分的债权并没有转让给保险人，保险人无权进行追偿.若要向责任第三人行使M2部分的赔偿请求权，只能由被保险人自行求偿或提起诉讼.这时，保险人所获得的款项，理论上也绝对不会超过M1(超过部分保险人不具有权利)，则应当完全归保险人所有.但是，在实际情况下，责任第三人往往没有正确定义保险人的地位，将其代位求偿的行为视同为被保险人索赔的行为，而将损害赔偿金全数给了保险人.在这种情况下，从第三人获得的赔偿款项，就应该根据保险人与被保险人之间各自承保的责任比例进行分配，因为责任第三人实际是将应当赔偿被保险人的部分也一同赔偿给了保险人.其实，根据《海事诉讼特别程序法》第95条的规定，未能弥补全部损失的被保险人也可以作为共同原告，与保险人一同向第三人请求赔偿.在该情况下，从第三人获得的赔偿款项，就应该根据保险人与被保险人之间各自承保的责任比例进行分配.

综上，在不足额保险下，保险人以自己的名义向责任第三方在赔偿范围内行使代位求偿权时，所获得的赔偿额应全数归保险人，但被保险人有权就自己未能得到弥补的损失另行提起诉讼或是作为共同原告与保险人一同向第三人请求赔偿.在保险人和被保险人作为共同原告的情况下，从第三人获得的赔偿款项，就应该根据保险人与被保险人之间各自承保的责任比例进行分配.

3 我国当前海上保险代位求偿立法中存在的冲突及解决办法

3.1 关于海上保险代位求偿权的法律性质

根据笔者在文章第一部分的论述，通过法理分析，应将海上保险代位求偿权定性为债权的法定转让.然而，我国不同的法律规定对此有着不同的表述，从而使海上保险代位求偿权的定性在我国法律下存在争议.《海商法》第252条规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人.据此，保险人获得保险代位求偿权，是被保险人将自己向第三人要求赔偿的权利转让给保险人的结果.更有观点认为，该种权利转让是被保险人的“自愿让与”，保险人获得代位求偿权，实质上是由于被保险人将其拥有的对第三者的债权自愿让与保险人，而前提是保险人为被保险人支付保险金.尽管《海商法》的规定没能体现出保险代位求偿权属于一种法定的债权转让，但也不能由此得出其属于一种债权的自愿让与.

与《海商法》相比，《保险法》和《海事诉讼特别程序法》中的规定相对明确许多.《保险法》第60条规定:因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利.《海事诉讼特别程序法》第93条规定:因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利.根据这两部法律规定，保险人向被保险人赔偿保险金后，保险人取得保险代位求偿权，不需要被保险人的“自愿让与”，而直接基于法律规定而产生，只要保险人已支付保险金，被保险人对责任第三人的债权就发生法定的转让.

几部法律之间的规定不一致，导致对保险代位求偿权的定性不清，在司法实践中产生混乱.将代位求偿权认定为债权的“自愿让与”还是“法定转让”，其法律效果完全不同.如果认定为债权的法定转让，保险人进行保险赔付后，就直接依据法律规定取得该种权利，而无须被保险人作出债权让与的意思表示，也无须对责任第三人尽到通知义务.若在法律中如此定性，不仅符合代位求偿权的法律性质，同时更方便海上代位求偿权在实践中发挥其作用，实现海上保险代位求偿的制度价值.

《保险法》和《海事诉讼特别程序法》对海上代位求偿权的规定符合其法律性质，唯有《海商法》的规定比较模糊，容易发生歧义.所以，笔者认为，应依据《保险法》第60条第1款或是《海事诉讼特别程序法》第93条规定对《海商法》第252条规定进行修改，明确定性海上保险代位求偿权为债权的法定转让，规定保险人在赔付保险金之后便可代位行使被保险人向责任第三人请求赔偿的权利，而无须经过被保险人的同意以及对责任第三人的通知.

3.2 关于海上保险代位求偿权的行使范围

根据我国《保险法》第60条的规定，保险人在赔偿保险金之后，应当在赔偿金额范围内行使被保险人对第三者请求赔偿的权利.但我国《海商法》第254条第2款规定:保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿部分应当退还给被保险人.但此后，《海事诉讼特别程序法》的出台，又对该问题作出不同于《海商法》的规定.《海事诉讼特别程序法》第93条规定:因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利.《保险法》与《海事诉讼特别程序法》都明确规定:代位求偿权的行使应以赔偿金额范围为限，但《海商法》的规定却与其存在冲突.根据《海商法》第254条第2款的规定，保险人从第三人处取得的赔偿有可能超过其保险赔偿金额，其代位权的行使并没有以保险金额范围为限.然而，该条规定本是为了强调保险人追偿所得不能超过其赔付的保险金额.

其实，之所以会出现保险人追偿所得超过其赔付的保险金额的情况，正如笔者前文所述，责任第三人没能正确定义保险人的地位，将其代位求偿的行为完全视同为被保险人索赔的行为，而将损害赔偿金全数给了保险人.因此，如果各当事方都能认清自己所处的法律地位，责任第三人在保险人对其行使代位求偿权时，向保险人支付损害赔偿金就应当以保险人已支付的保险金额范围为限，其实也就是其经法定转让而得的被保险人的全部或部分债权范围为限.该情况下，若责任第三人向保险人支付的赔偿金并不是其应当支付的赔偿金的全部，那么剩余部分也只能由被保险人向其求偿，而不是全数支付给保险人，再由保险人退还给被保险人.虽然也有观点认为，一次性将损害赔偿金支付给保险人，再由保险人和被保险人进行分配，可以减轻责任第三人的诉累，但这也极容易导致保险人在代替被保险人行使权利时有所懈怠从而使其利益受损.另外，当责任第三人支付的损害赔偿金不足以填补所有损失时，保险人和被保险人之间又会产生如何分配的问题.

综上，若能将海上保险代位求偿权的行使范围作出统一规定，不仅使该问题得以确认，同时可从源头上避免其他问题的产生.无论是在足额保险或是不足额保险的情况下，保险人行使海上代位求偿权，都应当根据《保险法》和《海事诉讼特别程序法》的规定，在其实际赔付的范围内行使.至于被保险人未获赔偿的部分，可以由其自己另行起诉，或者与保险人作为共同原告向第三人请求赔偿.这样，保险人与被保险人的索赔权均掌握在自己手中，双方的利益都得到维护，且不会产生保险人代位求偿所得应如何分配的问题.因此，应删除《海商法》第254条第2款，同时明确规定海上保险代位求偿权的行使以保险人实际支付的保险赔偿金为限，被保险人对其未获赔偿的部分可以另行向责任第三人索赔.如此一来，责任第三人在赔偿时就应分清保险人和被保险人，保险人的代位求偿所得就只是基于其转让而得的债权，自然应全数归自己所有，不存在与被保险人分配的问题.而被保险人若要取得责任第三人应当对其支付的赔偿金，仍旧拥有向责任第三人求偿的权利，当然还可以根据《海事诉讼特别程序法》，与保险人一起作为共同原告向第三人请求赔偿.

4 结束语

海上保险代位求偿权是保险损害填补原则的重要体现，自问世以来，无论是对保险实务界还是法律界都有深远的影响.而且，由于近年来保险市场竞争的加剧，海上保险人更加需要通过行使代位求偿权减少保险赔付带来的经济损失，相应产生更多的代位求偿诉讼，与此同时，也暴露出海上保险代位求偿制度的许多问题.

因此，本文结合现行相关法律，从法理入手分析海上保险代位求偿权的法律基础，从而将海上保险代位求偿权定性为债权的法定转让.并在此基础上，进一步探讨海上保险代位求偿权的行使条件和行使方式，明确保险人应当以自己的名义行使海上保险代位求偿权，且该权利的行使应当以保险人实际支付的保险赔偿金额为限.通过法理上的分析以及对各法律条文立法目的的探究，阐明我国海上保险代位求偿权立法中的矛盾和缺失，提出自己的见解，以期能有些许参考价值.

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